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1、精选优质文档-倾情为你奉上新形势下建筑施工企业法律风险防范 专题讲座上海市建纬律师事务所深圳分所主任、 上海市建纬律师事务所深圳分所主任、执行合伙人 深圳市律师协会房地产与建设工程法律业务委员会主任贺倩明2008.5.27 东莞2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM1第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势的简要分析1、建材价格上涨，施工企业面临困难： 建材价格上涨，施工企业面临困难： 一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说， (1)一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之
2、苦的施工企业来说，无疑 是雪上加霜； 是雪上加霜； 建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧； （2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧； 延误工期，影响质量； （3) 延误工期，影响质量； 结算困难，与业主矛盾突出； （4）结算困难，与业主矛盾突出； 2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难： 房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难： 开发贷款和按揭贷款困难； （1）开发贷款和按揭贷款困难； 房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧， （2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务
3、风险加剧，开 发商可能将风险转移给承包商。 发商可能将风险转移给承包商。 3、劳动合同法及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒 劳动合同法及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险， 现象更加剧施工单位的用人压力2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM2第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 当前形势下， 1、垫资的法律风险； 2、拖欠工程进度款的法律风险； 3、竣工结算的法律风险； 4、工期延误的法律风险； 5、材料商解除合同的法律风险； 6、分包
4、商解除合同的法律风险； 7、挂靠单位带来的法律风险； 8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM3第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 重视合同条款审查、加强过程控制，1、案例 案例某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万 元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合 同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结 构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且
5、完成竣工 结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。 合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通 过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆 续入伙，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程 总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程款未付， 业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金 1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支 付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合
6、同约定价款。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM4第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险经验教训 经验教训 未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签约时预期， 出现资金困难； 工程量增加未及时办理有效签证； 因业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期； 未及时提交结算报告； 结算未完成，验收手续未办完即让业主的购房业主入伙，无法行 使留置权，陷于被动； 被业主先发制人，未及时提起诉讼。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM5第二部分 施工企业如何应对新形势
7、下的法律风险2、垫资法律风险类别 为垫资而融资的风险； 赊欠材料、设备款的风险； 业主故意拖欠工程价款而带来的风险； 因建设单位经营不善所带来的风险； 因劳务费纠纷所带来的风险； 市场变化所带来的风险； 建设单位转让建设工程项目所带来的风险； 承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险； 因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险； 因垫资而引起的其他问题所带来的风险。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM6第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险3、垫资的法律风险防范措施 对建设单位（特别是首度合作的建设单位）进行严格
8、的资信调查； 争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证； 仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的 时间和条件 深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及 时采取救济措施。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM7第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工 加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权， 程进度款支付风险1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形 第一种情形： 第一种情形 明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、楼房销售不好业 主资金链断裂。 第二种情形： 第二种情形： 少审、
9、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进 度款、多扣材料款。 第三种情形： 第三种情形： 以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进 度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM8第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险2、施工单位加强进度结算的措施第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和建设工程价款结算暂行办 法。 （1）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的关于进度款结算的 建设工程施工合同（示范文本） GF-1999-0201） 规定主要有：
10、 规定主要有：25、工程量的确认 25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。 工程师接到报 告后7天内按设计图纸核实已完工程量。 25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程 量即视为被确认. 26、工程款（进度款）支付 26.1在确认计量结果后14天内，业主应向承包人支付工程款（进度款）。 26.3业主超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向业主发出要求付款 的通知， 26.4业主不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工 无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。2012年 2012
11、年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM9第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险（2）建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有： 建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有： 工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。 2）业主收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的 工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的， 按合同执行。 工程进度款支付 1）根据确定的工程计量结果，承包
12、人向业主提出支付工程进度款申请，14天内， 业主应按不低于工程价款的60，不高于工程价款的90向承包人支付工 程进度款 2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向业主发出要求 付款的通知 3）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工 无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM10第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔一、注意签证的形式要件、关注签证事由： 1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、
13、工程地质条件发 生变化；3、设计变更；3、工程量变更;4、业主指令工程加速；5、业 主变更施工顺序；6、不可抗力因素；7、业主未及时支付工程款；8、 物价上涨；9、法律变更；等 二、注意证据保存： 注意证据保存： 包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程 施工图纸、技术规范等；工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变 更指令等；工程各项经业主或者工程师签认的签证；工程各项往来的 信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及 现场实施情况记录； 三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效 特别注意签证的形式要件， 注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合
14、同的法律效果2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM11第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险第三、摆正心态、善于运用法律武器案例：2006年1月，某施工单位与某业主签订了某花园住宅的施工承包合同， 合同造价为3000万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量85的进 度款，竣工验收合格前支付工程总造价85，余款验收合格、竣工结算 后支付。2007年8月，工程全面完工。业主、监理单位、设计单位对工 程进行了竣工验收，但直到2007年底仍迟迟未出具验收结论。此时，住 宅已经陆续交付小业主使用，业主开始受到相关单位的起诉并且部分进 入了执
15、行阶段,但业主按照其审核的已完工程量仅支付2500万元的进度款。 对此,施工单位焦急如焚，寻求法律帮助2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM12第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险第四、行使合同法赋予的履行抗辩权先履行抗辩权 先履行抗辩权第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺 序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要 求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权 拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切 不安抗辩权 证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 一、经 营状况
16、严重恶化； 二、转移财产、抽逃资金，以逃避债 务； 三、丧失商业信誉； 四、有丧失或者可能丧失履行 债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的， 应当承担违约责任。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM13第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险第五、运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码第九十三条 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解 除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能实现合同目的； 二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表
17、明不履行 主要债务； 三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 五、法律规定的其他情形。 注意：行使抗辩权和解除权的书面通知义务合同解除权合同法 合同解除权 合同法2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM14第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险第六、及时行使诉权、 第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效丧失胜诉权 案例 案例 2003年7月，中建某公司与总包商签订了广州某小区的精装 修工程合同，合同总造价为1000万，合同约定价款为：大包干 价
18、施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、 完工验收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。如有增加 工程需甲方签署书面文件确认，在施工过程中增加工程约300 万元，但只有承包人单方出具的工程变更单，并没有甲方书 面确认文件，合同约定的付款方式为：在甲方收到业主款项 后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量价款的 90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成结算。2008 年1月向法院提起诉讼。 注意： 注意：可采取书面催讨方式使时效中断2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM15第二部分 施工企业如何应对新形势下
19、的法律风险三、高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。 高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。1、充分理解并运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。 （1）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）关于竣工结算的规定有：1）工程竣工验收报告经业主认可后28天内，承包人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资 料 2）业主收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改 意见,承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。 3）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天 起按承包人同期向银行
20、贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 4）业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告业主 支付结算价款。业主在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与业主 协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM16第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险（2）司法解释和相关法律对竣工结算规定有： 司法解释和相关法律对竣工结算规定有：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适
21、用法律问题的解释第二十条规定：建设工程价款结算暂行办法财建2004369号 (财政部、建设部2004年10月20 日发布实施)第十四条、第十六条 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号文件）第十六条 上述规定的主要内容有：1、承包人应约定期限提交竣工结算报告；2、业主应 在约定期限审查；3、如合同约定内业主予以答复则视为认可等。 技巧：承包人可以协议中是直接约定关于竣工结算按建设部107号文或财建 2004369号文执行。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM17第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险2、施工合同条款中
22、关于结算条款的常见问题分析（1）关于计价标准 A、固定价（固定总价、固定单价），特别注意：风险因素（地质条件、利率、 税收、物价等） B、 可调价，特别注意计算方法、取费标准。（以中建三局某案件为例） C、成本加酬金。 （2）工程范围约定不清： 很多工程变设计、边施工、同一工程有几家单位同时施工、不断变更工程范围。 （以富凤装装饰案件为例）。 （3）对增加工程、变更工程的计价方式约定不清 （4）对结算条件和结算程序约定不清。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM18第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险3、关于工程款优先受偿权的法
23、律规定（1）合同法规定 合同法 第二百八十六条 业主未按照约定支付价款的，承包人可以催告业主 在合理期限内支付价款。业主逾期不支付的，除按照建设工程的性质不 宜折价、拍卖的以外，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以申 请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。 （2）最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复法释200216号 最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复法释200216号 200216 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承 包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
24、。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之 日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM19第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 案例： 案例中建三局某公司1996年12月在承包了长沙通程国际酒店的装修工程， 共签订了四份施工合同，四份合同的总造价是4660万元。四份约定的付款 程序和取费标准都存在矛盾，其中两份约定最后付款金额以审计为准，另 外两份并没有约定，关于取费标准，其中两份合同约定参照湖南省定额标 准，另外两份约定参照定额标准并按约定的增补系数执行。合同约定的竣
25、工日期为98年2月，该工程于1998年5月竣工，并且被评为优良工程。1999 年10月，中建三局某公司向通程公司提交了结算报告，金额为6400万元， 通程公司造价员审查确认的金额为5200万元，中建三局认为有争议的金额 为约500万元。由于通程公司不付款，中建三局某公司向法院提起诉讼。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM20第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险4、防范竣工结算纠纷的几点建议 A、对合同结算条款应组织相关专业人员进行充分的论证，确保计价标准 约定清楚、充分考虑风险因素、审慎对待包干价方式、确保竣工结算条 件和程序
26、清楚； B、加强中间结算，即基础结算、主体结算、装修结算等，确保及时提交 竣工结算报告； C、加强过程控制，充分利用施工例会会议纪要、工程师指令、往来函件、 设计院的文件等所有与计价有关文件，保存相关证据。 D、对于业主拖延结算，果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收 资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM21第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险四、工期索赔与反索赔的风险案例： 案例1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签 订了一份建筑安装工程合
27、同。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科 技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方 式计价，双方约定合同包干价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元 /平方米；约定整体工程工期要求为，1998年6 月18日开工，1999年5月31日竣 工；如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月， 每日按合同价的千分之一承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量违 约责任作了约定。 在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使 工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最 后C1、C2栋的实际竣工日期为
28、2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9 月。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期 间业主已支付了5020万元，尚欠1204万元。 工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。 经协商不成，业主于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包 人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求业 主支付拖欠款1204万元，利息263万元。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM22第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险（一）业主原因工期延
29、误： 业主原因工期延误： 1、拖延交付施工现场； 2、拖延交付图纸； 3、拖欠预付款、进度款； 4、指定分包商违约或延误； 5、拖欠中间验收、隐蔽工程验收； 6、工程师指令错误； 7、不可抗力； 8、变更、增加工程； 9、业主原因暂停施工； 10、其他原因；2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM23第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 （二）承包人工期索赔的主要依据1、合同约定的工程总进度计划； 2、双方共同认可的详细进度计划，如网络图等； 3、双方共同认可的月、季进度实施计划； 4、与工期相关的会谈纪要、来往函件、确认信； 5
30、、施工日志、气象资料； 6、业主或工程师的变更指令； 7、相关图纸； 8、其他证据2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM24第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 （三）防范业主工期索赔法律风险的建议： 1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据； 2、及时办量有效签证； 3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉； 4、必要时申请工期鉴定。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM25第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险五、建立风险预警机制、防范材料设备商、分包商及挂
31、靠单位的相关法 建立风险预警机制、防范材料设备商、 律风险 1. 与材料商设备商有关的法律风险； 2. 与分包商有关的法律风险； 3. 与挂靠单位的有关的风险。2012年 2012年3月1日星期四FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM26第三部分 对施工企业建立法律风险防御体系的总体建议 1. 2. 建立完备的合同签订、交底、履行管理制度，确保签 约和履约的质量； 建立严密的文件签发、流转和保管制度，确保施工记 录的完整，证据的保存；3、 加强签证和索赔的管理，从施工过程中扭转中标合同的 不利地位。 4、全面提高法律意识，提高企业法务能力，注重法律专业 人员的过程参与； 5、策略性运用法律武器，及时行使诉权和优先权。2012年 2012年3月1日星期四 FIRM CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 27系人： 联 系人：贺倩明 电 邮 话：0755- 0755箱：lawyerhe事务所网站： 事务所网站： 法律风险专业网站： 法律风险专业网站： 城中村专业网站： 城中村专业网站：2012年 2012年3月1日星期四专心-专注-专业