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1、有关工程程价款优优先受偿偿权制度度在司法法实践中中有关工程程价款优优先受偿偿权制度度在司法法实践中中存在的的缺陷及及应对措措施作者者谢军鹿娜【摘摘要】中华人人民共和和国合同同法第第二百八八十六条条规定了了建设工工程承包包人的优优先受偿偿权，但但是由于于法律用用语的模模糊性，使使得该条条的规定定略为粗粗糙，无无法判别别该权利利的性质质及受偿偿顺位，从从而在法法律界产产生了较较大的分分歧和争争议，对对案件处处理过程程中的法法律适用用形成了了重大障障碍。本本文试从从以下几几个方面面分析该该条规定定的法律律缺陷，并并对解决决这一问问题提出出相应的的建议。【关关键词】优优先受偿偿权 权权利性质质 法律律
2、冲突 解决方方案中华华人民共共和国合合同法(以下简简称合合同法)第2886条规规定：“发发包人未未按照约约定支付付价款的的，承包包人可以以催告发发包人在在合理期期限内支支付价款款。发包包人逾期期不支付付的，除除按照建建设工程程的性质质不宜折折价、拍拍卖的以以外，承承包人可可以与发发包人协协议将该该工程折折价，也也可以申申请人民民法院将将该工程程依法拍拍卖。建建设工程程的价款款就该工工程折价价或者拍拍卖的价价款优先先受偿。”该该条规定定的出台台，具有有良好的的立法初初衷，使使建筑企企业看到到了解决决拖欠工工程款问问题的希希望，对对于保障障劳务工工作人员员的报酬酬和社会会秩序具具有积极极的意义义。
3、但是是，因为为合同同法的的该条规规定过于于粗糙，缺缺乏可操操作性，法法院审理理案件时时，无论论是程序序还是实实体均存存在一定定的障碍碍，其在在强化了了对某一一社会成成员的特特殊保护护的同时时，也侵侵害了其其他社会会成员的的利益，引引发了一一系列的的法律障障碍及冲冲突，从从而导致致该条款款在审判判实践中中很少适适用。本本文试从从法理认认识、法法规冲突突、法律律实践、法法律后果果四个方方面来分分析这一一规定的的法律缺缺陷，并并对相应应的应对对措施提提出建议议。一、法法律缺陷陷：1、法法理认识识不统一一合合同法第第2866条的出出台，使使得法律律界对该该权利的的性质、优优先顺位位等争论论颇多，难难以
4、统一一。（1）权权利性质质众说纷纷纭合合同法第第2866条的规规定所赋赋予承包包人的是是一种什什么权利利?这是是对该条条文争论论最多、争争论最大大的问题题。概括括起来，主主要有以以下三种种观点：一一是不动动产留置置权说1。持持这种观观点的认认为，依依据该法法条规定定，承包包人在发发包人逾逾期不支支付工程程款的情情况，可可以对工工程进行行留置。担担保法第第84条条规定“因因保管合合同、运运输合同同、加工工承揽合合同发生生的债权权，债务务人不履履行债务务的，债债权人有有留置权权。”而而建筑工工程承包包合同在在性质上上是承揽揽合同，所所以建筑筑工程承承包合同同可以发发生留置置。因此此，该权权利应称称
5、为法定定留置权权。笔者者认为该该权利的的性质不不宜认定定为留置置权，理理由是：第一，担担保法第第八十四四条第二二款的规规定不应应突破留留置权的的标的只只能是动动产的这这一法律律原则，否否则将造造成担保保体系的的混乱，因因此，建建设工程程不应成成为留置置权的标标的物；第二，虽虽然建设设工程合合同在性性质上属属于承揽揽合同，但但由于标标的物的的本质差差别，无无论是在在理论上上还是立立法实践践中，都都是将其其作为两两种不同同的合同同区别对对待，法法律规则则大不相相同，不不可混为为一谈；第三，留留置权以以债权人人对标的的物的占占有为成成立要件件和存续续条件，而而承包人人在交付付工程后后已不再再占有标标
6、的物。所所以，合合同法第第2866条规定定的权利利不应定定性为为为法定留留置权。二是是法定抵抵押权说说。此观观点以中中国社会会科学院院法学所所研究员员梁慧星星教授为为代表，其其在20000年112月11日人人民法院院报理理论专版版发表的的第2886条的的权利性性质及其其适用一一文中将将此权利利认定为为法定抵抵押权。据据介绍，合合同法起起草于119933年，当当年100月，包包括梁慧慧星教授在内内的8位位民法学学专家拟拟定的合合同法立立法方案案，针对对社会上上严重存存在的拖拖欠工程程款问题题，规定定“为保保护承包包人的利利益，可可规定承承包人对对建设工工程有法法定抵押押权。”据据此，该该条从设设
7、计、起起草、讨讨论、修修改、审审议以及及层层通通过，始始终是指指法定抵抵押权2。持持该种观观点的学学者认为为该权利利符合抵抵押权的的从属性性、不可可分性、追追及性、优优先性等等一般特点点，区别别仅是这这种权利利不需要要登记，而而是由法法律直接接规定。笔笔者对此此观点不不太认可可，因为为：第一一，合合同法第第2866条并没没有抵押押权的文文字表示示，将其其说成是是抵押权权，过于于牵强；第二，根根据我国国现行物物权法的的规定，以以不动产产为抵押押物的，抵抵押权的的设定必必须经过过登记才才能成立立。合合同法第第2866条规定定的优先先受偿权权不需登登记便自自然设立立显然与与抵押权权的成立立条件不不符
8、；第第三，抵抵押权不不需转移移占有，而而建筑工工程在交交付之前前，一直直处于承承包人的的占有之之下，这这也不符符合抵押押权的特特点。三是是法定优优先权说说。此观观点为目目前通说说，笔者者也赞同同这种观观点，所所谓优先先受偿权权，亦称称优先权权，是指指由法律律规定的的特种债债权人就就债务人人的全部部财产或或者特定定财产优优先受偿偿的权利利3。它是是出于保保障人权权、实现现公平和和对经济济弱者以以特别保保护以及及保护公公共利益益或共同同利益、经经济秩序序等立法法政策上上的考虑虑，通过过法律的的直接规规定，作作为债权权人平等等原则的的一种例例外，对对特定债债权给予予特别的的保护4。从从该条法法律规定
9、定的立法法背景和和立法目目的看，确确定其为为法定优优先权既既体现了了合同同法第第2866条的立立法目的的，也为为我国法法律和司司法解释释肯定。如如20002年66月最高高人民法法院发布布的关关于建设设工程价价款优先先受偿权权问题的的批复，在在这里已已经将此此权利定定性为法法定优先先权，该该条规定定也符合合优先权权的特征征。第一一，优先先权是由由法律直直接规定定的，而而不是由由当事人人自己约约定的5。合合同法第第2866条规定定的承包包人在工工程的折折价或拍拍卖价款款中优先先受偿，就就直接规规定了承承包人的的优先受受偿权，不不需要以以登记为为成立要要件；第第二，优优先权具具有排他他性。优优先权大
10、大于一切切债权、物物权，这这是各国国法律对对优先权权的共同同规定。如如对同一一标的并并存有一一般债权权、约定定抵押权权、留置置权、优优先权的的情况下下，以优优先权优优先66。合合同法第第2866条规定定如发包包人拖欠欠工程款款，承包包人可在在该工程程的折价价、拍卖卖款中优优先受偿偿，具有有排他性性；第三三，优先先权请求求的受偿偿标的物物具有确确定性。如如海商商法规规定的船船舶优先先权主张张的标的的仅限于于船舶所所有人的的船舶，而而不是其其所有财财产，合合同法第第2866条规定定的也只只是承包包人所建建的工程程，也不不是发包包人的其其他财产产，所以以将该权权利认定定为法定定优先权权比较合合理。2
11、、何何种权利利优先无无法确定定对对合同同法第第2866条的权权利性质质认定，无无论是理理解为法法定留置置权，还还是理解解为法定定抵押权权，或者者理解为为法定优优先权，都都将会遇遇到一个个法律障障碍，即即与约定定抵押权权的冲突突。在合合同法第第2866条规定定的优先先受偿原原则即优优先权与与约定抵抵押权同同时并存存的情况况下，应应当由那那一种权权利优先先?法律律界有以以下几种种不同观观点：一是是约定抵抵押权优优先说。此此种观点点认为，不不论是法法定抵押押权还是是法定优优先权，都都不需也也没有进进行登记记、公示示，第三三人很难难知道。而而约定抵抵押权大大多经过过了登记记、公示示，据担担保法第第54
12、条条规定：“抵押押物已登登记的先先于未登登记的受受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，合同法第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为合同法第286条规定的
13、优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。3法律规定相冲突关于合同法第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。（1）与与民法法通则的的规定相相冲突。我我国民民法通则则第33条、第第4条规规定了平平等、公公平原则则，这是是我国民民事法律律关系的的基本原原则，一一切民事事活动都都应遵循循这一原原则。然然而，合
14、合同法第第2866条的规规定，仅仅仅保护护了某一一特殊群群体，显显然与平平等、公公平原则则相冲突突。例如如，某开开发商为为了建设设一商场场与商品品房合二二为一的的大型商商城，以以土地使使用权作作抵押，先先向甲银银行贷款款启动资资金，再再与乙建建筑公司司签订工工程承包包合同，动动工后又又以在建建工程作作抵押，向向丙银行行贷款，楼楼房建至至一半时时，又向向丁某等等众多购购房户预预售了商商品房。工工程竣工工验收合合格后，该该开发商商既未给给付工程程价款，也也未清偿偿贷款，购购房者亦亦未如期期入住。于于是，甲甲、乙、丙丙、丁都都将某开开发商告告上法庭庭。按合合同法第第2866条的规规定乙建建筑公司司对
15、该建建筑工程程有优先先受偿权权，而甲甲、丙、丁丁则无法法向该建建筑工程程主张权权利，其其结果显显然与民民法所确确定的平平等、公公平原则则相悖。（2）与物权法规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。物权法第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而合同法第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与物权法第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。（3）与
16、担保法规定的“先于受偿权”相冲突。担保法第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；合同法第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工
17、程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然批复中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃合同法第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿
18、权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。批复规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。4、司法实践难操作由于理论认识难统一，法律规定相冲突，合同法第286条的规定在司法实践
19、中更是难以操作。主要有以下三个问题：（1）当工程款优先权与银行贷款抵押权相冲突时如何处理?房地产项目中抵押权已在各地的司法实务中广泛适用，其法律地位已经确定，通过行使抵押权而拍卖作为抵押物的房地产已司空见惯，银行贷款抵押权的优先受偿权已获得确定的法律保障。现在合同法第286条规定工程款应当优先于工程项目贷款银行的抵押权受偿，必然导致司法实务处于两难境地：如果适用物权法第179条及担保法第54条规定，则必然是承包人赢得了官司拿不到钱；而如果适用合同法第286条规定，则必然会损害工程项目贷款银行的合法权益。如果承包人与贷款银行就同一标的物诉至同一法院时，法庭更是难以取舍：承包人享有合同法赋予的法定
20、“优先受偿权”，贷款抵押银行享有担保法赋予的法定“先于受偿权”，审判人员就会难以定夺。（2）当承包人的工程款优先权与消费者的购房期待权相冲突时如何处理?按照合同法第286条的规定，承包人在工程竣工验收之后，如果发包人仍拖欠工程款，有权要求人民法院将该工程拍卖并优先受偿。但该工程如果是商品房，发包人又向消费者预售了房屋，人民法院是应承包人的申请将该工程予以拍卖，还是将房产交于购买商品房的消费者?如果不应承包人的要求将该工程予以拍卖，则没有执行合同法第286条规定，如果允许承包人行使优先受偿权而拍卖房产，势必侵害消费者的利益，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违背特殊保护消费者的法律政策。
21、遇到这种情况，人民法院必然难以适用法律。（3）工程款的优先受偿与破产债权之间的关系难以处理。如果拖欠工程款的发包人已被法院宣布破产，是按合同法第286条规定将该工程折价拍卖让承包人从中优先受偿?还是按破产法关于破产企业的费用优先权来办理?因为没有明确的法律规定，面对两个法定优先权，法官实难操作，就会造成因为法理认识不统一而出现同案不同判的处理结果。正是由于存在上述这些问题，在司法实践中，真正适用合同法第286条判案的并不多，大家习惯的仍然是易于操作、法律地位牢固的担保法、破产法、城市房地产管理法等法律法规，合同法第286条基本上形同虚设。5、法律后果令人忧合同法第286条被广泛实施后将会给社会
22、带来一定的负面影响，产生严重的法律后果，可能会出现以下问题：（1）银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。现在的开发商大多是采用以土地使用权或在建工程为抵押物的方式进行银行贷款来筹集建设资金。合同法第286条规定发包人拖欠承包工程价款的应由承包人折价或拍卖该工程优先受偿。其结果剥夺了贷款银行依据物权法及担保法所享有的优先受偿权，失去了法律保障之后，银行岂敢再接受以在建工程及土地使用权为抵押物向开发商贷款呢?开发商不能以抵押贷款的方式筹集资金，建筑市场必将出现新的萎缩，这种结果不利于社会经济的发展。（2）消费者不敢购买开发商预
23、售的商品房，会对房地产业造成一定的反面影响。城市建筑业中，房地产开发占很大比重，而开发商往往采用边建边卖的方式，如果出现消费者购买了开发商预售的商品房，而该开发商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根据合同法第286条的规定，向人民法院申请拍卖建筑物，那么消费者购买的期房将由建筑商拍卖并优先受偿，消费者即使手握合同与发票也得不到房子。在这种情况下，消费者购期房存在着巨大的风险，谁还敢购买期房?无疑会对房地产业造成不良的影响。二、对制定应对措施的建议：笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题
24、，笔者提出如下建议：1、对合同法第286条规定权利性质作出解释，明确该条赋于承包人的是一种什么权利。否则，将会因法官的认识水平不一致，而导致产生不同的判决，影响法律的正确适用。笔者认为应该定性为法定优先权，虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为法定优先权更为合理，同时也将有效的避免法律规定上的冲突。2、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能
25、确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。3、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。4、对于于司法解解释中的的“消费费者”应应按照中中华人民民共和国国消费者者权益保保护法中中的“消消费者”的的含义去去理解。为为生活消消费需要要购买商商品房的的消费者者是司法法解释中中的消费费者，为为经营需需要购买买商品房房的
26、消费费者不是是司法解解释中的的消费者者。5、行行使工程程价款优优先权的的程序问问题应进进一步明明确，才才能排除除承包人人行使优优先权的的障碍。对对于司法法解释将将工程价价款优先先受偿权权的除斥斥期间确确定为六六个月，并并规定自自建设工工程竣工工之日或或建设工工程合同同约定的的竣工之之日起计计算，笔笔者认为为缺乏合合理性。建建设工程程往往具具有投资资大、周周期长等等特点，工工程价款款的决算算需要较较长的时时间，确确定六个个月的除除斥期间间显然过过短。另另外，除除斥期间间的起算算点确定定为工程程竣工之之日或合合同约定定的竣工工之日，由由于工程程价款的的确定往往往需要要经过很很多程序序，很容容易超过
27、过六个月月时间，从从而使承承包人的的工程价价款优先先受偿权权丧失。因因此除斥斥期间的的起算应应以工程程价款确确定之日日起计算算方为合合理可行行。6、对对于承包包人通过过申请人人民法院院拍卖的的途径来来行使工工程价款款优先受受偿权的的问题，笔笔者认为为应由承承包人向向人民法法院起诉诉，或向向仲裁机机构申请请仲裁，在在获得生生效的判判决书或或调解书书或者仲仲裁书后后，向人人民法院院申请执执行，这这也是比比较符合合当前人人民法院院审判实实际的做做法。7、规规定该优优先受偿偿权不得得对抗财财产权。财财产所有有权是我我国民法法中的一一项根本本权利。消消费者购购买期房房，这个个期房实实际上是是一种财财产权。承承包人依依合同同法第第2866条优先先受偿实实现的是是一种债债权。债债权不能能大于财财产权。这这样规定定，一旦旦消费者者购买了了期房，而而开发商商又欠承承包人的的工程款款时，消消费者可可以依据据财产权权而获得得自己购购买的商商品房。总之，虽然我国的法律从国外引进了优先权制度，但是因为法律用语的模糊性而对该权利的的主体、行使方式等方面并没有做出明确具体的规定，从而导致在法律的适用过程中出现了较大的分歧和争议。作为一种新型优先权权利，还有许多理论和实务中问题需要进一步立法完善，这需要社会各界的共同努力，对该法律规定做出进一步的说明或解释，从而能准确的适用法律，实现立法目的。