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1、工程价款优先受偿权制度在司法实践中工程价款优先受偿权制度在司法实践中谢军中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为合同法的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均
2、存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。一、法律缺陷：1、法理认识不统一合同法第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。（1）权利性质众说纷纭合同法第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利？这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：一是不动产留置权说1。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款
3、的情况，可以对工程进行留置。担保法第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，担保法第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置
4、权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，合同法第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日人民法院报理论专版发表的<合同法>第286条的权利性质及其适用一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是
5、指法定抵押权2。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，合同法第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行物权法的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。合同法第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由
6、法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利3。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护4。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了合同法第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2021年6月最高人民法院发布的关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的5。合同法第286条规定的承包人在工程
7、的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先6。合同法第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如海商法规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，合同法第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。2、何种权利优先无法确定对合同法第2
8、86条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在合同法第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先？法律界有以下几种不同观点：一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据担保法第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，合同法第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会
9、出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为合同法第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之
10、时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。3法律规定相冲突关于合同法第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。（1）与民法通则的规定相冲突。我国民法通则第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，合同法第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押123下一页 第 7 页 共 7 页