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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第24页 共24页实证主义与忠实于法律：答哈特教授 朗富勒 何作* 译 哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑，他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来，并达到了一种新的深度，而这种清晰和深度完全是属于他本人的。我必须承认，当我第一次接触到哈特教授的思想时，在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面，他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律
2、与法律应当是什么的观点加以“合并”，至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着，如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”，那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而，正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时，他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分，这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分，如果我们不想胡言乱语的话，就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式，我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”，
3、即忠实于法律这一理想。换句话说，在哈特教授思考中，法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的“是”，还是指一种“应当”，一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”，这一点是不清楚的。这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是，经过反思之后我敢肯定，任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的，同时也将一无所获。我们没有理由说，为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上：这种分离既是为了知识上的清晰，又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话，那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我
4、们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说，我们也将自己的主张建立在双重的基础上：这种分离在知识上的清晰是外表华美的，但是这种分离产生的效果是（或者可能是）有害无益的。一方面，我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实（这只是举一个例子）。由于这个定义在事实上是虚假的，因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面，我们主张在某些条件下，相同的法律观可能成为有害的，因为在人类的事务中，人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。哈特教授的主张所具有一种坦率的美德，它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止，
5、在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面，我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是，也就是说法律规则真的是、不过是并且总是，主权者的命令，法官定下的规则，对未来国家力量触及范围的预测，官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么，我们得到的答案是：“怎么还要有目的，除了准确地描述对应于法律这个词的社会现实，这些定义没有任何目的。”当我们反问道：“但是在我看来，法律看上去并不是这个样子，”这时我们得到的回答是：“好啦，在我看来就是这个样子。”在此，争论就不得不停下来。对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说，这种争论的状态一直是最不能令人满意的。
6、我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境，而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境，我们需要做的全部工作就是还要承认：法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点，所以这种窘境和挫败还继续存在。其实，最大的挫败不过是遇到这样的理论，它主张自己的目的仅仅在于描述，这时，它不仅在直白地加以规定，而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中，有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样（显然他再没有重复这一点）：他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想
7、而不是正义的理想。1但是，我不得不承认，一般说来，这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。现在，由于哈特教授的论文，这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是，双方都承认一个主要的问题是：我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律（即使是恶法）要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描
8、述的，并且是我们在原则上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。如果说象我相信的那样，哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论，那么哈特教授的主张的首要缺陷（如果我可以这样说的话）就在于，他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来，这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中，但是，它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。2哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况，但是他认为一定有某种东西持续下来了，它依然值得称之为法律，当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。
9、哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题，而是体现了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么，那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的，他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是，首先我要针对一些首要的定义问题，我认为在这些问题上，哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。一、法律的定义在其整个论文中，哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当
10、然，他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同，但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义，以便可以追求知识的清晰，那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理，认为他们在一个方向上努力。例如，奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令，而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说，成文法并不是法律，而仅仅是法律的渊源，它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在，如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰，人们就可以貌似合理地主张，无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种
11、法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆，并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。但是，如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想，事情就会呈现出完全不同的样子，因为此时，在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中，就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里，报刊的读者不断地给编辑写信，严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院，他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是，可以肯定的是，对于那些打算这么做的人来说，指望他们对奥斯丁和
12、格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样，从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论，都是对格林著作的曲解，那么，在我看来，我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧，这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是，对于奥斯丁而言，对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天，我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一
13、条款陷入危机之中，这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢？3显然，不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰，更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点，无论你选择什么样的法律定义，它都是不同于道德的东西，那么，实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。因此，我的看法是，哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的，他要得到他所提出的目标，就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。二、道德的定义 那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于，他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地，一般说来，他们曾经寻求法律的
14、简明定义，但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人，这些人必定知道他们所要保卫的是什么，但他们不必知道，事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。 当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候，“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见，这一切都被归到“道德”的标题下，被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候，看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应
15、该是什么”这些法律之外的观念，不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显，他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘，而没有触及法律确定不移的硬核。 在文章结尾的地方，哈特教授的主张发生了一个转变，这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德，还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。4他说，让我们假定，法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法，而且这种立法（由于缺乏任何其他规范）必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且，即使是在一个致力于最邪恶目标的社会，那里的法官会以在他看来最适合于有
16、关情形的邪恶来补充法规的不足，这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方，哈特教授说，让我们再假定，当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候，此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外，他还提醒我们，在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里，这种情况也是可能发生的，在这个社会里，当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时，该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。 我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们，要是他们的方案被采纳的话，那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特
17、的观点的话，那当然是正确的，尽管有人希望它能更明晰些，因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当，而且我也许误解了它，所以，为了对之加以评论，我只能限于提出一些扼要的意见和问题。 首先，哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性，而我则拒绝接受这个假定。我意识到，我现在是在引起，或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论，这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点，这一信念即，（逻辑）连贯性与善良的关系比起（逻辑）连贯性与邪恶的关
18、系更具亲和力。因为接受了这一信念，我也相信，当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时，不论我们所说的最大善良的标准是什么，其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念，那么，认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶，在我看来，任何这种设想本身就是相当不协调的。 其次，如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话，问题依然存在：什么是防御这种危险的最有效的手段？我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化，却
19、并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。 第三，让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？ 第四，在我们各自的国家，哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说，既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗
20、地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？ 第五，我认为，在司法程序发挥作用的广阔领域，不道德的道德，或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里，危险恰恰是来自相反方面。例如，在商法领域
21、，英国法院近几年来已经，如果我可以这么说的话，陷入了“法律就是法律”的形式主义，这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。5当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候，问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的，但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。6 第六，在对许多问题的思考中，有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位，以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。7这一声明确
22、实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说，这一争端是两种声明之间的冲突，这两种声明都自称拥有权威性：要是你愿意的话，（可以说）这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时，有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了，以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时，我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配：我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。 在对上述稍显不足的讨论的后续内容中
23、，我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题，值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。 三、法律秩序的道德基础 哈特教授着重反对“法律的命令理论”，根据该理论，法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到，这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出，而“显而易见的是，法律当然不是枪手这种情形。”8这里没有必要细究命令理论的不足，因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是，法律制度的基础并不是强制力，而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。9 当我接触到哈特文章中的这一论点时，我敢肯定哈特教授即将
24、承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话：我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此，现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面，这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可，这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上，它们很难被说成是法律，因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面，在法律制度的日常运行中，它们被看作是普通法律规则，并经常像普通法律规则那样加以适用。那么，在这里，我们必须坦陈，存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西，对它来说“交叉点”这个术语
25、并非恰如其分。 使我感到意外的是，哈特教授并没有经循以上思路，我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质，而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论，他的论点如下：有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论，另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到（用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”）法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系，他们错误地假定，为了提出反驳命令理论的理由，他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”，但不管怎么说也是个错误。 我认
26、为，那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为，如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论，那么会在他的思想体系中发生什么的话，这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。 读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六10的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象，尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中，法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢？一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出，然而在“多人主权”的情形中，比如说，一个
27、议会，主权者似乎是在向自己发出命令，因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的，因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢？然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力；要做到这一点，只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力，被委托执行“直接或迂回的命令”。然而，在联邦系统，联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。 所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了，他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃，似乎有点支持哈
28、特教授的观点：在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别，而此种区别是其讲座的全部目的事实上，也可以说，是其致力于学术生涯的持久目的。因为，如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则，而是实证道德规则我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢？我们有选举法，向特定地理区域分配立法代表的法律，有关议会程序的规则，关于投票人资格限制的规则，以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不
29、变的，而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而，我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则，严格说来是法律的规则区别开来呢？换句话说，对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”，我们如何界定？ 凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上，凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前，必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中，必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范
30、。”他是这样说的： 基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的，而是因其内容被假定为有效。那么，其有效性之情形类似于某种自然法的规范纯粹实定法的思想，就象自然法的思想一样，有其局限性。11 值得注意的是，与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同，凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然，在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征，而非事实。它是一种象征，体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求，还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避
31、了这些困难；凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。 当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能，那么，对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题，在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言，它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时，在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑，它们将符合宪法框架，但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买
32、法院”建议没有明确阐明这一危险的话，它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力，不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从，而且要求我们就象对道德原则那样，不仅为我们所积极信奉，而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法，但只要该宪法尚未被修正，此人就必须在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文宪法要想有效力，必须是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。 以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢？我认为关系甚大，（因为）它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现
33、这一理想是我们必须筹划的事，而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。 让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法，在该国，任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然，这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性；不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受，为了使这种接受牢固可靠，必须存在一种普遍信念：认为该宪法本身必要、正确和有益。因此，该宪法的条款应该不仅在语言上，而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明，在某部普通法律中会是令人不快的，而在我们的
34、宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度，一般来说，这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现，按照这样的原则来进行，即如果人们被强迫以正确方式行为，则一般来说他们会做正确之事。 第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施，让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法，不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反，即是因为害怕这些措
35、施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而，作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。 我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论，并非因为我认为这些议论能够（过）宣称达到了特别深刻的程度，而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内，我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话，就不该由我来说，我是否也错得清楚明白。不过，我敢断言，如果我错了，我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是，该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题，而且从原则
36、上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签，而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。 四、法律自身的道德性哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序，而良好的秩序是指这样的法律，它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意，要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事，对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说，当我们说法律仅仅表现为所有政体下的包括民主的、法西斯的、共产主义的公共秩序时，这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的
37、秩序必须是正在有效运行的秩序，它至少必须非常好，以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙，并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明，任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下，秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主，他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私，在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求
38、他自己的利益。这个君主不断地颁布命令，承诺要奖赏顺从者，威胁要惩罚悖逆者。然而，他又是个荒淫无道而且健忘的家伙，他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令，又是谁在反对他，结果他经常惩罚忠诚的人，而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束，否则他永远不会达成他自私的目标。现在我们假设我们的君主洗心革面了，当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时，他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下，我们的君主却在另一方面放松了自己，他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心，它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布，以至于他的臣民
39、从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地，如果我们的君主想为了他自私的利益着想，而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西，他就必须振作起来承担起另一个责任。法律即使仅仅被看作是秩序，也包含它自身的隐含的道德性，如果我们要创建一种被称为法律的东西，即便是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任，否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话，就会自食恶果并面临惩罚的威胁。在两个意义上，我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，正是这种道德态度给法
40、律赋予它所宣称的能力。在这里我们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性，但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王国中，被人们接受的“基本规范”指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时，我们才能说法律存在了。在一个民族的生活中，法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。它们之间的联系极为紧密，人类学家劳伊指出：“被普遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑，也是他们顺利运行的保证”，12此时，我们可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。我所说的“法律的内在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单
41、地提到“管理法律的正义”，这个正义由同等情况同样对待组成，而不管对“同等”的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征，因为他认为这与他所致力于创立的理论没有任何特殊联系。从这一点来讲，我认为哈特犯了一个重大的错误，正是由于他忽略了要对秩序的道德性要求进行分析，导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事实资料，而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时，很明显，法律体系的存在即便是坏的或邪恶的永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经验的事实时，仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律，尽管是坏法”就想解决掉纳粹暴政
42、所带来的问题是不可能的。相反，我们不得不追问：在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中，究竟会有多少法律制度得以幸存，以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说，这样一个遭到毁损的法律制度到底包含着什么样的道德意涵。然而，没有必要通过详细论述纳粹政权这一样的道德激变，来发现实证主义哲学自称的服务于一个高尚的道德理想（即对法律的忠实）根本不可能实现。我相信，不管是那些迫切想满足法律秩序道德要求的人，还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人，在他们所面对的日常问题中，实证主义哲学明显地表现出来无能实现在自己的理想。让我们来假设一名初审法官的情形，这名法官具备处理商业事务方面丰富的
43、经验，并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属，我们的法官理所当然负有服从它的最高法院颁布的法律的义务，然而我们这位想象中的法官很不幸，他处于一个令他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来，这个法院所做的很多商业领域的决定都是毫无道理的。如果这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证主义哲学，那么它能期待什么样的援助？提醒他有责任忠实于法律显然毫无用处，因为正是这种责任使他陷入尴尬境地，他已认识到这一点并因此而痛苦不已。而对他说如果他自己立法也肯定会“出现漏洞”，或者说他的贡献只能是“局限在从克分子运动到分子运动”，这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人
44、意气相投，他们喜欢将法律看成是对于国家权力的管辖范围以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信这一建议背后的实质上极端老套的观点能够通过文采斐然的雄辩得以提升，以至于对我们的法官有一些真正的帮助，举一个例子而言，他不可能知道最高法院认为他的特定贡献是太宽了还是太窄了。同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的尴尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是来自扩展到许多判决并不同程度渗透进这些判决的的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言，他很可能会发现最高法院经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。如果他像一名商业经理或会计那样来解释这些词
45、语的话，会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面，他发现很难辩明最高法院所用词语的确切含义，因为在他头脑中，这些含义本身就是混乱的产物。实证主义者们极力坚持要严格区分法律是什么以及法律应当是什么，正是这种坚持致使实证主义哲学无助于法官，这一点还不清楚吗？除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应当是什么的法律的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意方法，这一点难道也还不明白吗？我所假设的例子很可能太极端了，但它所反映的问题却遍及整个法律体系中。如果法官与最高法院的观点的分歧不那么强烈的话，要鲜明生动的表现其尴尬境地会更加困难，而其主张的复杂性实际上会增强。这种复杂性是执行
46、任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的领域达到极致。你可以假设一种情形当然不象发生在哈特的国家或是我的国家里在那里一名法官有着深厚的道德信仰，并恰恰与最高法院同样深信不疑的道德信仰相反。他也很可能认为他所必须遵从的先例是一种他认为是邪恶的道德的直接产物。如果这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到解决之道的话，他很可能别无选择地被迫刻板的从文字上引用先例，因为它不能理解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中，是否需要法律实证主义的帮助以便找到逃离其困境的令人忧心忡忡的出路，我深表怀疑。而且我也不认为这样的困境会出现在这样一些国家，在这里，法律与好的法律被认为是需要不断更新的相
47、互合作的人类的成就，在这里，法律家至少仍然对“什么是良法？”与“什么是法律”抱有同样的兴趣。五、在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重的恢复问题纳粹政权倒台后，德国法院面临一个真正可怕的困境。对他们来说，宣布整个独裁体制非法，或把希特勒政府所制定的每个决定和法律规定一律视为无效，都是不可能的。对12年间发生的所有事，任何一种方式的全盘否定都会带来难以容忍的骚乱。另一方面，把纳粹政权以法律的名义做出的邪恶所造成的影响继续带入到新政府中去，同样不可能，如果这样的话，将会使纳粹毒害对无限的未来造成不良影响。这实际上是一个影响到法律所有部门的普遍存在的困境。这一困境在一系列的告密者案件中变得极
48、为突出，那些告密者利用纳粹恐怖去铲除私敌或不喜欢的配偶。如果所有的纳粹统治下的法规及司法判决都不加区分地被认为是“法”的话，那么，这些卑鄙的小人们就无罪，因为他们只是把他们的受害人交给只有纳粹自己知晓的名之为法律的程序。告密者平安无事，因他们的恶意而受害的人或死亡，或囚禁数年后被释放，或更惨痛的是仍无人问津，所有这些都是让人难以忍受的，尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。这一事态的紧迫性，哈特教授不会不考虑。实际上他极力赞许一个权宜之计，而这一权宜之计本身不能不包含悲观失望的成分。他认为，应制定一个具有溯及力的刑法，这是能够解决这一问题并遭遇最少的反对的方法。这一法规将因其告密行为惩罚告密者，并判他有罪，同时哈特教授认为该行为在当初做时是完全合法的。13另一方面哈特教授无条件地谴责法院这样的司法判决：法院自己宣布那些告密者进行告密所依据的纳粹法律无效。在这一点上，人们会不由自主地提出一个问题，即哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。无疑，用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，