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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第12页 共12页A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我国民事诉讼证明责任分配制度的演进与批判赵永根【提要】 ：作为“民事诉讼脊梁”的证明责任(亦称举证责任)在整个民事诉讼过程中有着举足轻重的作用。而证明责任分配又是证明责任的核心，是民事诉讼的证明过程的最关键环节与步骤。我国现行民事诉讼法及相关的一系列司法解释对证明责任的分配的概念及标准要么语焉不详，要么就是有
2、涵盖不周之虞。这使得法官在运用该规则审理案件过程中带来了许多困惑。本文从民事诉讼证明责任分配制度演进及缺陷出发，力图找到一种举证责任分配的划分标准，使该标准能更加适应我国司法实践，促进程序正义这一民事诉讼基本目标的实现。引言： 民事诉讼活动的目的是“定纷止争”，通过公平公正分配社会资源来实行实质正义。一般来说，在审判活动中“事实认定清楚，法律适用准确”就是实现实质正义的标准。在法院据以判决定案的案件事实由两部分组成：第一部分是无须证明的事实，这就是最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)第九条所列的六种情形。该类事如果没有相关证据将其推翻，法院便可直接采信并据以判案。另一部分
3、则是需要我们运用证据以查明和认定的案件事实。对于后项事实，大多数情况下可以通过当事人的举证活动和法院必要的调查收据证据活动加以查明;但也有部分案件事实虽经过当事人和法院的 努力，但仍然无法查明是真实还是虚假。而为了实现通过法院裁判强制性的解决纠纷的目的，法院也不得由此而拒绝下裁判，从而便有了证明责任和证明责任分配规则的出现。一、我国民事证明责任分配制度的历史沿革(一)举证责任的概念及制度变迁通说认为：举证责任包括行为意义上的举证责任(又称行为责任)和结果意义上的举证责任(又称结果责任)两层含义。行为意义上的举证责任是指当事人就其主张的事实负有提供证明加以证明的责任。结果意义上的举证责任是指在事
4、实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果。二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。结果意义上的举证责任可能性的存在是当时热必须履行行为意义上的举证责任的原因，故只有结果责任才能真正反映举证责任概念的本质，是举证责任的实质性含义。我国的民事举证责任制度的改革变迁是一个从无到有，从行为意义上的举证责任向结果意义上的举证责任的演进过程。在1991年民事诉讼法颁布之前，我国民事审判所实行的是超职权主义而非当事人主义。法官依职权调查取证，并对整个审判过程实施干涉;当事人则完全处于消极地位，只需要提出自己的权利主张，至于用于证实自己主张的证据，则交给法院去收集。从而形成“
5、当事人动动嘴，法官跑断腿”和“法官调查取证，律师对法官出示的证据进行质疑”的不合理诉讼格局。因此这时也不存在举证责任问题，所有举证都由法官进行，相关当事人更谈不上承担败诉风险。为提高审判效率，加速经济纠纷的解决，“为经济保驾护航”。从80年代末期开始实施了民事审判方式改革，其核心便是举证责任制度。1991年颁布的民事诉讼法64条正式颁布了可简单表述为“谁主张，谁举证”的规定。这是举证责任第一次在中国民事诉讼制度中被正式提出。但是该条款仅规定了提供证据的义务，而并未规定无法证明自己提出的证据时的责任。即只要求作出提供证据的行为，而不要求不做出这一行为时应承担某种结果。1992年最高人民法院作出了
6、关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(下称意见)的司法解释，该解释对于由法院负责收集的证据进行了限制性规定，但该规定并没有实质减轻法院调查取证任务。真正有意义的是该意见针对特殊侵权诉讼规定了六类由被告承担举证责任的情形。这里的举证责任，实际上已经包括了无法举证则要被认定为侵权的不利后果，具备了结果责任的意义。1998年6月19日，最高人民法院通过了关于民事经济审判方式改问题的若干规定(下称规定)。这一司法解释对法院调查取证范围进一步进行了限制。该规定最大的变革就是增加了“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任”的规定。这意味着立法者终于承认当
7、法院和当事人一样也存在无法取到足够证据证明事实真相的情况，这时仍需根据一定规则对案件做出裁判，这样一来，就需要确定不利后果的承担方。当法律规定应为举证行为一方因无法履行该行为而须承担不利后果时，行为责任和结果责任已经联系起来。我国民事举证制度至此已完成了一个重要的过渡。2001年12月6日，最高人民法院又通过了证据规定。这个规定有两个方面值得注意：第一个变化体现在将法院调查取证范围规定得更为严格;而当事人申请法院调查取证的范围与程序也有了明确和严格的规定。第二个变化也是最具革命性的改革则是关于举证责任的名义的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提
8、供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”。由此，我们不难发现，我国的民事举证责任制度已具有鲜明的结果责任特征，已成为事实上的结果责任。这一规定，也就成为我国民事举证责任模式从行为责任到结果责任变迁完成的里程碑。(二)举证责任分配的概念及制度变迁确定了举证责任的模式后，下一个问题便是举证责任的分配。既然承担举证责任的一方将要负担举证不能时的不利后果，那么举证责任的分配便事关重大，对程序公正与实体公正的实现有重大价值。它涉及到两个问题。其一：因由当事人中的何方来证明。其二是证明何问题。和举证责任一样，举证责任分配也可分为行为意义上的举证责任的
9、分配与结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任的分配指就某一待证事实的证明义务在当事人之间分配，它侧重于对当事人举证活动的引导;结果意义上的举证责任指当某一待证事实真伪不明时，决定由哪一方当事人承担举证不能的责任，它侧重于对诉讼风险的分配。在两种分配形式中，第二种分配是核心，起关键作用。对于举证责任分配的标准，“谁主张，谁举证”这一原则长期统治民诉学界。而随着历次司法解释出台，制度的变迁与理论变革相互作用逐步改变和完善了我国的举证责任的分配制度。80年代我国审判方式改革之前，在超职权主义诉讼模式下，不存在举证责任，自然也不存在举证责任的分配。当事人提出自己的主张，然后就把举证工作完全付之法官
10、，如法官不能举证证明事实真相的话，则无法做出判决，只能将案件拖延下去，而自己也可能会因案件久拖不决受到追究。也就是说，举证不能的不利后果是由法官承担的。可以说是举证责任分配给法官而不是当事人。随着民事经济审判方式的改革，举证责任制度建立起来，举证责任的分配也随之应运而生。1991年通过的民事诉讼法64条规定“谁主张，谁举证”，促成了诉讼当事人对自己提出的主张积极取证和职权主义向当事人主义转化。该条款虽然没有承担不利后果的规定，实践中还是能在一定程度上督促当事人积极取证。1992年7月14日，最高人民法院印发的意见中，规定了在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，也规定了6种具体情况下
11、明确为由被告负举证责任，这就是学界通常被称为的“举证责任倒置”，然而这些规定仅仅解决了某些具体情况下的举证责任分配问题，一般情况下的举证责任分配仍然没有确定。在这种情况下，我们迫切地需要对举证责任的分配作出明确的规定以有效指导司法实践。2001年12月21日最高人民法院公布了证据规定，这是我国第一部较系统针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。从规定中借鉴了其它大陆法系国家的做法。依据法律要件说确立了举证责任的分配原则。1、第2条：当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。2
12、、第4条：规定了8种因特殊侵权而由被告负举证责任的情形。3、第5、6条：对合同纠纷，代理权争议、合同履行纠纷、劳动争议等情况的举证责任进行了明确的划分。4、第7条：对于法律没有具体规定，依本规定和其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可根据公平原则和诚信原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。由于证据规定颁布止，以法律要件分类说为基础并吸收了其它学说合理成分的一套举证责任体系在我国已得到初步的建构。二、我国民事诉讼举证责任分配制度存在的缺陷我国学者普遍认为现行的民事诉讼法、最高人民法院1998年2月颁布的规定和2001年12月颁布的证据规定两个司法解释共同构成了我国举证制度的分
13、配规则。然而从现在看来，这三个规范程度不同的存在着问题。(一)现行民事诉讼法未解决举证责任分配问题我国民事诉讼法第64条第三款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”。一般认为，该规定确定了我国民事诉讼举证责任分配的一般规则。人们的具体解释是：原告对自己的主张，负有提供证据的责任;被告对自己的主张，负有提供证据的责任;诉讼中第三人对自己的主张，负有提供证据的责任。“谁主张，谁举证”的确具有朴素的自然情理，但是，它经不住法学理论和司法实践的检验。其一：“谁主张，谁举证”的主张是一个极不明确的概念。人们对“主张“一词的识别标准不同，可以将当事人的主张按不同类别的标准进行
14、划分，如可将当事人的主张划分为积极主张和消极主张，也可划分为法律上的主张和事实上的主张。当案件事实“真伪不明”时，按照哪一个的主张分配举证责任?主张既可能是主张一定的“事实”，也可能是主张一定的“权利。若当事人主张的是一定的“权利，因权利表现为抽象的法律关系，抽象的法律关系不能通过证据加以证明，而只能通过证明该法律关系发生或存在的法律要件事实是否存在的基础上，再由法官加以评价后作出判断。其二：民事诉讼法第64条规定的仅是提供证据责任(行为责任)而没有当事人违反该规定的法律后果(结果责任)。从上文所述民事举证责任分配制度变迁可知，我国民事诉讼法并没有规定结果责任。这与现代意义上的举证责任都是背道
15、而驰的。在司法实践中没有督促当事人为了自己的主张而去积极取证。法院也并没有从繁重的举证责任承担者角色中解脱出来。其三：基于“主张”的不明确性，实际上没有涉及当事人对哪些事实负证明责任。我们知道，不同的规律关系由不同的法律要件事实构成，主张“权利”的当事人究竟应对那些法律要件事实提供证据加以证明，则是一个复杂的问题。以民事诉讼法第64条规定的“谁主张，谁举证”来确定法律事实的举证责任分配是不可能的。(二)、最高人民法院98年7月颁布的规定仅规定了结果责任，而仍未就举证责任的一般分配规则做出规定。1998年7月最高人民法院规定第3条第4项规定：当事人未能收集到证据的，由负有举证责任的当事人承担举证
16、不能的后果。首次肯定了举证责任，即举证不能应承担不利的后果，由此才完整的阐述了证明责任的概念。然而对于由当事人何方来证明，证明何种问题的一般性分配规则在本司法解释中仍然缺失，这不能不说是一大遗憾。(三)最高人民法院证据规定仍然没有解决当事人对哪些要件事实负举证责任的问题。2001年12月最高人民法院证据规定第2条第1款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。第2款规定“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证据规定第一次完整表述了民事证明责任的双重含义，并且通过诉讼事实为中介，将举证责任分配与
17、民事实体法律规范紧密结合起来。这是迄今为止司法实践在确定举证责任分配方面最为成功的一面。而事实上，该规则同样存在着以下几个问题。其一、对依据事实与依据要件事实没有做区分。我们知道，对于有法律意义的民事责任构成而言，一般必须具有违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间因果关系及违法行为人的过错四个方面的“要件事实”。证据规定将诉讼证明的对象界定为“诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实”而非“要件事实”。那么从第2条第2款即可推导出“只要当事人能提供相应证据且能证明其事实主张成立。则该当事人就不应承担不利后果。而实际上，当事人的诉讼请求或反驳对方诉讼请求的理由最终被法官评价为成立与否
18、，与当事人的事实主张不一定是同位的概念。即当事人的事实主张可能被法官认定为存在，但该事实对于证明当事人诉讼请求或理由成立却不一定充分。在次此情况下，该当事人仍然要承担举证不能的法律后果。所以当实体法律规定要件事实处于真伪不明时，证据规定并没有解决由谁对那些要件事实负举证责任的问题。其二、证据规定第2条第1款的反驳应该应只限于抗辩，而不应包括否定。反驳包括抗辩和否认，而只有基于抗辩才会产生举证责任，仅仅是消极的否认并不承担举证责任，比如在侵权诉讼中，原告人应就侵权责任的“四要件”事实承担举证责任。而被告人可能就“四要件”事实中任何一要件否认。如果该被告人也要对否定某要件事实承担举证责任。那么，将
19、得出原、被告双方都要对要件事实承担举证责任，其结果显然是放荒谬的。其三、证据规定“没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”中的“没有证据”不管是指当事人不提供证据还是当事人根本没有证据或无法提供证据，都属于提供证据责任的范畴。“证据不足以证明”如果属于证据的证明力过低，难于证明待证事实，实则与“没有证据”一样发生相同的效果，均无举证责任适用的余地。只有双方的证明力处于相持水平的对抗状态，任何一方当事人的证据的证明力都不足以证明待证事实的摩擦，才存在适用举证责任的问题。基于上述理由，证据规定中确认举证责任的分配规则应作出如下的限制性理解：首先：原告人就自己所
20、提出的诉讼请求所依据的要件事实承担举证责任。其次：被告人就自己抗辩原告人的诉讼请求所依据的要件事实承担举证责任。最后：当双方当事人的证据的证明处于相持水平的对抗状态，待证事实仍真伪不明时，依据上述规则作出裁决。三、对我国民事举证责任分配标准的建议(一)举证责任分配的学说举证责任的分配是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具争议性的问题之一。国外诉讼理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为在具体的诉讼过程中举证责任分配错综复杂，情况各异。因而事先很难指定一套分配举证责任的标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地做出判断，在确定具体事实的举证责任应由哪一方当事人承担时，法
21、官应综合考虑各种相关因素，包括：政策、公平、证据距离、盖然性、经验法则、便利等。持这种观点的主要是英美法系国家的学者。另一种观点则认为，尽管举证责任问题异常复杂，但仍然有规律可循，通过研究，找出分配举证责任饿统一标准不仅是必要的，而且是可能的。持这种观点的，多为大陆法系国家的学者。具体归类到学说上，大体可以分为两大类规范说和反规范说。1、规范说，又称法律要件说。在德国居通说地位的是罗森伯格学说，;在日本则是特别要件说处于通说地位。罗森伯格将民法规范分为四大类：(1)权利发生规范：指能够引起某一权利发生的规范(2)权利障碍规范：指在权利欲发生之初，与之对抗，使之不得发生的规范(3)权利消灭规范：
22、指在权利发生之后与之对抗，将已发生权利消灭的规范。(4)权利排除规范：指权利发生之后，权利人欲行使权利之际始发生对抗作用将权利排除的规范。在对法律规范做上述分类后。罗森伯格提出的分配举证责任。原则是：主张权利存在的人，应就权利发生要件事实负举证责任;否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实伏举证责任。特别要件说将民事实体法中引起权利发生、变更、消灭的事实分为特别要件与一般要件：前者指与权利发生、变更、消灭有直接重要关系的事实如订立合同、立遗嘱、变更合同、免除债务等;后者则指普通存在于权利发生与变动时的事实，如有相应的民事行为能力、意思表示真实。该说在此基础上提出的
23、分配证明责任的原则是：主张权利发生或主张已发生的权利变更或消灭的当事人，只需对特别要件负证明责任;一般要件事实则由否认权利发生、变更、或消灭的对方当事人负证明责任。2、反规范说：反规范说是在修正或否认法律要件分类说的基础上提出的分配证明责任的新主张。主要包括以下三种学说：(1)危险领域说：该说以待证事实离哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分担。即使当事人对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。(2)盖然性说：该说主张以待证事实发生的盖然性高低作为分配举证责任的主要依据。把待证事实证明的难易作为分配证明责任的辅助性依据。(3)损害归属说：该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作
24、为分配证明责任的标准。反规范说指出了法律要件分类说的缺陷，并启迪了分配责任标准的新思维，但它们在本身也存在着缺陷。分配标准的多元化是该说主要缺陷，多元化意味着缺乏统一的分配标准。要由法官根据具体情形来决定适用何种分配标准。而这样做又难免会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。(二)对我国民事诉讼证明责任分配标准的思考民事诉讼举证责任分配在诉讼证明过程中的举足轻重的作用及其在现阶段存在的缺陷，都对确立举证责任的合理分配标准提出了迫切的要求。我国现行民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释对某些要件事实的举证责任作出了明确规定。例如证明规定对八种侵权行为、合同关系、合同代理权、合同履行纠纷、劳动争议等
25、各种情况的举证责任作出了规定。在法律或司法解释已明确规定举证责任归属的情况下，无疑应根据规定确定证明责任的负担。但实体法和司法解释中直接规定举证责任的终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配证明责任的标准。笔者主张以法律要件说做为分配证明责任的标准，并参照其他分配证明责任的学说，对按此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形则规定举证责任的倒置。采用法律要分类说的理由有：第一、该学说的分配证明责任在诸学说中较为成熟的理论，它在德、日等国经受了长期的实践检验，被司法实物证明具有一般妥当性。第二、该学说在我国已有一定的理论基础和实践基础。我国已有一些学者主张以该学说来分
26、配证明责任;更有一些法官在司法实践中自觉不自觉地运用该学说分配证明责任。按法律要件分类说，我国民事诉讼中分配证明责任的标准应该是：(1)凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实(如订立合同、立有遗嘱、存在侵权责任的事实)负举证责任;阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人无相应民事行为能力、欺诈、胁迫等)则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。(2)凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等)负证明责任;一般要件事实的存在则由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。在大多数案件中，按照以上标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求背道而弛的例外情形。对少数属于例外情形的案件，需要参照反规范说，对举证责任实行倒置。综上所述，遵循哲学上“一般与特殊的关系”，对于民事举证责任分配标准必须有一般性的规定，再加上特殊情况下的例外规定。形成一个以静为主、动静结合的举证责任分配标准体系，这才是我国民事诉讼举证责任制度逐步完善的应有之义。第 12 页 共 12 页