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1、实证与忠实于法律：答哈特教授 朗富勒 何作* 译 哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的奉献。我疑心他讨的问题将来是否还可以完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的明晰的方式展现出来并到达了一种新的深度而这种明晰和深度完全是属于他本人的。我必须成认当我第一次接触到哈特教授的思想时在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面他竭力反对任何对“是与“应当是的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是的观点加以“合并至多容忍一种经过消处理的“互相穿插。他的这一主张似乎意味着假设我们不能确定我们谈的是“
2、是还是“应当是那么在这个问题上进展任何知性的沟通都是不可能的。然而正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时他似乎在说无我们如何议法律与的道德的区分这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无我们是否喜欢这种区分假设我们不想胡言乱语的话就必须承受把这种区分当作现实来承受。而有时他似乎在警告我们这种互相区分的现实本身处于危险中假设我们不修正我们考虑问题和议问题的方式我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想即忠实于法律这一理想。换句话说在哈特教授考虑中法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的“是还是指一种“应当一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当这一点是不清楚的。这些问
3、题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是经过反思之后我敢肯定任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的同时也将一无所获。我们没有理由说为主张法律与道德的严格别离不可以建立在双重的根底上：这种别离既是为了知识上的明晰又是为了道德上的正直。假设要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证的立场难以承受的人们来说我们也将自己的主张建立在双重的根底上：这种别离在知识上的明晰是外表华美的但是这种别离产生的效果是或者可能是有害无益的。一方面我们主张奥斯丁的法律定义违犯了它意图描绘
4、的现实这只是举一个例子。由于这个定义在上是虚假的因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣。另一方面我们主张在某些条件下一样的法律观可能成为有害的因为在人类的事务中人们错误地作为承受了的东西正是由于他们的承受行为而趋向于变成的。哈特教授的主张所具有一种坦率的美德它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止在这个问题上的敌对阵营还没有真正进展过交流。一方面我们遇到一系列定义性的。法律规那么是也就是律规那么真的是、不过是并且总是主权者的法官定下的规那么对将来力量触及范围的的行为形式等等。当我们问这些定义的效劳的目的是我们得到的答案是：“还要有目的除了准确地
5、描绘对应于法律这个词的社会现实这些定义没有任何目的。当我们反问道：“但是在我看来法律看上去并不是这个样子这时我们得到的答复是：“好啦在我看来就是这个样子。在此争就不得不停下来。对于我们确信“实证理已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说这种争的状态一直是最不能人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可防止的。要抑制这种窘境我们需要做的全部工作就是还要成认：法律实证对“法律实际上是的定义不是对一些经历材料的简单反映而是指出人类努力的方向。由于还没有人成认这一点所以这种窘境和挫败还继续存在。其实的挫败不过是遇到这样的理它主张自己的目的仅仅在于描绘这时它
6、不仅在直白地加以规定而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不成认规定具有意图。在这种模糊不清的辩驳中有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶然成认的那样显然他再没有重复这一点：他的整个理体系可能刚好是在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。1但是我不得不成认一般说来这20年来一直在进展的争到目前为止还没有产生有益的效果。如今由于哈特教授的文这场讨开启了新的、富有希望的转折。如今显而易见的是双方都成认一个主要的问题是：我们如何才可以地定义对法律忠诚这一理想并效劳于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权利的简单或者是在的行为中才能辨识出来可以重复的行
7、为形式。我们对人类法律的肯定会不同于我们对万有引力这一法那么的。假设法律即使是恶法要求我们要予以那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向这种方向是我们可以理解和描绘的并且是我们在原那么上可以赞同的即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。假设说象我相信的那样哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争那么哈特教授的主张的首要缺陷假设我可以这样说的话就在于他没有可以感觉到并承受那些由于理框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来这一缺陷或多或少地浸透在哈特教授的整个文中但是它最集中地表达在他对拉德布鲁赫和纳粹的讨中。2哈特教授并没有探究纳粹统治下仍然保存下来的法
8、律制度实际上运作情况但是他认为一定有某种东西持续下来了它仍然值得称之为法律当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为不服从这些法律不仅仅表达了审慎和勇气的问题而是表达了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为根本的目的。假设不首先详细追问纳粹统治下的“法律本身意味着那么我认为就这样承受了哈特教授的这个判断是不明智的。我将在后面指出为我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是首先我要针对一些首要的定义问题我认为在这些问题上哈特教授的文立即就会显示出关键性的缺陷。
9、一、法律的定义在其整个文中哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联络在一起。当然他认为这些人对“法律是的看法彼此相当不同但是他显然认为这种差异与他要保卫的整个学派的思想没有关系。假设说唯一的问题就是为“法律这个词规定一个含义以便可以追求知识的明晰那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理认为他们在一个方向上努力。例如奥斯丁将法律定义为立法权即主权的而格雷认为法律就在于法官定下的规那么。对于格林来说成文法并不是法律而仅仅是法律的渊源它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。如今假设我们唯一的目的就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的明晰人们就可以貌似合理地主
10、张无哪一种“法律的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都防止了道德与法律的混淆并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律一词的意义。但是假设我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想事情就会呈现出完全不同的样子因为此时在总体的架构中赋予样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们今天所听到的絮絮叨叨的争吵中就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里报刊的读者不断地给编辑写信严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除他们认为这是作为恢复法治的第一步。对奥斯丁或格林的深化研究不可能得出针对我们的病症提出的这种挽救措施。但是可以肯定的是对于那些打算这么做的人来说指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在
11、的分歧漠然置之也几乎是不可能的。假设像人们所说的那样从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前角色的争都是对格林著作的曲解那么在我看来我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。哈特教授所保卫的作家们在另外一点上发生了分歧这个分歧是边沁和奥斯丁以及他们对主权权利所作的限制。边沁认为可以阻止的立法权发布某些类型的法律。但是对于奥斯丁而言对制定法律的权利做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。假设有一天我们的规定的修改权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入之中这两位作家能给我们提供样的来指导良知呢？3显然不仅在日常事务中我们需要有
12、关对法律忠诚的义务的明晰更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种明晰。假设所有的实证学派在这个时候所提供的是这样一种观点无你选择样的法律定义它都是不同于道德的东西那么实证学派的教导对我们来说就没有用处。因此我的看法是哈特教授已经提出来的观点在本质上是不完好的他要得到他所提出的目的就不得不更加深化地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。二、道德的定义 那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于他们主要关注的是保护法律概念的完好性。相应地一般说来他们曾经寻求法律的简明定义但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的终究是。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人这些人必定知道他们所要保卫的是但他们不必知
13、道上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量终究是。 当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候“道德一词不加区别地代表了几乎一切人们可以想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的。良知的内在声音、信仰的是非观念、正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见这一切都被归到“道德的标题下被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候看起来他似乎在其头脑中有各种各样的“应该是这些法律之外的观念不它们的渊源、详细主张或固有价值如何。这一点在他阐述解释问题时特别明显他认为未经整理的应该是的观念只是影响法律的边缘而没有触及法律确定不移的硬核。 在文章结尾的地方哈特教授的主
14、张发生了一个转变这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点表达在他提醒我们存在一种不道德的道德还存在许多很难说是符合道德的“应该是的。4他说让我们假定法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可防止地进展立法而且这种立法由于缺乏任何其他必定由法官自己的应该是的观念加以指导。而且即使是在一个致力于最目的的社会那里的法官会以在他看来最适宜于有关情形的来补充法规的缺乏这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方哈特教授说让我们再假定当法官通过重申某项原那么而看来更为明晰地使说明了这一原那么最初追求的是的时候此时在过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外他还提醒我们在一个致力于精心安排到达极致的社会里这
15、种情况也是可能发生的在这个社会里当一条规那么被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时该规那么的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。 我认为这是对那些希望“往法律中注入道德的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们要是他们的方案被采纳的话那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。假设这是哈特的观点的话那当然是正确的尽有人希望它能更明晰些因为此观点差不多提出了哈特整个点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当而且我也许误解了它所以为了对之加以评我只能限于提出一些扼要的和问题。 首先哈特教授似乎假定的目的可以与仁慈的目的拥有同等程度的连接性和内在的逻辑性而我那么回绝承受这个假定。我意识
16、到我如今是在引起或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识中最困难问题的争端。即便我有才能在那方面作些附带讨这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我阐述的基点这一信念即逻辑连接性与仁慈的关系比起逻辑连接性与的关系更具亲和力。因为承受了这一信念我也相信当人们不得不为其作出解释和进展辩白时不我们所说的仁慈的是其结果一般来说会将该引向仁慈。因为承受了这些信念那么认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例而更加完美地实现了在我看来任何这种设想本身就是相当不协调的。 其次假设说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之别离而有可能纵容“不道德的道德注入法律的严重危险的话问题
17、仍然存在：是防御这种危险的最有效的手段？我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。 第三让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或的目的的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法来悬置法规的字面含义吗？或者他是否更有可能躲避在“法律就是法律的格言后面以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？ 第四在我们各自的哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体。这一点对于一个追求对法律与的哲学考虑的人来说既有利又不利。设想我们
18、两人都被放逐到某个在该国我俩的信仰非常人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担忧法律禁可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。假设我们感到该法律本身是我们最平安的避难所难道那不是因为即使是最坏的政体其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且这种犹豫本身并非产生于法律和道德的别离而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议人们没有必要以坦陈这一点为耻这难道不是很清楚的吗？ 第五我认为在程序发挥作用的广阔领域不道德的道德
19、或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里危险恰恰是来自相反方面。例如在商法领域英国近几年来已经假设我可以这么说的话陷入了“法律就是法律的形式这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。5当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候问题已经到达一种接近的状态。产生这种开展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般的。我意识到哈特教授对“形式是持否认态度的但我试图在稍后说明为我认为他的理必然会导致形式倾向。6 第六在对许多问题的考虑中有一个问题在任何法律与道德关系的讨中都占支配地位以致于全面影响了这一主题的阐述和传闻。我指的是由教皇教法官就离婚问题之职
20、责的声明所引起的这类问题。7这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说这一争端是两种声明之间的冲突这两种声明都自称拥有权威性：要是你愿意的话可以说这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时有关的讨就改变了性质而且被歪曲了以致于有益的交流成为不可能。在谈到“实证的争的最后一方面时我无意于暗示哈特教授自己的阐述被任何隐蔽的意图所支配：我知道并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。 在对上述稍显缺乏的讨的后续内容中
21、我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德所引起的问题值得作一个不是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。 三、法律秩序的道德根底 哈特教授着重反对“法律的理根据该理法律仅仅是一种足以使有效的。他注意到这种可以由一个手持上膛之的人发出而“显而易见的是法律当然不是手这种情形。8这里没有必要细究理的缺乏因为哈特教授已经比我更明晰而简明地提醒了它的缺陷。他的结是法律制度的根底并不是强迫力而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的根本规那么。9 当我接触到哈特文章中的这一点时我敢肯定哈特教授即将成认他的理的一个重要的限定条件。我有把握地预他接下来会说如下的话
22、：我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此如今可以提出这些为制定法律提供框架的根本规那么的性质的问题。一方面这些规那么看起来似乎不是法律规那么而是道德规那么。它们的效力来源于一种普遍认可这种认可最终是一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上它们很难被说成是法律因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面在法律制度的日常运行中它们被看作是普通法律规那么并经常像普通法律规那么那样加以适用。那么在这里我们必须坦陈存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物的东西对它来说“穿插点这个术语并非恰如其分。 使我感到意外的是哈特教授并没有经循以上思路我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为
23、可能的根本规那么的性质而是把注意力转向了他所认为的批评实证这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨他的点如下：有两种观点与奥斯汀和边沁联络在一起。一个是法律的理另一个是坚持法律和道德的别离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到法律理是站不住脚的。经由一种思想上的松散联络他们错误地假定为了提出反驳理的理由他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误但不说也是个错误。 我认为那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律理这一更大错误的一部的人们没犯错误。我认为假设我们自问假设奥斯汀抛
24、弃了理那么会在他的思想体系生的话这两个错误之间的联络就会变得更加明晰。 读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六10的人禁不住会对他缠住理不放的固执作风留下深化印象尽他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理的方向。在君主主权的情形中法律是主权者的。可是我们将对确定谁是“合法君主的王位继承“法发表样的呢？一个的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出然而在“多人主权的情形中比方说一个议会主权者似乎是在向自己发出因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律断定为有罪。主权者的法律权利必须是不受限制的因为有谁可以裁定一个立法权的界限呢？然而“多人主权在它可以制定法律之前必须承受规那么的限制。这样一个只有在“法人
25、资格限定范围内行事才能获得发布的权利；要做到这一点只能按照“为制定法律而规定和认可的方式与来进展。法官行使由立法授予他们的权利被委托执行“直接或迂回的。然而在联邦系统联邦与其成员之间权限的冲突是必须由来解决的。 所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了他竭力挣扎。他一次次地在抛弃理的边缘摇摆似乎有点支持哈特教授的观点：在“被人们承受的指明制定法律之必要程序的根本规那么之中区分出了法律秩序的根底。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白清楚的区别而此种区别是其?讲座?的全部目的上也可以说是其致力于学术生涯的持久目的。因为假设是“被人们承受的
26、根本规那么使法律成为可能对于奥斯汀来说此规那么必定不是法律规那么而是实证道德规那么我们将对立法机构公布的用于调整自己立法行为的规那么发表样的呢？我们有选举法向特定地理区域分配立法代表的法律有关议会程序的规那么投票人资格限制的规那么以及其他许多性质相近的法律和规那么。这些法律和规那么不是固定不变的而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而我们如何把那些其有效性归因于被承受的根本规那么和那些即使被人们普遍认为是的或者愚蠢的也仍然有效的规那么严格说来是法律的规那么区别开来呢？换句话说对于哈特教授自己“某些被承受的指明制定法律之必要程序的根本规那么的阐述中的“根本和“必要我们如何界定？ 凯尔森理中对于这一
27、问题的解决是有教益的。上凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们可以区分是法律与不是法律之前必须得承受一些法律由以产生的根本程序。在任何法律体系中必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的根本规那么。该规那么凯尔森称之为“根本。他是这样说的： 根本的有效性不是因为它是以某种方式创制的而是因其内容被假定为有效。那么其有效性之情形类似于某种自然法的纯粹实定法的思想就象自然法的思想一样有其限性。11 值得注意的是与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“根本规那么不同凯尔森仅提到某种独一无二的规那么或者。当然在任何现代社会象这种独一无二的规那么都是不存在的。根本的概念被公认为是
28、一种象征而非。它是一种象征表达了实证意图明晰而明确地检验法律之要求还表达了在那些其有效性归因于渊源的规那么和那些其有效性归因于承受和内在要求的规那么之间划出一条明晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守理而回避了这些困难；凯尔森通过虚构了一个将现实简化成可以为实证所吸收的形式而回避了这些困难。 当我们清楚地认识到法律只有凭籍律规那么的效能才使自己成为可能那么对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文存在与否的影响引入考虑范围。这样一部在某些方面简化了我正在讨的问题在某些方面又使其变得复杂。就成文规定根本的立法程序而言它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时在成文下
29、运作的立法可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。假设这些法律起草得足够圆滑它们将符合框架但却暗中破坏所意图建立的制度。假设说三十年代的“收买建议没有明确说明这一危险的话它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文并不能自行贯彻。为使其发生效力不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出的服从而且要求我们就象对道德原那么那样不仅为我们所积极信奉而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部但只要该尚未被修正此人就必须在其范围内活动而不得违犯或者绕过它。这相当于是在说一部成文要想有效力必须是被认可为至少是被为不仅仅是法而且是好法。 以上这些考虑与对法律忠诚的理想有关系呢？
30、我认为关系甚大因为它们提醒出实证观点对于有效地效劳于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事而这一点恰恰是实证者所回绝去做的。 让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着。设想我们正在为某个刚从与中兴起的起草一部在该国任何与先前的法律连续性都被已打破。显然这样一部不可能独力提升自己使自己具有合法性；不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部之有效性取决于普遍承受为了使这种承受结实可靠必须存在一种普遍信念：认为该本身必要、正确和有益。因此该的条款应该不仅在语言上而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他所要追求的目的的说明在某部普通法律中会
31、是人不快的而在我们的中将会有一个适当的地位。我们应该把该看作是在为今后制定和施行法律的行为规定一个根本的程序性框架。对于权利的本质性限制应该被控制在最小程度一般来说这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目的应该尽可能地根据程序来实现按照这样的原那么来进展即假设人们被强迫以正确方式行为那么一般来说他们会做正确之事。 第二次世界大战以来产生的那些似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些中混合了大量的经济和措施让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目的。有人疑心原因恰恰相反即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权利日常
32、运作的变动。因此作为立法行为正常伴随物的的分歧就写入了使法律自身成为可能的之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。 我冒昧地提出对于之制定的上述议并非因为我认为这些议可以过声称到达了特别深化的程度而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话就不该由我来说我是否也错得清楚明白。不过我敢断言假设我错了我错得有意义。我对法律实证学派感到困扰的是该学派不仅仅回绝涉及我刚刚已经讨过的问题而且从原那么上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标
33、签而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。 四、法律自身的道德性哈特教授在其文章中及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序而良好的秩序是指这样的法律它必须回应正义、道德或者人们认为应当是的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说当我们律仅仅表现为所有政体下的包括的、法西斯的、共产的公共秩序时这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序它至少必须非常好以致于不以这样还是那样的来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个
34、有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙并因此不会到达绝对完善。这样一个提醒足以说明任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。然而暂且让我们假设我们能明晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不的、抽象的形式下秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最根本状态下的“秩序的道德性。我们假设有这样一个绝对的君主他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地公布承诺要奖赏顺从者威胁要惩罚悖逆者。然而他又是个荒无道而且健忘的家伙他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循
35、他的又是谁在反对他结果他经常惩罚忠诚的人而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意承受一个最能在他的言行之间建立有意义的联络的最低程度的自我约束否那么他永远不会达成他自私的目的。如今我们假设我们的君主洗心革面了当今天他有时机来颁发奖赏或砍人脑袋时他开场顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下我们的君主却在另一方面放松了自己他对自己发布的的措辞变得人绝望的漫不经心它的非常模糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布以致于他的臣民从来不知道他到底要他们做些。很明显地假设我们的君主想为了他自私的利益着想而在他的国度内创立一个类似于法律体系的东西他就必须振作起来承担起另一个责任。法律即使仅仅被看作是秩序也包含它自
36、身的隐含的道德性假设我们要创立一种被称为法律的东西即便是恶法这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任否那么再公布一个缺乏取的对他一点好处都没有。而这一次假设他不修正他的的话就会自食恶果并面临惩罚的威胁。在两个意义上我们可以正确地律不能法律而建立。第一制定法律的权威必须得到道德态度的支持正是这种道德态度给法律赋予它所声称的才能。在这里我们正在讨一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王被人们承受的“根本指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好承受法律自身内在的道德性时我
37、们才能律存在了。在一个民族的生活中法律的外在道德与内在道德彼此互相影响一方面的恶化几乎不可防止会使另一方面也恶化。它们之间的联络极为严人类学家劳伊指出：“被普遍承受的伦理命题是法律体制的最终支撑也是他们顺利运行的保证12此时我们可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。我所说的“法律的内在道德性似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“理法律的正义这个正义由同等情况同样对待组成而不对“同等的定义采用的是多么高尚还是多么的。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征因为他认为这与他所致力于创立的理没有任何特殊联络。从这一点来讲我认为哈特犯了一个重大的错误正是由于他忽略了要对秩序的道德性要求进展分
38、析导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经历中的资料而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时很明显法律体系的存在即便是坏的或的永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经历的时仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律尽是坏法就想解决掉纳粹所带来的问题是不可能的。相反我们不得不追问：在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中终究会有多少法律制度得以幸存以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说这样一个遭到毁损的法律制度到底包含着样的道德意涵。然而没有必要通过详细阐述纳粹这一样的道德激变来发现实证哲学自称的效劳于一个高尚的道德理想即对法律的忠
39、实根本不可能实现。我相信不是那些迫切想满足法律秩序道德要求的人还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人在他们所面对的日常问题中实证哲学明显地表现出来无能实如今自己的理想。让我们来假设一名初审法官的情形这名法官具备处理商业事务方面丰富的经历并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名等级制度中的下属我们的法官理所当然负有服从它的公布的法律的义务然而我们这位想象中的法官很不幸他处于一个他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的之下。在他看来这个所做的很多商业领域的都是毫无道理的。假设这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证哲学那么它能待样的援助？提醒他有责任忠实于法律显然毫无用处因为正是这种责任使他陷入为难
40、境地他已认识到这一点并因此而痛苦不已。而对他说假设他自己立法也肯定会“出现破绽或者说他的奉献只能是“限在从克分子运动到分子运动这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人意气相投他们喜欢将法律看成是对于权利的辖范围以及方向的描绘而本身不具有任何目的性。但我不能相信这一建议背后的本质上极端老套的观点可以通过文采斐然的雄辩得以提升以致于对我们的法官有一些真正的帮助举一个例子而言他不可能知道认为他的特定奉献是太宽了还是太窄了。同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的为难境地往往并不是特定的先例造成的而是来自扩展到许多判决并不同程度浸透进这些判决的的商业性质的错误概念。就这些产生于
41、特殊词语运用的问题而言他很可能会发现经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。假设他像一名商业经理或会计那样来解释这些词语的话会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面他发现很难辩明所用词语确实切含义因为在他头脑中这些含义本身就是混乱的产物。实证者们竭力坚持要严格区分法律是以及法律应当是正是这种坚持致使实证哲学无助于法官这一点还不清楚吗？除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应当是的法律的责任前后协调起来否那么他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意这一点难道也还不明白吗？我所假设的例子很可能太极端了但它所反映的问题却普及整个法律体系中。假设法官与的观点的分歧不那么强烈的话要鲜明生动的表现
42、其为难境地会更加困难而其主张的复杂性实际上会增强。这种复杂性是执行任何功能的常伴物并可能在行政法的领域到达极致。你可以假设一种情形当然不象发生在哈特的或是我的里在那里一名法官有着深沉的道德信仰并恰恰与同样坚信不疑的道德信仰相反。他也很可能认为他所必须遵从的先例是一种他认为是的道德的直接产物。假设这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到解决之道的话他很可能地被迫刻板的从文字上引用先例因为它不能理解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中是否需要法律实证的帮助以便找到逃离其困境的人忧心忡忡的出路我深表疑心。而且我也不认为这样的困境会出如今这样一些在这里法律与好的法律被认为是需要不断
43、更新的互相合作的人类的成就在这里法律家至少仍然对“是良法？与“是法律抱有同样的兴趣。五、在不尊重法与正义的覆灭后对法与正义的尊重的恢复问题纳粹倒台后德国面临一个真正可怕的困境。对他们来说宣布整个专制体制或把希特勒所制定的每个和法律规定一律视为无效都是不可能的。对12年间发生的所有事任何一种方式的全盘否认都会带来难以容忍的。另一方面把纳粹以法律的名义做出的所造成的影响继续带入到新中去同样不可能假设这样的话将会使纳粹害对无限的将来造成不良影响。这实际上是一个影响到法律所有部门的普遍存在的困境。这一困境在一系列的告者案件中变得极为突出那些告者利用纳粹恐惧去铲除私敌或不喜欢的配偶。假设所有的纳粹统治下
44、的法规及判决都不加区分地被认为是“法的话那么这些卑劣的小人们就无罪因为他们只是把他们的受害人交给只有纳粹自己知晓的名之为法律的程序。告者平安无事因他们的恶意而受害的人或亡或数年后被释放或更惨痛的是仍无人问津所有这些都是让人难以忍受的尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。这一事态的紧迫性哈特教授不会不考虑。实际上他竭力赞许一个权宜之计而这一权宜之计本身不能不包含悲观绝望的成分。他认为应制定一个具有溯及力的刑法这是可以解决这一问题并遭遇最少的反对的。这一法规将因其告行为惩罚告者并判他有罪同时哈特教授认为该行为在当初做时是完全合法的。13另一方面哈特教授无条件地谴责这样的判决：自己宣布那些告者进展告所根
45、据的纳粹法律无效。在这一点上人们会不由自主地提出一个问题即哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。无疑用一个具溯及力的刑事法规来对抗告者必然意味着适用于告者及其受害人的纳粹法律就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变存在的问题看起来将不再是是否宣布一度是法律的东西已不再是法律而是由谁来承担这一肮脏的工作是还是立法。但是正如哈特教授所说这些攸关胜败的问题意义如此重大绝不能因语义混乱而冒把握不住这些问题的危险。即便整个问题是词语问题我们还是应提醒自己注意我们处在一个词语对人们的态度具有有力影响的领域。因此我想为德国申辩并据我的看法提出一些理由来解释为他们的判决没有抛弃哈特教授认为他们抛弃了
46、的法律原那么。为了理解这些判决的背景我们应更近历史就象要闻到巫的大锅里东西的味道一样而不是被哈特教授带得更远。我们还必须考虑在他的文章中被无视的问题的另一方面即对我所称的法律本身的内在道德纳粹法律终究遵行到何种程度。 在整个讨中哈特似乎假设在纳粹法与英国法比方说之间唯一的不同是纳粹利用法律去实现许多在英国人看来是的目的。我认为这一假设是一个严重的错误在我看来哈特教授承受这一假设使他的讨不能成为对其所要阐述的问题的答复。在整个的纳粹统治间纳粹频繁运用了一种对立法者来说并非一无所知的手段即制定具有溯及力的法律来矫治过去法律上的无规律性irregularities。这种具有溯及力的法律给人印象最深化
47、的运用是发生在1934年7月3日的“ROEHM清洗后。这一内火并完毕时七十多个纳粹成员被“谋杀人们不免要这样说。这时希特勒返回柏林并从其内阁中弄出一个法律来认可并加强在1934年6月30日至7月1日所采取的手段却没有提到这些如今被认为是已被依法处的人们的名字。14过了一段时间希特勒宣布在ROEHM清洗间“德国人民由我自己组成假设一个人认真考察这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施以合法性的法律一定会明白这种并不是对他采取这种举动的才能进展夸张。15如今在英国与当然有一些性限制条款可能制止某些种类的溯及力尽如此任何人都不会说“按照法律的性质法律不能具有溯及力。我们会说在正常情况下法律操作应具有可性
48、法律在任何情况下都不应不具有可性的是有争议的但是任何主张溯及性违犯了法律本身的性质将被视为故弄玄虚无法服人。为了看到溯及力提出法律的内在道德性的这一的问题我们仍然只能去假设一个在那里所有的法律都具有溯及力。假设我假设一个绝对的专制君主他让他的王国长处于无状态,仅凭制定一个补救性curative法规来赋予截至目前已发生的所有事情以合法性并宣布有意在将来每六个月都施行同样的法规我们很难说他能建立法律制度。用法规来改变过去法律的无规律性这一的普遍增长反映了该规那么中法律道德性的而没有了法律道德性法律本身就不可能存在。这些法规造成的威胁覆盖着整个法律体系使所有法规的重要性有所削弱。并且肯定地当一个要把发生时视为谋杀的行为通过这种法规而转变为合法处时必然隐含着这种普遍威胁。纳粹统治间“机法的谣言不