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1、编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共22页第 1 页 共 22 页工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系关系(下下)张新宝张新宝 中国人民大学法学院中国人民大学法学院 教授教授关键词:工伤保险/人身损害/损害赔偿/请求权内容提要:关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系,存在四种模式。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路,也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。这样的制度安排既符合衡平保护的原则和效率原则,同时也在
2、实质上有利于受害的劳动者。适用替代模式与改良的选择模式的关键,是提高工伤保险给付水平,使其与普通人身损害赔偿的赔偿水平相当。三、对我国现行规定的实证分析(一)赔偿范围和标准的实体差异工伤赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是问题产生的根源。如果两种赔偿的范围和标准是相同的,符合两个请求权构成要件的受害人或其近亲属无论行使何种请求权,编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页 共22页第 2 页 共 22 页其所得到的赔偿金额是相同的或者基本相同的,则不会发生重大分歧。下面我们考察一下现行规定。工伤赔偿与
3、普通人身损害赔偿项目与标准对照表(26)工伤赔偿普通人身损害赔偿差异比较死亡补助金/死亡赔偿金一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。前者主要取决于统筹地区的上年度职工平均工资;后者主要取决于受诉法院所在地(受害人死亡前经常居住地)上一年度
4、城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入以及死者的年龄伤残津贴/残编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页 共22页第 3 页 共 22 页疾赔偿一级伤残为本人工资的 90%,二级伤残为本人工资的 85%,三级伤残为本人工资的 80%,四级伤残为本人工资的 75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。五级伤残为 16 个月的本人工资,六级伤残为 14 个月的本人工资;七级伤残为12 个月的本人工资,八级伤残为 10 个月的本人工资,九级伤残为 8个月的本人工资,十级伤残为 6 个月的本人工资
5、。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。前者的基准为受害人本人的工资;后者的基准是受诉法院所在地上编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有
6、路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页 共22页第 4 页 共 22 页一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准以及受害人的年龄。具体案件计算的结果差异较大医疗费享受工伤医疗待遇;职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定前者强调固定的医疗机构;后者无此要求住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定前者以 70%打折,后者无折扣营养费无。根据受害人伤
7、残情况参照医疗机构的意见确定。前者无此项赔偿内容,后者有。护理费编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第5页 共22页第 5 页 共 22 页1.生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。2.按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理 3 个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的 50%、40%或者 30%。1.护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣
8、护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。2.护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。3.受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。均分为几种具体情况处理,具体案件的计算结果差异较大。继续治疗费工伤复发确认需要治疗的,同医疗费、残疾辅助器具费。赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。后者限定了继续治疗费的给付期限。编号：时间：2021 年 x 月 x
9、日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第6页 共22页第 6 页 共 22 页供养亲属抚恤金/被抚养人生活费配偶:死亡职工死亡前每月工资的 40%;其他亲属:每人每月死亡职工死亡前每月工资的 30%;孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人生活费的相关计算标
10、准,依照死亡赔偿金的计算标准确定。前者标准较确定,取决于死者死亡前的工资水平;后者主要取决于被抚养人的年龄和受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出。具体案件计算的结果差异较大。丧葬补助金/丧葬费 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。计算的结果大致相同残疾辅助器具费辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。前者强调国家规定的标准,后者注重
11、“合理费用”和专业部门的意见。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第7页 共22页第 7 页 共 22 页误工工资(收入)在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付(原则上不超过 12 个月)。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同
12、或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。计算的结果大致相同;前者强调 12 个月,后者强调实际误工的时间和定残时间交通费经同意外出治疗的交通费,按因公出差标准报销。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。后者的范围更广,包括必要的护理人员的交通费。康复(治疗)费到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合工伤保险诊疗项目等规定的,从工伤保险基金支付。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。前者强调“符合规定”,后者强调“必要”编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书
13、山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共22页第 8 页 共 22 页精神损害赔偿无。有(按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释予以确定)后者增加的项目由上表大致可以得出以下结论:(1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤保险给付所没有的;(2)工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性,而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性;(3)一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察,普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。这就是
14、问题产生的根本原因。(二)模式选择:对我国有关规定的理解尽管存在上述实体规范上的差异,但是民法通则和其他普通民事法律并没有对采用何种模式或者说如何适用法律做出直接的规定。以下是对近十多年来有关这一问题的法律、行政法规、行政规章和司法解释之规定的理解。1.曾经出现过的补充模式1996 年 8 月劳动部颁布的企业职工工伤保险试行办法(已被工伤保险条例 所取代)第 28 条规定:“由于交通事故引起的工伤,应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。工伤保险编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第9页 共22页第 9 页 共 22
15、 页待遇按照以下规定执行:(一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴)。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的,职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费,已由伤亡职工或亲属领取的,工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险
16、给付补充的原则,属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的工伤保险条例所继承。2.对职业病防治法和安全生产法有关规定的理解2002 年 5 月 1 日施行的职业病防治法第一次涉及到了职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。该法第 52 条规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。”2002 年 6 月 29 日全国人民代表大会颁布的安全生产法是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第 48 条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿编号：时间：2021 年 x 月
17、 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第10页 共22页第 10 页 共 22 页的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。”对安全生产法的这条规定存在三种不同理解:第一种观点认为:“工伤保险和民事赔偿不能相 互取代,从业人员可以享受双重的保障。”(27)因此,发生安全生产事故后,劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿,依这种理解,其属于兼得模式。第二种观点认为:“发生生产安全事故后,从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定,享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的,依照有关民事法律应当给予赔偿的,从业人员或其亲属有要求生产
18、经营单位给付赔偿的权利。”(28)此种观点属于补充模式。第三种观点则认为:“实施工伤保险,因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决,但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害,这样,因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定,要求生产经营单位进行赔偿。”(29)此种观点认为 安全生产法的规定不同于补充模式,受害雇员只是在特定情况下有权选择民事赔偿作为补充,但其作者并没有深入论述何种情况下可以寻求民事赔偿。笔者认为,第三种观点更能反映立法者的本意,至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充,则应当是指发生的损害属于工伤
19、保险赔偿没有覆盖的项目,例如对安全生产事故中遭受的财产损失的救济、对精神损害的救济等。对于工伤保险已经覆盖的项目,应当认为法律规定采编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第11页 共22页第 11 页 共 22 页用了替代模式,只能依工伤保险请求赔偿,不得依侵权法请求赔偿。职业病防治法第 52 条的规定也应作此解释。职业病防治法和安全生产法均属于特定领域的法,在这两个领域应当依照全国人民代表大会制定的法律的规定采用替代模式;对其它领域,也应当依照这两个法律的精神采取替代模式。长期以来,我国司法实践的做法是:对参加了工伤保险的职
20、工,适用工伤保险立法的有关规定,可获得工伤保险赔偿;对未参加工伤保险的职工,适用民法的有关规定,可获得侵权人身损害赔偿。这种以是否参加工伤保险进行区分适用的模式受到了诸多学者的批评,认为其使得参加了工伤保险的职工所获赔偿反而极大低于未参加工伤保险的职工所获赔偿,造成了社会的不公。(30)这是需要解决的问题。当然,出路还是提高工伤保险给付水平。3.对法释200320 号第 11 条和第 12 条的理解2003 年,最高人民法院法释2003 20 号对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第 11 条和第 12 条对劳动(雇佣)过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第 11
21、条第 1款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”同时,该条第三款又规定:“属于编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第12页 共22页第 12 页 共 22 页工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”第 12 条第 1 款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人
22、单位承担民事赔偿责任的,告知其按 工伤保险条例的规定处理。”第 12 条第 2 款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”对该司法解释的上述规定存在不同理解。最高人民法院高级法官陈现杰认为:该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质,就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。”(31)尽管笔者不赞成对此“混合模式”之理解,但是同意陈现杰先生的关于“取代”的见解。也有学者认为,该解释对用人单位
23、的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系未予规定;而对第三人的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系,则采纳了第三种模式,允许劳动者及其近亲属同时请求、同时保有这两种赔偿。笔者认为,依据该司法解释,在雇主加害且不存在第三人侵权介入的场合,属于替代模式,这一点并无争议,而不是“未予规定”。在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第13页 共22页第 13 页 共 22 页为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。(32)因此,对这一规定的正确理解
24、应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合(非真正竞合)。行政法规和司法解释尚未做出规定,需要未来的法规予以完善的是:于此等情形,赔偿权利人选择工伤保险给付的,工伤保险基金在为给付后,应获得对第三人的追偿权。有了这一追偿权,第三人也就不会对自己的侵权逍遥于法外;工伤保险基金则可省度情势进行追偿,以充足基金维护不特定被保险人的利益。由此可见,我国法律和司法解释之规定的立场基本上是明确的:在发生工伤事故时,如果不存在第三人加害行为,权利人(受害人一方)只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿,属于替代模式;在第三人加
25、害行为的场合,权利人可以选择行使工伤保险赔偿请求权或普通人身损害赔偿请求权,属于经过改良的选择模式。但是,司法解释对工伤保险基金的追偿权没有做出规定,似为漏洞。四、法律救济的原则与制度构建的设想(一)法律救济的原则1.衡平原则编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第14页 共22页第 14 页 共 22 页公平正义是法律追求的最基本的价值。在工伤事故损害救济领域,这一价值理念则应体现在如下方面:(1)不同用人单位的雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因其所属单位不同而有所不同。(2)雇员在遭受同样的工伤事
26、故损害时,在法律上受到同样的救济,不因其法律知识和水平的不同而有所不同。(3)雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因加害行为人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。2.效率原则现代法治在法律救济上遵循效率原则,在确保公平正义的前提下,力求用最简便的程序、花费最少的司法资源,实现法律的价值。在工伤事故救济领域,则体现为:(1)在选择法律救济方式时,应当选择让当事人和社会均花费较少成本即可获得救济的制度。鉴于侵权赔偿诉讼的个人成本和社会成本均要高于工伤保险赔偿制度,因此应当优先选择工伤保险制度,并排斥侵权诉讼程序的适用。(2)如果经历一次诉讼、一个程序即可实现对权利人权利
27、的保障,则不应设置多余的程序。因此,如果通过工伤保险制度即可很好的保障受害雇员的利益,则不应让其再提起侵权之诉,对一个损害的救济提起两次索赔程序无疑是低效率的,一方面当事人经受了诉累,社会也浪费了司法资源。3.积极权利观与对弱者的保护编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第15页 共22页第 15 页 共 22 页社会法理论认为,对权利性质的认识,有两种观点,即消极权利观和积极权利观。消极权利(negative rights)是依市民社会中的自由法则获得的,个人不需要社会、国家或集体的帮助即可享有财产权、自由权等。对于这些权利
28、,国家只能消极的“不作为”,只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决,进行干预。积极权利(positiverights)是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利。(33)“正如自由放任的市场经济的后果一样,消极权利观既促进了社会经济的繁荣,也带来了贫富剧 烈分化,导致实质上的不平等,社会不公正的问题。”“从现实角度看,人与人之间的权利是不一样的,财产总有多寡之分,能力总有强弱对比。坚持消极权利的起点,放任各个不同实力的权利主体进行自由竞争,势必造成弱肉强食,适者生存的结果。近代资本主义社会出现的劳工问题、消费者问题、环境污染问题不能不说与此种权利观有很大关系。”(34)从积极权利出
29、发,国家不能象自由资本主义时期一样,放任自由自治的私人权利在竞争的市场上互相冲撞,而应该从实现个人利益与社会利益的协调的角度有所作为,为社会弱者提供实现权利的必要条件。(35)“以劳动关系为例,历史上确实曾经存在只将劳动者的利益规定为劳动者的权利,用私法的契约自由原则加以调整。其结果是由于雇佣关系双方尽管在法律地位上是平等的,而实际地位不平等,劳动者为了得到工作而不得不放弃许多劳动保护的权利。劳动法的产生,国家从保护社会利益的立场出发,将一些劳动者的利益不仅规定为用编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第16页 共22页第 1
30、6 页 共 22 页人单位的义务,也规定为劳动者的义务,才使劳动者的利益得到切实的保障。将主体的一部分利益规定为义务,这也正是保护弱者、倾斜立法原则的体现。也正是这种立法方式,使私法公法化或法的社会化。如果不是用这样的方式,而将这部分利益规定为权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是社会法在权利义务规定上区别于私法的显著特征。”(36)具体到工伤保险领域,依传统民法理论,赋予劳动者在工伤保险赔偿和侵权赔偿之间的选择权,表面上看似乎赋予劳动者更多的自由,但由于雇佣双方实质上不平等的地位,劳动者的选择权流于形式。这也是传统的选择模式被废除的原因。(二)制度构建的设想如何构建一个合理的工伤事故赔偿
31、制度,使其既能有效地保护好劳动者的合法利益,又能在平衡各种利益的同时体现社会的公平正义,是本文研究的目的。以下是笔者对完善我国有关制度构建的一些建议。1.原则上采取替代模式,辅之以改良的选择模式在适用工伤保险赔偿的场合,排除普通人身损害赔偿的适用。我国应当构建的工伤事故救济模式是:工伤保险给付替代侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险赔偿。这实际上是否定在工伤事故责任领域工伤保险赔偿与普通人身损编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第17页 共22页第 17 页 共 22 页害赔偿的竞合。此时
32、,工伤保险制度具有法定优先适用的地位。并且,对应该参加工伤保险的用人单位而言,其是否实际参加工伤保险不影响受害雇员依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿的权利,如果用人单位参加了工伤保险,受害雇员向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿;如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险,受害雇员则向雇主请求按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时,目前可以依现行司法解释之规定,赋予受害人一方选择的诉权:其或者向工伤保险基金请求给付,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的“选择模式”而不是传统的
33、选择模式,因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择,而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。其适用范围也是十分有限的。长远来看,如果工伤保险基金的给付达到普通人身损害的赔偿水平,这一“改良的选择模式”即不再有存在的意义。2.工伤保险基金对第三人的追偿权需要区分雇主加害行为和第三人加害行为两种情形区别对待:(1)在无第三人加害的场合,工伤保险基金不享有追偿权,因为雇主尽了交纳工伤保险费的义务,并因履行这一义务而免责,这也符合工伤保险设立的目的。(2)在第三人加害行为的场合,由于第三人没有承担编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦
34、作舟页码：第18页 共22页第 18 页 共 22 页交纳工伤保险费的义务,应该让 工伤保险基金享有对第三人的追偿权,以免第三人的责任落空,让一个侵权行为人逍遥于法律责任之外。这样做也有利于充实工伤保险基金,进而提高给付水平。3.关于精神损害的救济由于精神损害赔偿属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目,受害人在获得工伤保险赔偿之后,如果存在精神损害,是否可以依据侵权法请求精神损害赔偿,是一个需要解决的问题。如果为单纯的工伤事故损害,不涉及第三人的加害行为,受害人一方在获得工伤保险基金给付以后,即不再享有精神损害赔偿的请求权,此乃工伤保险制度的宗旨使然,也是节省争议解决之社会成本的必然要求。如果涉及第三
35、人的加害行为,受害人一方选择工伤保险基金请求给付的,也不再享有主张精神损害赔偿的权利。但是于后一种情形,受害人一方选择向加害的第三人主张普通人身损害赔偿的,则可依司法解释的规定同时主张精神损害赔偿。但是在将死亡赔偿金和残疾赔偿金界定为财产损害的赔偿之框架下,这样的“精神损害赔偿”是可有可无的;即使“有”,数额也是较小的。4.工伤保险给付与商业人身保险的关系商业人身保险,是指投保人与商业保险人约定,当被保险人的生命或身体因意外事故、意外灾害、疾病、衰老等原因,以致死亡、残编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第19页 共22页第
36、 19 页 共 22 页疾,或丧失劳动能力,或年老退休,或保险期届满时生存,保险人按照保险合同的约定,向被保险人或受益人给付保险金。如果遭受工伤损害的职工购买了商业人身保险,而该职工伤残或死亡的事实情形又符合商业人身保险合同约定的给付保险金的条件,则受益人享有商业人身保险给付请求权,而不受其是否获得了工伤保险给付的影响。这是因为,商业人身保险金给付请求权是一种基于合同的请求权,投保人事先履行了交纳保险费的对价义务,只要符合合同约定的支付保险金的条件,受益人即应享有商业人身保险给付的请求权。它和工伤保险给付以及普通人身损害赔偿均不存在竞合关系,可以并行不悖。在雇主为雇员购买商业人身损害保险(作为
37、雇主为雇员提供的一种福利)的情形,适用的规则也应如此。5.完善两个方面的配套制度首先,应当扩大工伤保险的覆盖范围,让尽可能多的单位参与工伤保险。依据工伤保险条例的规定,依法应当参加工伤保险的用人单位包括“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户”,国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等不属于工伤保险条例调整的范围。其次,应当提高工伤保险给付的水平,使工伤保险给付的水平与普通人身损害赔偿水平相当。这是解决问题的根本途径。若干结论编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第20页 共22页第 20 页 共 22 页在现
38、行法的规定下,符合工伤保险条件且不存在第三人之加害行为的情形,由工伤保险基金给付赔偿金,雇主不承担任何赔偿责任。这是别无选择且不存在任何“补充”的救济。雇主有义务参加工伤保险统筹而未参加者,应当承担如同工伤保险基金一样的给付责任。不符合工伤保险条件的,由雇主承担一般人身损害赔偿责任。选择即意味着取或舍,而不是兼得所有利益,回避所有不利。此乃“选择”的精髓之所在。于第三人对受工伤保险保护者造成人身损害发生死亡或伤残后果时,受害人一方可以向工伤保险基金主张赔偿,也可以向致害的第三人主张普通人身损害赔偿。这两种请求权是竞合而非聚合关系,受害人一方可以进行选择但不可以兼得,受害人一方可以依具体情况选择
39、有利于自己的请求权,一旦选择一个请求权,另一个请求权即消灭。如果选择普通人身损害赔偿请求权,则丧失工伤赔偿请求权;如果选择工伤赔偿请求权,则丧失普通人身损害赔偿请求权;但工伤保险基金在为给付后取得向第三人追偿的代位请求权。这需要在未来的制度建设中加以完善。从长远来看,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合(或非真正竞合)和当事人选择不同请求权带来的审判(处理)后果失衡现象。二者的给付(赔偿)水平一旦达到大致相同的状况,即使是第三人的加害行为造成损害(构成工伤)的案件,任何“补充”和“选择”编号：时间：2021 年 x 月 x 日书
40、山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第21页 共22页第 21 页 共 22 页都将失去意义,程序便捷而且高效的工伤保险制度必将居于优势地位。最终形成的法律状况是:所有符合工伤保险给付条件的受害人,不管其损害是否有第三人加害行为的介入,一律只能请求工伤保险基金给付;在有第三人加害行为介入的情形下,工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。注释:(26)依据国务院 2003 年 4 月 27 日颁布的 工伤保险条例 和 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释 2003 20 号)进行制作,个别细节做简化处理。读者引用这两个文件,需要查对
41、原文。(27)李适时主编:中华人民共和国安全生产法释义,中国物价出版社 2002 年版,第 120 页。(28)卞耀武等:中华人民共和国安全生产法读本,煤炭工业出版社 2002 年版,第 93 页。(29)刘左军主编:中华人民共和国安全生产法释义及实用指南,中国民主法制出版社 2002 年版,第 147 页。(30)参见前引(20)。编号：时间：2021 年 x 月 x 日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第22页 共22页第 22 页 共 22 页(31)陈现杰:最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的若干理论与实务问题解析,载法律适用2004 年,第 2 期。(32)如果此处解释为兼得模式,其结果必然是同样的工伤事故造成同样的损害,只因是否有第三人介入,而使受害雇员得到不同的赔偿,这在受害雇员之间显然是不公平的。(33)参见黄越钦:劳动法新论,中国政法大学出版社 2003 年版,第 54 页。(34)董保华等:社会法原论,中国政法大学出版社 2001 年版,第 175 页。(35)参见前引(34),第 176 页。(36)前引(34),第 169 页。出处:中国法学2007 年第 2 期