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1、工伤保险险赔偿请请求权与与普通人人身损害害赔偿请请求权的的关系（上上）作者：张张新宝张新宝（中中国人民民大学法法学院教教授）内容提要要：关于于工伤保保险赔偿偿请求权权与普通通人身损损害赔偿偿请求权权之相互互关系，存存在四种种模式。以以替代模模式为原原则并辅辅之以改改良的选选择模式式是我国国相关制制度建设设的正确确思路，也也是已有有的法律律规定和和司法解解释所隐隐含的主主张。这这样的制制度安排排既符合合衡平保保护的原原则和效效率原则则，同时时也在实实质上有有利于受受害的劳劳动者。适适用替代代模式与与改良的的选择模模式的关关键，是是提高工工伤保险险给付水水平，使使其与普普通人身身损害赔赔偿的赔赔偿
2、水平平相当。关键词：工伤保保险人身身损害损损害赔偿偿请求权权引言工伤事故故是现代代社会无无法避免免的一个个问题。一一般来说说，工业业事故和和职业病病危害对对劳动者者人身造造成的损损害习惯惯上被称称之为工工伤。由由于工伤伤事故侵侵害了劳劳动者的的人身权权(生命权权或健康康权、身身体权) ，对对受害人人的救济济无疑属属于侵权权责任法法的使命命之一。早早期对工工伤事故故损害的的救济，就就是通过过侵权责责任法来来实现的的。工伤伤事故责责任属于于侵权损损害赔偿偿责任之之一种，受受害人可可以依照照侵权责责任法的的规定就就其因工工伤事故故遭受的的人身损损害请求求侵权损损害赔偿偿。但这这种救济济方式存存在诸多
3、多局限性性：受害害人面临临举证(雇主的的过错)不能和和执行不不能的风风险、诉诉讼过程程漫长且且成本高高昂、适适用过失失相抵等等规则会会使得受受害人获获得的赔赔偿大打打折扣。随随着工伤伤事故的的增多，国国家为了了保护劳劳动者的的利益便便设立了了工伤保保险制度度。工伤伤保险是是指劳动动者在工工作中或或法定的的特殊情情况下发发生意外外事故，或或因职业业性有害害因素危危害而负负伤(或患职职业病) 、致致残、死死亡时，对对本人或或其供养养的亲属属给予物物质帮助助和经济济补偿的的一项社社会保障障制度。（1）以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势：受害人(或其近亲属)可以迅
4、速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。（2）工伤保险险制度的的产生，使使得对工工伤事故故的救济济出现了了两种方方式：工工伤保险险赔偿和和侵权损损害赔偿偿中的人人身损害害赔偿。这这样的法法律状况况在我国国也是存存在的：作为行行政法规规的工工伤保险险条例规规定受害害人有权权请求给给付工伤伤保险基基金；最最高人民民法院的的司法解解释(法释 20003 20号号)则规定定，在第第三人致致害的情情况下，受受害人有有权请求求第三人人承担一一般人身身损害的的赔偿责责任。那那么，这这两种赔赔偿责任任或者说说受害人人可能享享有的双双重赔偿偿请求权权的关系系
5、如何、在在我国现现行法律律制度下下行政部部门和司司法部门门如何适适用相关关的法律律、受害害人应该该如何正正确行使使自己的的权利以以及未来来的相关关法制如如何构建建，就成成为必须须在理论论上做出出科学回回答的问问题。一、从法法律发展展历程看看侵权责责任法和和工伤保保险制度度的功能能替代 (一)工伤事事故责任任从侵权权责任中中分离出出来的历历程及其其意义自工业社社会以来来，工伤伤事故频频频发生生，对工工伤事故故损害的的救济制制度经历历了从民民法到劳劳动法(社会保保障法)的发展展阶段。纵纵观二百百年多来来工伤事事故损害害救济制制度的发发展，大大致可分分为三个个阶段：第一个阶阶段是从从18世纪纪工业革
6、革命到119世纪纪80年代代，在此此时期，盛盛行个人人ziyyou主主义，关关于工伤伤赔偿完完全让以以过失责责任为基基础的侵侵权行为为法来处处理。（3）这在当时的情形下是当然的选择。然而，随着工伤事故的日益增多，传统侵权法在救济工伤损害上日益显示出其局限性： (1)侵权责任构成要件及举证责任方面的局限性。由于侵权责任构成要件方面的限制，以及以过错为归责原则，雇工需要证明这些构成要件，存在相当大的难度。尤其是需要证明雇主的过错，有时完全是不可能的，因为许多事故是由于机器的缺陷造成的，其原因通常也无法查询，雇主还可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施，因而事故的发生与他本人的过
7、错无关（4）。因此，雇工面临着举证不能而败诉的风险。(2)雇主责任承担能力的限制。由于个人责任的局限，即便雇工能够获得胜诉判决，赔偿款的落实也不能得到保障，责任人可能无力承担大额的赔偿责任。因此，雇工还面临着因执行不能而不能获得补偿或不能获得及时补偿的风险。(3)企业的经营风险。由于工伤事故的频发，以及发生工伤事故时损害程度往往较为严重(经常发生严重职业病、致残或致死的严重后果) ，雇主极有可能会因为发生严重的工伤事故而需要支付大额赔偿，从而极有可能会使企业陷入经营困境。(4)进一步加深了劳资纠纷。频繁的诉讼，一方面使企业疲于应付，另一方面诉讼中的对立(雇主是否承担责任的对立、赔偿数额多少的对
8、立等)也进一步加深了雇主和雇工之间的矛盾。由于保障制度方面的不利，工人阶级因为劳动事故或职业病几乎濒于绝境。第二个阶阶段是从从19世纪纪80年代代至200世纪中中期。在在此时期期，社会会责任思思想发达达，工会会主义抬抬头。为为加强保保护劳工工利益，各各种模式式之劳工工伤害补补偿制度度渐次创创设。（5）所谓劳工补偿制度，是指法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工) ，在法定情况下(工作时间、地点、性质) ，按法定标准(医疗、伤残、抚恤等项目)直接领取工伤待遇（6）。现在，仍有一些国家和地区实行着此种意义上的劳工补偿制度。此时，对工伤事故损害的救济已经转换为基准法的救济，在法
9、定条件下，工伤事故中的受害雇工可以直接依照法律的规定领取法定标准的工伤补偿款。这一方面使雇工在法定情形下可以直接领取赔偿款，简化了求偿程序，避免了雇工因举证不能而败诉的风险；另一方面也避免了雇主和雇工之间在赔偿数额上的纠纷。但劳工补偿制度的责任承担者仍然是雇主，雇主仍然面临着因大额给付而陷入经营困境的风险，雇工也面临着雇主因经济能力而给付不能的风险。在此种情形下，为了转嫁工伤事故带来的风险，雇主纷纷投保工伤事故雇主责任险。工伤事故责任保险在一定程度上降低了企业大额给付的风险，也提升了雇主承担工伤事故给付责任的能力，但其作为一种商业保险，仍然有很多弊端。由于商业保险建立在自愿基础上，一些雇主不愿
10、意缴纳大额保险费为雇主进行工伤保险，而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保，导致这类单位的工人得不到可靠的工伤保障。而且商业保险的形式完全根据交纳保险费的多少决定，支付率较低。（7）因此，此种方式仍然存在很大的局限性。第三阶段段为二战战以来的的近晚时时期。在在这一阶阶段，工工伤事故故社会保保险得到到普遍的的推行。为为克服工工伤事故故雇主责责任保险险的不足足，工伤伤保险逐逐渐走向向社会化化的方式式，并形形成了工工伤事故故社会保保障制度度。工伤伤保险制制度通过过法定的的形式，规规定工伤伤的判断断标准、工工伤等级级以及每每级应享享受的待待遇。而而工伤待待遇的特特点就是是，通过过测算出出一个补补偿标
11、准准，再套套上法定定的、具具体的计计算公式式，以适适用于所所有工伤伤受害人人。工伤伤待遇的的计发根根本不考考虑单位位、职工工和第三三人的主主观过错错。一旦旦发生工工伤事故故就按照照工伤保保险法的的规定直直接进行行工伤损损害填补补，而不不需要象象私法那那样维持持相当高高的成本本。（88）此时时，工伤伤事故责责任便实实现了与与传统民民法的分分离，成成为了社社会保障障法的一一个部分分。由上可知知，对工工伤事故故的救济济经历了了从民事事侵权责责任到劳劳工补偿偿再到社社会保障障的过程程，工伤伤事故责责任制度度也经历历了从民民法到社社会保障障法的发发展历程程。英国国著名社社会保险险法专家家奥加斯斯(Ogg
12、us)将工伤伤保险制制度诞生生的原因因归纳为为四点：一是传传统侵权权体系对对于工伤伤赔偿的的局限；二是工工会权力力的强大大；三是是社会对对于工伤伤事故频频频发生生的关注注；四是是劳动者者康复和和生活保保障以及及鼓励产产业安全全的需要要。（99）工伤保险险制度建建立的初初衷就是是为了弥弥补原有有侵权损损害赔偿偿制度的的不足，原原有侵权权损害赔赔偿制度度的缺陷陷就是工工伤保险险制度产产生的根根本原因因。从这这个角度度来看，工工伤保险险制度设设立之初初就是为为了取代代工伤赔赔偿领域域的侵权权损害赔赔偿的适适用。工伤事故故社会保保险相较较于民事事侵权损损害赔偿偿而言，具具有如下下优点： ( 1)有有利
13、于保保护受害害人。一一方面，工工伤保险险实行用用人单位位无过错错责任，并并且原则则上不考考虑劳动动者是否否有过错错，只要要发生工工伤，工工伤保险险经办机机构就应应给予全全额赔偿偿，工伤伤补偿的的前提不不是对义义务的违违反，而而是基于于工伤事事故发生生的事实实；侵权权损害赔赔偿考虑虑受害人人自身是是否存在在过失，实实行过失失相抵。因因此，依依工伤保保险，受受害人更更容易获获得全额额赔偿。另另一方面面，工伤伤保险实实行社会会统筹，并并且往往往有国家家财政的的支持，补补偿资金金有保障障，不受受企业资资金能力力影响，有有利于受受害人及及时获得得充分救救济。由由于避免免了诉讼讼的拖延延和侵权权赔偿的的不
14、确定定性，工工伤事故故的受害害人一般般均能迅迅速、确确定地获获得补偿偿。因此此，工伤伤保险制制度更有有利于保保护受害害人。正正如有学学者所言言，工伤伤保险制制度突破破了传统统侵权法法的法律律逻辑，充满了人文关怀和社会温情，使受害人感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一，通过社会保障使受害人获得生存和发展的权利。（10） (2)有利于企业免责和分散经营风险。企业只需依法缴纳工伤保险费用，参加工伤保险，便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任，从而分散了企业的赔偿责任，有利于企业摆脱高额给付造成的困境，减少经营风险。(3)有利于劳资关系的和谐，避免在发生工伤事故
15、时引发劳资冲突和纠纷。(4)有利于节省社会成本。工伤保险效率高，由于工伤保险不涉及对立的双方当事人，免除了大量调查取证的工作，并且工伤保险经办机构规模小，运行成本低，节省了大量费用。据英国皮尔逊委员会估计，将1美元转化为受害人的赔偿金，通过侵权行为法要花费85美分，而通过社会保险计划只需要不到10美分。（11）可见，工伤保险对用人单位和劳动者双方都有利。以上对工工伤保险险法律史史的盘点点具有如如下意义义：工伤伤保险赔赔偿制度度是从侵侵权损害害赔偿制制度中分分离出来来的，这这种分离离有诸多多原因，最最主要原原因是为为了弥补补传统侵侵权责任任在工伤伤事故损损害救济济方面的的缺陷和和不足，其其创立的
16、的初衷就就是为了了在工伤伤事故救救济领域域替代侵侵权责任任的救济济，工伤伤保险制制度创立立之后，实实践也证证明其在在对工伤伤事故损损害的救救济方面面比侵权权责任的的救济更更迅速有有效；因因此，在在发生工工伤事故故时，工工伤保险险赔偿制制度应该该取代侵侵权损害害赔偿制制度。正正因为此此，绝大大多数国国家都建建立了工工伤保险险制度，许许多国家家均在发发生工伤伤事故时时用工伤伤保险取取代侵权权损害赔赔偿。在在澳大利利亚，越来越越多的洲洲政府和和联邦，已已经限制制或取消消了工伤伤工人起起诉其雇雇主的过过失的权权利。这这一趋势势在200世纪900年代尤尤其明显显。（122） (二)侵权责责任法的的填补功
17、功能与工工伤保险险制度的的免责及及补偿功功能从两种制制度各自自的功能能来看，工工伤保险险制度也也完全能能够替代代侵权赔赔偿制度度。相较较于侵权权损害赔赔偿，工工伤保险险最核心的的功能在在于对受受害人的的补偿功功能和对对企业的的免责功功能。而而传统观观点认为为，补偿偿功能和和惩戒功功能是侵侵权责任任的两大大主要功功能。侵侵权法通通过责令令责任人人支付侵侵权赔偿偿的方式式威慑行行为人，使使之采取取更谨慎慎的行动动，从而而达到预预防事故故发生的的作用。从从表面上上来看，责责令有过过错的责责任人支支付侵权权赔偿，既既实现了了对受害害人的赔赔偿，同同时也是是对责任任人的一一种惩戒戒，使侵侵权法的的补偿功
18、功能和惩惩戒功能能相得益益彰，可可谓是一一举两得得。但实实际上，就就像刑罚罚并没有有能有效效地预防防犯罪行行为发生生一样，民民事责任任制度对对不法行行为的惩惩戒和遏遏制作用用具有相相当的局局限性，因因而其预预防事故故发生的的作用是是十分有有限的。具具体原因因为：第第一，因因为传统统侵权法法的威慑慑作用是是通过支支付侵权权赔偿的的方式来来实现的的，因此此，其发发生作用用的前提提是侵权权人实际际承担责责任，如如果责任任人根本本没有支支付赔偿偿的能力力，侵权权人根本本不可能能实际支支付赔偿偿，则支支付赔偿偿就不能能对其发发生任何何威慑作作用。第第二，侵侵权赔偿偿的金额额是按照照造成损损害的大大小，而
19、而不是按按照过错错程度决决定的，严严重的过过错可能能只造成成很小的的损害，从从而只产产生很小小的赔偿偿责任，如如果虽有有过错但但没有造造成损害害，行为为人就不不必承担担责任，损损害赔偿偿与过失失的程度度并不具具有等比比例的关关系。（13）因此，有有学者指指出，侵权责责任对于于防止损损害的发发生并不不是特别别有效。因因为只有有在造成成损害后后才会有有赔偿的的发生，逃逃避侵权权责任的的过失( neegliigennce)的案件件大量存存在。再再者，损损害赔偿偿与过失失的程度度并不具具有等比比例的关关系，而而是根据据应当补补偿的受受害人的的损失计计算的。甚至至还有一一个缺陷陷，大量量的不法法行为人人
20、生活在在一种绝绝对不可可能实际际赔偿受受害人的的状态。（14）第三，由于侵权诉讼之累，起诉率是很低的，许多事故根本没有进入侵权诉讼系统，侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四，和其他事故预防机制相比，侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么，或者不应该作什么，不能提供指导人们避免事故的具体措施，这也是其预防作用的局限。（15）第五，侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制，在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样，而且具有复杂化的趋势，有些事故的发生并不能由人控制，人们在事故发生时，根本没有选择的余地。这种情况下，侵权责任的威慑作用也无从发挥。（16）因此
21、，侵侵权法的的预防和和惩戒功功能相当当有限，其其最主要要的功能能仍然是是填补损损害。而而如上文文所述，在在工伤赔赔偿领域域，侵权权法的填填补损害害功能的的实现受受到诸多多制约，在在工伤保保险给付付水平足足够高的的条件下下，工伤伤保险的的补偿功功能是完完全能够够取代工工伤赔偿偿领域侵侵权法的的填补损损害功能能的。因因此，从从功能上上看，用用工伤保保险取代代侵权赔赔偿也是是完全可可行的。（17）二、几种种法律模模式和立立法建议议检讨 (一)国外法法的四种种模式及及其评价价在建立了了工伤保保险制度度的国家家，在工工伤事故故赔偿领领域存在在工伤保保险赔偿偿责任与与普通人人身损害害赔偿责责任的竞竞合或者
22、者不竞合合的问题题。从权权利人请请求权的的角度来来看，则则是工伤伤保险赔赔偿请求求权与普普通人身身损害赔赔偿请求求权的竞竞合或者者不竞合合的问题题。对于于两种请请求权的的关系之之处理，国国外立法法例提供供了四种种模式： 1. 选择模模式(非真正正竞合模模式)在工伤事事故案件件同时符符合普通通侵权责责任要件件和工伤伤保险给给付的条条件时，受受害人只只能在工工伤保险险赔偿请请求权和和普通人人身损害害赔偿请请求权之之间择一一行使，即即要么选选择依据据社会保保障法请请求给付付工伤保保险，要要么依据据民法请请求人身身损害赔赔偿。这这意味着着受害人人享有选选择的权权利，但但两种请请求权相相互排斥斥，不得得
23、同时主主张。英英国和其其它英联联邦国家家早期的的雇员赔赔偿法曾曾一度采采纳此种种模式，但但后来均均被废止止。有人人将这样样的模式式理解为为竞合模式式，如同同我国合合同法第第1222条规定定的请求求权竞合合。但仔仔细观察察，就会会发现它它并不能能等同于于责任竞竞合或请请求权竞竞合，因因为在责责任竞合合或请求求权竞合合之情形形，义务务主体为为同一人人。在这这种选择择模式中中，义务务主体则则分别为为侵权行行为人和和工伤保保险基金金会。这这是一种种非真正正竞合模模式。有学者认认为，该该模式从从表面上上看，受受害人可可以选择择对其有有利的侵侵权诉讼讼并可以以获得较较多的赔赔偿，但但权利人人面临着着举证不
24、不能和执执行不能能等诸多多风险。相相比而言言，工伤伤保险给给付虽然然数额较较低但是是稳固、直直接，能能迅速救救济当事事人，当当事人往往往被迫迫选择工工伤保险险赔偿。因因此，该模式式实际上上剥夺了了事故受受害人在在侵权行行为法上上的救济济权除非它它是为了了在特定定的情景景下，从从根本上上废除侵侵权行为为责任，否否则，在在此种选选择状态态下，不不存在任任何合理理的社会会正义。（188）有学学者进一一步认为为，该模模式表面上上似属恰恰当，实实务上很很麻烦，不不易操作作。（199） 2. 免除模模式(非竞合合模式)又称替代代模式，即即以工伤伤保险赔赔偿完全全取代普普通侵权权损害赔赔偿。在在工伤事事故符
25、合合工伤保保险给付付条件时时，受害害雇员只只能请求求工伤保保险给付付，不享享有普通通人身损损害赔偿偿请求权权。这意意味着完完全免除除了侵权权行为人人(雇主)的民事事赔偿责责任，而而由工伤伤保险责责任替代代。德国国、法国国、瑞士士、挪威威等国采采此模式式，其中中以德国国最为典典型。德德国国家家保险条条例第第6366条规定定：因劳动动灾害而而受损害害者，仅仅得请领领伤害保保险给付付，不得得向雇主主依侵权权行为法法的规定定请求损损害赔偿偿。这一模式式的优点点是显而而易见的的：双方方当事人人免于诉诉讼之累累，受害害人可以以及时得得到给付付。学者者对此模模式的批批评意见见主要有有两条：第一，认认为工伤伤
26、保险制制度不能能保证受受害人的的损失得得到完全全赔偿。工工伤保险险给付的的数额普普遍偏低低，尤其其是在我我国这样样的发展展中国家家，社会会保障仍仍处于较较低的水水平，很很多时候候不能完完全补偿偿受害人人的损失失，并且且对精神神损害部部分不能能提供救救济。而而侵权责责任法奉奉行完全全赔偿原原则，有有多少损损失即有有多少赔赔偿，其其赔偿范范围和额额度较高高。替代代模式会会剥夺权权利人获获得完全全赔偿的的权利。第第二，认认为此种种模式不不利于对对工伤事事故的预预防和制制裁，而而侵权责责任法的的教育与与惩戒功功能有利利于预防防和减少少工伤事事故的发发生。由由于雇主主对工伤伤所负的的责任仅仅限于支支付保
27、险险金，发发生工伤伤事故后后不考虑虑造成损损害的事事件或行行为是否否应受到到道德上上的评价价，从而而丧失了了制裁功功能；同同时，雇雇主承担担的工伤伤责任(支付保保险金)与其在在预防工工伤事故故方面是是否有积积极作为为无关，使使其丧失失了一般般的预防防功能。（20） 3. 兼得模模式(聚合模模式)该模式也也称相加加模式，是是指在发发生工伤伤事故时时，允许许受害雇雇员同时时请求工工伤保险险给付和和普通人人身损害害赔偿，从从而获得得双份利利益。采采纳此种种模式的的国家很很少，典典型的是是英国。依依英国119488年的国国民保险险法，受受害雇员员除可以以获得侵侵权行为为损害赔赔偿外，还还可请领领五年内
28、内伤害及及残疾给给付的550%。此此项规定定是基于于英国工工会对政政府施加加强大压压力而制制定的，主主要理由由是劳工工本身须须负担几几近半数数之保险险费。（21）这一模式式的优点点在于给给予受害害人十分分充分乃乃至有些些过分的的保护。对对这一模模式的批批评观点点也有两两点：第第一，该该模式完完全背离离了工伤伤保险创创设的目目的，工工伤保险险的建立立是为了了减轻雇雇主责任任并使责责任社会会化，而而兼得模模式不仅仅没有使使雇主免免责，而而且加重重了雇主主的负担担。第二二，在此此种模式式下，受受害人可可以获得得双份补补偿，其其所得赔赔偿款总总额可能能会超过过其实际际所受损损害，从从而违背背了受害人人
29、不应因因遭受侵侵害获得得意外收收益的准则则。 4. 补充模模式该模式是是指在发发生工伤伤事故后后，受害害雇员可可以同时时请求工工伤保险险给付和和普通人人身损害害赔偿，但但其取得得的赔偿偿金或保保险金总总额，不不得超过过其实际际遭受的的损害。一一般而言言，受害害人先请请求工伤伤保险给给付，然然后再对对其实际际损失与与工伤保保险给付付的差额额部分请请求侵权权损害赔赔偿。日日本、智智利及北北欧等国国采此模模式。我国不少少学者赞赞成补充充模式，认认为该模模式一方方面避免免了受害害人获得得双份利利益，减减轻雇主主的工伤伤负担，节节约有限限的社会会资源；另一方方面又可可以保证证受害人人获得完完全赔偿偿，维
30、持持相关法法律制度度的惩戒戒和预防防功能。（22）但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。学者对兼兼得模式式和选择择模式的的批评意意见最多多。选择择模式现现已基本本被废除除，采取取兼得模模式的国国家也已已相当少少。除上上文中学学者们提提到的各各种批评评意见外外，从公公平和效效率的角角度分析析，这两两种模式式也不理理想。选选择模式式是低效效率的。在在请求权权竞合(或非真真正竞合合)时，如如何行使使选择权权，至今今仍是理理论界和和实务界界的难题题，纷争争颇
31、多。正正如学者者所言，表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作。（23）另一方面，该模式也容易造成司法救济的不公正，当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同，而得到不同的救济，尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释 2003 20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则，造成的后果必然是，同样的工伤事故，只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济：在无第三人介入时，受害人只能获得工伤保险赔偿，而在有第三人介入时，受害人则能获得双份赔偿，这显然是极不公平的。我国有学学者比较较赞许补补充模式式。笔者者认为，这这种模式式也是低
32、低效率的的，对一一个损害害的救济济需要提提起两次次救济程程序，增增加了当当事人求求偿的难难度，也也浪费司司法资源源。同时时，既然然工伤保保险是为为了弥补补侵权赔赔偿制度度的诸多多缺陷和和风险而而创设的的，在依依工伤保保险不能能获得完完全赔偿偿时再请请求侵权权赔偿，侵侵权赔偿偿制度的的诸多缺缺陷仍然然存在，受受害人仍仍然面临临着举证证不能和和执行不不能的风风险。鉴鉴于求偿偿的难度度，这种种补充的的救济方方式仍然然形同虚虚设。因因此，此此种模式式并不比比选择模模式高明明。而且且，在工工伤保险险给付水水平足以以弥补当当事人损损害的前前提下，补补充模式式存在的的基础也也就丧失失了。笔者原则则上赞成成采
33、纳替替代模式式，而在在特别情情形辅之之以改良良的选择择模式。反反对替代代模式的的两点理理由都是是站不住住脚的：第一个个方面的的问题可可以通过过提高工工伤保险险给付水水平解决决，而提提高工伤伤保险给给付水平平是社会会发展的的趋势，也也是容易易解决的的问题；至于第第二个方方面的问问题，本本文第一一部分的的讨论已已经表明明：侵权权责任法法的重要要功能是是救济或或说填补补，惩戒戒和预防防功能的的发挥有有相当的的局限性性，更多多的只是是人们一一厢情愿愿的想法法。并且且，替代代模式对对工伤事事故的救救济无疑疑是更有有效率的的。 (二)学者立立法建议议稿的观观点对工伤保保险赔偿偿与普通通人身损损害赔偿偿的关
34、系系，我国国理论界界长期存存在争论论。有学学者认为为，工伤伤事故发发生后，工工伤职工工只能依依工伤保保险程序序获得各各种工伤伤保险待待遇，而而不能放放弃工伤伤保险赔赔偿选择择民事侵侵权赔偿偿。其主主要理由由是：工工伤保险险制度是是为弥补补民事诉诉讼程序序的缺陷陷而发展展起来的的，而且且，企业业为职工工投保，也也意味着着它已经经将工伤伤赔偿风风险做了了有对价价的转嫁嫁，应免免除其人人身损害害赔偿责责任。（24）也有学者认为，工伤事故既具有侵权行为性质，又具有工伤保险性质，应当依照民法通则关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。（25）中国人民民大学法法学院民民商事法法律科学学
35、研究中中心(王利明明教授主主持)起草的的民法典典草案建建议稿第19995条规规定：劳动者者执行职职务过程程中非因因第三人人的行为为受到人人身伤害害，可以以请求工工伤保险险补偿的的，应当当先向保保险人要要求补偿偿。再就就工伤保保险补偿偿与实际际财产损损失之间间的差额额以及精精神损害害，请求求用人者者承担侵侵权损害害赔偿责责任。第19996条规规定：劳动者者执行职职务过程程中因第第三人的的行为受受到人身身伤害的的，应当当先请求求工伤保保险补偿偿，再就就工伤保保险补偿偿与实际际财产损损失之间间的差额额以及精精神损害害不足的的部分请请求行为为人承担担侵权损损害赔偿偿责任。可见，该草案采取的是补充模式。
36、中国社会科学院法学研究所(梁慧星研究员主持)起草的民法典草案建议稿则未对此事项做出规定。学者们在民法典建议稿中采用补充模式，在一定程度上观察到了现行规定存在的问题，并试图通过侵权责任法规则给予受害人更充分的保护。这一出发点是值得肯定的。但是，应当认识到，这样的制度安排效率很低。正确的解决之道还是提高工伤保险给付水平，使其与普通人身损害赔偿水平大致相当。这样一来来，补充和选择都不再再具有实实际意义义。原载于中中国法学学20007年年第2期三、对我我国现行行规定的的实证分分析 (一)赔偿范范围和标标准的实实体差异异工伤赔偿偿与普通通人身损损害赔偿偿在赔偿偿范围和和计算标标准等方方面的一一些差异异是
37、问题题产生的的根源。如如果两种种赔偿的的范围和和标准是是相同的的，符合合两个请请求权构构成要件件的受害害人或其其近亲属属无论行行使何种种请求权权，其所所得到的的赔偿金金额是相相同的或或者基本本相同的的，则不不会发生生重大分分歧。下下面我们们考察一一下现行行规定。工伤赔偿偿与普通通人身损损害赔偿偿项目与与标准对对照表（26）工伤赔偿偿普通人人身损害害赔偿差差异比较较死亡补助助金/死亡赔赔偿金一一次性工工亡补助助金标准准为488个月至至60个月月的统筹筹地区上上年度职职工月平平均工资资。按照照受诉法法院所在在地上一一年度城城镇居民民人均可可支配收收入或者者农村居居民人均均纯收入入标准，按按二十年年
38、计算。但但六十周周岁以上上的，年年龄每增增加一岁岁减少一一年；七七十五周周岁以上上的，按按五年计计算。赔赔偿权利利人举证证证明其其住所地地或者经经常居住住地城镇镇居民人人均可支支配收入入或者农农村居民民人均纯纯收入高高于受诉诉法院所所在地标标准的，死死亡赔偿偿金可以以按照其其住所地地或者经经常居住住地的相相关标准准计算。前者主要取决于统筹地区的上年度职工平均工资；后者主要取决于受诉法院所在地(受害人死亡前经常居住地)上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入以及死者的年龄伤残津贴贴/残疾赔赔偿一级级伤残为为本人工工资的990% ，二级级伤残为为本人工工资的885% ，三级级伤残为为本
39、人工工资的880% ，四级级伤残为为本人工工资的775%。伤伤残津贴贴实际金金额低于于当地最最低工资资标准的的，由工工伤保险险基金补补足差额额。五级级伤残为为16 个月的本本人工资资，六级级伤残为为14 个月的本本人工资资；七级级伤残为为12 个月的本本人工资资，八级级伤残为为10 个月的本本人工资资，九级级伤残为为8个月的的本人工工资，十十级伤残残为6个月的的本人工工资。根根据受害害人丧失失劳动能能力程度度或者伤伤残等级级，按照照受诉法法院所在在地上一一年度城城镇居民民人均可可支配收收入或者者农村居居民人均均纯收入入标准，自自定残之之日起按按二十年年计算。但但六十周周岁以上上的，年年龄每增增
40、加一岁岁减少一一年；七七十五周周岁以上上的，按按五年计计算。受受害人因因伤致残残但实际际收入没没有减少少，或者者伤残等等级较轻轻但造成成职业妨妨害严重重影响其其劳动就就业的，可可以对残残疾赔偿偿金作相相应调整整。赔偿偿权利人人举证证证明其住住所地或或者经常常居住地地城镇居居民人均均可支配配收入或或者农村村居民人人均纯收收入高于于受诉法法院所在在地标准准的，残残疾赔偿偿金可以以按照其其住所地地或者经经常居住住地的相相关标准准计算。前者的基准为受害人本人的工资；后者的基准是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准以及受害人的年龄。具体案件计算的结果差异较大医疗费享享受
41、工伤伤医疗待待遇；职职工治疗疗工伤应应当在签签订服务务协议的的医疗机机构就医医，情况况紧急时时可以先先到就近近的医疗疗机构急急救。医医疗费根根据医疗疗机构出出具的医医药费、住住院费等等收款凭凭证，结结合病历历和诊断断证明等等相关证证据确定定前者强强调固定定的医疗疗机构；后者无无此要求求住院伙食食补助费费按照本本单位因因公出差差伙食补补助标准准的700%发给给住院伙伙食补助助费参照照当地国国家机关关一般工工作人员员的出差差伙食补补助标准准予以确确定前者者以700%打折折，后者者无折扣扣营养费无无。根据据受害人人伤残情情况参照照医疗机机构的意意见确定定。前者者无此项项赔偿内内容，后后者有。护理费1
42、. 生活不不能自理理的工伤伤职工在在停工留留薪期需需要护理理的，由由所在单单位负责责工伤职职工已经经评定伤伤残等级级并经劳劳动能力力鉴定委委员会确确认需要要生活护护理的，从从工伤保保险基金金按月支支付生活活护理费费。2. 按照照生活完完全不能能自理、生生活大部部分不能能自理或或者生活活部分不不能自理理3个不同同等级支支付，其其标准分分别为统统筹地区区上年度度职工月月平均工工资的550%、40%或者300%。1. 护理人人员有收收入的，参参照误工工费的规规定计算算；护理理人员没没有收入入或者雇雇佣护工工的，参参照当地地护工从从事同等等级别护护理的劳劳务报酬酬标准计计算。护护理人员员原则上上为一人
43、人，但医医疗机构构或者鉴鉴定机构构有明确确意见的的，可以以参照确确定护理理人员人人数。22. 护护理期限限应计算算至受害害人恢复复生活自自理能力力时止。受受害人因因残疾不不能恢复复生活自自理能力力的，可可以根据据其年龄龄、健康康状况等等因素确确定合理理的护理理期限，但但最长不不超过二二十年。3. 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。均分为几种具体情况处理，具体案件的计算结果差异较大。继续治疗疗费工伤伤复发确确认需要要治疗的的，同医医疗费、残残疾辅助助器具费费。赔偿偿义务人人继续给给付相关关费用五五至十年年。后者者限定了了继续治治疗费的的给付期期限
44、。供养亲属属抚恤金金/被抚养养人生活活费配偶偶：死亡亡职工死死亡前每每月工资资的400%；其其他亲属属：每人人每月死死亡职工工死亡前前每月工工资的330%；孤寡老老人或者者孤儿每每人每月月在上述述标准的的基础上上增加110%。被扶养养人生活活费根据据扶养人人丧失劳劳动能力力程度，按按照受诉诉法院所所在地上上一年度度城镇居居民人均均消费性性支出和和农村居居民人均均年生活活消费支支出标准准计算。被被扶养人人为未成成年人的的，计算算至十八八周岁；被扶养养人无劳劳动能力力又无其其他生活活来源的的，计算算二十年年。但六六十周岁岁以上的的，年龄龄每增加加一岁减减少一年年；七十十五周岁岁以上的的，按五五年计
45、算算。被扶扶养人生生活费的的相关计计算标准准，依照照死亡赔赔偿金的的计算标标准确定定。前者者标准较较确定，取决于死者死亡前的工资水平；后者主要取决于被抚养人的年龄和受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出。具体案件计算的结果差异较大。丧葬补助助金/丧葬费费6个月的的统筹地地区上年年度职工工月平均均工资。受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。计算的结果大致相同残疾辅助助器具费费辅助器器具，所所需费用用按照国国家规定定的标准准从工伤伤保险基基金支付付。按照照普通适适用器具具的合理理费用标标准计算算。伤情情有特殊殊需要的的，可以以参照辅辅助器具具
46、配制机机构的意意见确定定相应的的合理费费用标准准。更换换周期和和赔偿期期限参照照配制机机构的意意见确定定。前者者强调国国家规定定的标准准，后者者注重合理费费用和专业业部门的的意见。误工工资资(收入)在停工工留薪期期内，原原工资福福利待遇遇不变，由所在单位按月支付(原则上不超过12个月) 。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉
47、法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。计算的结果大致相同；前者强调12个月，后者强调实际误工的时间和定残时间交通费经经同意外外出治疗疗的交通通费，按按因公出出差标准准报销。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。后者的范围更广，包括必要的护理人员的交通费。康复(治治疗)费到签订订服务协协议的医医疗机构构进行康康复性治治疗的费费用，符符合工伤伤保险诊诊疗项目目等规定定的，从从工伤保保险基金金支付。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。前者强调符合规定，后者强调必要精神损害害赔偿无无。有(
48、按照最最高人民民法院关关于确定定民事侵侵权精神神损害赔赔偿责任任若干问问题的解解释予予以确定定)后者增增加的项项目由上表大大致可以以得出以以下结论论： (1)普普通人身身损害赔赔偿的赔赔偿范围围大一些些，有些些项目是是工伤保保险给付付所没有有的； (2)工伤赔赔偿的许许多项目目之赔偿偿标准十十分具体体而且缺缺乏弹性性，而普普通人身身损害赔赔偿的相相当多项项目之赔赔偿标准准具有较较大的弹弹性或可可选择性性； (3)一一些相同同的赔偿偿项目，依依据工伤伤保险给给付计算算出来的的赔偿数数额较低低，而依依据普通通人身损损害赔偿偿标准计计算出来来的赔偿偿数额则则较高。综综合观察察，普通通人身损损害赔偿偿的赔偿偿范围较较宽泛、赔赔偿标准准较高、赔赔偿的金金额较大大。这就就是问题题产生的的根本原原因。 (二)模式选选择：对对我国有有关规定定的理解解尽管存在在上述实实体规范范上的差差异，但但是民民法通则则和其其他普通通民事法法律并没没有对采采用何种种模式或或者说如如何适用用法律做做出直接接的规定定。以下下是对近近十多年年来有关关这一问问题的法法律、行行政法规规、行政政规章和和司法解解释之规规