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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第37页 共37页D公司无奈只好消极等待一个月后工程师着急了下令D公司放弃以挖补填的方案转而采取由远处取土填补停车场而基础挖方出土远运的施工方案从而大大超过原投标报价的费用最后工程总价竞比ABC三家的报价还要高D公司向业主提出了索赔要求但遭到业主的拒绝经调解无效双方同意提交仲裁仲裁庭裁决D公司胜诉 评析D公司之所以胜诉是因分工程师指令其改变施工方案仲裁人认为D公司提出推迟工期是合理的因为工程师不同意延长工期但并没有否认天气异常进而由工程师下令要求D公司放弃原建议方案说明工程师承认自然条件不允许实施D公司的原建议方案D公司把球踢给
2、了工程师他断定工程师不会同意消极等待必然会下达变更令这样索赔就顺理成章了 四吊胃口1 本案例给我们一个重要启示ABC三家公司没有想到以挖方出土填补停车场D公司想出了此方法且赢得了合同而且最后的合同价竟比ABC三家报价还高ABC三家并非不知道以挖方出土填补停车场的施工方案将会大大节约费用而D公司也并非不知道其以挖补填的办法很难实现但他们采取了不同的报价方案结果D公司不仅赢得了合同且最后所得还高于前三家的报价这就是人们常说的钓鱼策略即以极具诱惑力的办法钓住标继而以无法克服的困难事实迫使工程师否决其最初的报价方案以达到其目的 四吊胃口1 五吊 胃 口2 W公司通过摸底获悉一家珠宝商老板欲建一座四星级
3、饭店总投资约2000万美元遂根据当地市场情况提出了2005万美元的非常粗象的工程报价从总体上看该饭店的主要建筑及装修均已涉及但有意省略了很多费用颇大的局部细节业主因不懂具体专业看到W公司的报价既能基本保证工程的竣工又远比其他公司的报价低便决意授合同予W公司合同谈判期间W公司凭借其丰富的经验说服了业主同意重点商谈主要问题将具体细节留待以后慢慢解决业主因迫切希望工程能马上开工盼着早日竣工投入运行欣然同意W公司的意见谈判进展得十分顺利双方很快签订了承包合同合同中明文规定未涉及的事宜由双方协商解决 工程开工后W公司根据合同中规定的工程内容实施工程 但由于报价时省略的细节颇多若不解决工程便无法进展业主只
4、好同W公司逐一协商解决这样工程造价自然猛增业主虽然很不情愿但已到了欲罢不能的地步只好另行筹措资金最后工程造价高达3000万美元远远高于W公司的报价比当初其他公司的投标价高很多 五吊胃口2 评析W公司采取的吊胃口策略非常明智他们掌握了业主不懂专业又急于让工程上马这一特定因素采取粗象报价法引起了业主的兴趣击败了众多对手同时为以后的交涉留下了依据争取了主动从而夺取了项目这种吊胃口的策略在当前国际工程本色竞争激烈的形势下非常有效当然吊胃口的办法不能随时随处都用必须在条件具备的情况下即先弄清了业主的胃口分析有可能吊住其胃口方可采用如果不清楚其胃口且业主非常精通承包工程这种吊胃口的策略便不能成功而且很看可
5、能产生副作用即被认为其能力差或不懂业务这种情况下将有可能影响其声誉 五吊胃口2 六应避免连带责任 1980年1月阿尔及利亚公共工程部发布一项国际竞争性招标书要求对修筑从希法至贝鲁瓦吉亚国家一号公路进行投标招标书的技术部分由法国的印格鲁特咨询公司草拟其余部分由公共工程部根据承包建筑合同的标准通用条件拟就投标准备时间为自招标之日起90天 阿尔及利亚政府通常要求外国公司尽可能同阿尔及利亚的公司联合参与工程投标因此南斯拉夫一家大型建筑企业萨格勒布水电公司决定与擅长修筑公路的阿尔及利亚索纳托国家公路工程公司联合进行投标经过谈判萨格勒布公司与索纳托公司就工程的分工达成了协议萨格勒布公司负责对该项工程的土方
6、结构工程进行报价索纳托公司负责对该项工程的其它部分进行报价双方还就施工准备工作做了估算并同意将另行商定由谁负责临时工程的施工 递交标书之前萨格勒布公司和索纳托公司根据下述条件签订了一个投标前协议 两家公司将作为一个集团进行投标 双方分工将按上述方案进行 将来双方的关系采取何种形式以后另定 在来自5个国家的7家投标商的竞争中萨格勒布公司与索纳托公司获胜在评标中起关键作用的因素是所选中的这家投标商内含有一家阿尔及利亚公司公共工程部要求参加联合投标的两公司指定一方出面签订合同 五应避免连带责任 萨格勒布公司与索纳托公司就双方的相互关系举行了谈判提出了三种解决办法 1双方组成一个合伙集团 2一家公司为
7、总包商另一家为分包商 3按照阿尔及利亚法律双方组建一个新的股份公司 由于以下原因双方经过长期谈判没有达成协议 1萨格勒布公司建议双方组成一个合伙集团缔约双方各自执行合同的二部分每一方都应对该合同中自己执行的那一部分负责同时双方应共同和单独地对公共工程部负责 索纳托公司反对这项建议它提议由萨格勒布水电公司作为发起人组成一个标准的合营企业形成一种临时的伙伴关系但萨格勒布公司不接受这项建议 2两家公司都不同意做分包商 3组建成一家新公司并不现实因为根据阿尔及利亚的法律程序以及获得南斯拉夫政府有关当局的批准都需要很长时间 五应避免连带责任 萨格勒布公司认为没有索纳托公司参加它也可独立完成这项工程但公共
8、工程部是不会同意的因为没有当地合伙人参加水电公司投的标就不可能成为最佳的 最后双方接受了一项特殊的解决办法即将该项工程分成两部分双方各自承包工程的一部分公共工程部与萨格勒布和索纳托分别签订了两个单独的合同这两家承包公司只分别对其承包的那部分工程负责 但是这两个合同中都有一项特别条款它规定在一家承包公司不能完成自己所担负的那部分工程时另一家承包公司要把这部分工程作为自己的任务承担起来并负责完成它相应地获得原合同规定的这部分工程的费用在这种情况下无论出于什么原因公共工程部对承包公司因此而增加的任何费用均不进行补偿 五应避免连带责任 评析对承包商来说这是一个失败的合同因为案例中双方共同接受的特别条款
9、无疑对各方都是一个约束这项约束使双方很可能遭致重大风险特别条款规定了双方的连带责任当一家承包公司不能完成自己所担负的那部分工程时另一家承包公司要把这部分工程作为自己的任务承担起来并负责完成它相应地获得原合同规定的这部分工程的费用而公共工程部对承包公司因此而增加的任何费用均不进行补偿表面看来这一条款似乎无可挑剔其实不然工程承包强调的是保质保量按 时交工作为承包商在开工前就应制订施工计划安排人力机械设备准备好施工所用的材料及各种物资根据业主分别与各承包商签订的合同承包商只能在实施其合同义务范围内的任务时掌握主动而对其合作对象的工程进展情况心里无数在制订计划和材料设备订货时不可能知道其投标伙伴将在哪
10、些方面需要其援助当对方提出需要其援助时己经是临近合同竣工期的最后时刻在这个时刻再支援其合作伙伴无论是人力设备安排还是材料订货和运输都需要付出远远高于正常情况下的代价其费用将会远远超出合同中规定完成这部分任务所获的酬金这笔超额部分只能由承包商自己负担这是任何承包商都不愿意的因此双方都不会主动地为对方帮忙这就必然手致工程进展迟缓甚至因工程误期遭致罚款 六应避免连带责任 这个案例给承包商的重要启示是联合承包的各公司应弄清谁是对手谁是合作伙伴很明显既然联合投标就应该同心协力对付业主联营承包商的利益是一致的他们应该站在同一立场另一方面承包工程均应以合同或协议为依据这两家公司在投标前至少在签合同前就应明文
11、确定各自的职责否则合同实施期间一定会互相推却责任互相算计结果被业主所利用这一点应引起承包商的足够重视 六应避免连带责任 七不要为假象所惑 C国政府花了近5000万美元为T国援建了一项供水工程T国政府对此非常感激政府不少官员利用在不同场合的机会多次对C国表示感谢并高度赞扬所建工程在这种气氛中T国青年体育部决定通过有限国际招标方式实施一项小型体育馆工程并向C国大使馆通报了这一项目消息大使馆迅速将这一信息传到国内有关部门经研究决定由一家实力最强的承包公司前去投标该公司在T国邻国已设有常设机构遂通知该常设机构立即组成报价班子出发前公司总部指示承揽此项目意在取得立足之地为以后进入该国占领该国市场创造条件
12、因此报价以保本为原则 T国青年体育部非常热情地接待了C国承包公司的谈判代表反复表示政府本已决定将此项目委托给C国公司承包但出于法律规定任何工程都必须通过公开或有限招标方式发包否则政府无权批准因此青年部同时邀请了四家本国公司和三家外国公司参加竞标青年部负责人表示只要C国公司的报价具有竞争力该工程将毫无疑问交给其承包 C国公司经过认真计算后提出了报价为69万美元由于是有限招标招标单位采取秘密开标但私下告知C国公司其报价在七家公司中排第五在三家外国公司中排第一位即高于四家当地公司业主表示如果C公司同意将其报价降至65万美元以下即第一最低标以下即可立即商签合同C国公司当即表示愿意降至649万美元双方遂
13、立即签署了承包合同 该工程合同实施完毕决算发现C国公司亏本20万美元 七不要为假象所惑 评析C国公司在该项目上的亏本是必然的虽然数额不大但亏本额占合同总额的31之多这对于国际承包商来说不能不算是惨重教训 究其亏本原因虽然工程管理不良是一个较重要的因素但报价过低则是最根本的原因 C国公司之所以犯了这一错误其原因可归纳如下 1C国公司陶醉于政治气氛对业主方面的花言巧语深信不疑认定该项目委托其实施是必然的 2急于进入该国占领该国市场从指导思想上就只图保本因此当对方要求其降价时便立即应允虽然只降价41万美元但却占总价59这种一次性降价的幅度亦是颇为惊人的 3缺乏谈判经验头脑中毫无敌情观念 七不要为假象
14、所惑 C国公司对业主所告知的消息深信不疑对业主所做的小动作毫不提防有经验的承包商会认真分折为什么另外两家公司的报价会比自己高为什么四家当地公司都比自己低自己的报价本来就立足于利润为零而当地公司的报价却比自己还要低难道当地公司也不考虑利润吗显然这里面大有文章其实这四家公司全是奉政府之命有意压价假竞标从而帮助业主实现以低价发包之目的这种做法通常称为业主买标在国际承包市场并不罕见 承包商应该相信自己不应轻信他人尤其是业主这个道理很简单承包商与业主就具体工程承包合同而言是对立不管承包商多么诚心诚意业主总是认为承包商的报价中有水份可挤为了使承包商能心甘情愿地降价业主通常花钱雇用一些承包商为其做标以扰乱一
15、些真心实意投标承揽业务的承包商动摇其信心利用其夺标迫切的心理迫使其让步使自己在谈判中处于主动地位以达到低价发包之目的这样做虽然花费了一笔开支但比起其低价发包的收益则极不足道承包商对此不可不防 七不要为假象所惑 第七部分 索赔与仲裁 一不利的自然条件引起的索赔 我国L水电站工程引水隧洞在施工中遇到连绵大雨由于地下断层裂隙和许多喀斯特溶洞相互贯通等不利的地质条件使隧洞工区的地下水涌量骤增形成被迫停工和设备淹没 为了保证工程进度和施工安全业主指令承包商工的外国公司从国外紧急进口所需的额外排水设备尽快恢复施工 外国承包公司在贯彻实施业主指令的过程中向业主正式提出了索赔要求 承包商认为如此大量的地下涌水
16、造成设备被淹和被迫停工市属承包商无法合理预见的不利自然条件Unforeseeable Adverse Physical Conditions故应得到补偿索赔书中提出 额外增加的排水设备费计58377384日元和12893元人民币 被地下涌水淹没的机械设备损失费计1716877日元和2415元人民币 额外排水工作劳务费计50793元人民币 以上三项合计索赔款额为60094261日元合66100元人民币 一不利的自然条件引起的索赔 评析工程师对承包商的索赔要求进行了仔细分析和核算征取了业主的意见并同承包商多次磋商决定 此项大量涌水事故属不利的自然条件是有经验的承包商无法合理预见的也是业主的设计人员
17、和编标人员无法预见的工程师确认并证实所发生的情况属实 承包商所采取的增加额外排水设施的紧急措施系按照业主的指示而进行的并预先报告了工程师得到了批准因此承包商的而外的超出合同额的排水设施费应予以合理补偿 根据合同规定承包商已安装了满足最小排水能力的排水设备其排水容量为75tmin又按规定安装了附加排水设施其排水容量亦为75tmin即按合同规定安装了15ts的排水设施并采取了总价支付的方式但实际发生的地下涌水量大大超过了合同规定的排水总容量15tmin实际达到265tmin根据该施工合同条款规定按工程师指令安装的额外排水能力将按实际容量支付因此对超出合同规定的排水容量将予以经济补偿 一不利的自然条
18、件引起的索赔 根据承包商投标报价文件中的排水设备总费用和排水设备总容量计算出每tmin容量的单价为2544797日元故应给承包商补偿40765165日元 承包商要求补偿的额外排水工作劳务费50793元人民币同意按原合同单价在支付工程进度款时予以支付 承包商要求补偿的被淹没的设备损失费不予补偿因为在地下水涌出和增加的过程中承包商有可能将那些设备撤到不被水淹的地方有经验的承包商是可以避免此项损失的 一不利的自然条件引起的索赔 二工期延误引起的索赔 我国某水电站工程的施工支洞全长303m地质条件比较复杂承包商在开挖过程中遇到了断层软弱带和一些溶洞断层带宽约60m给施工造成极为困难的条件承包商因此改变
19、投标报价文件中的施工方法并经工程师同意采用了边开挖便衬砌的新奥法工艺施工实际施工进度比原计划拖后45个月 为此承包商决定调整钢管斜井的施工进度利用原计划中的浮动工期可挽回15个月的延误工期同时请求工程师批准另外的3个月拖期 评析工程师对承包商的索赔要求进行了仔细分析和核算决定 施工支洞开挖过程中出现的不良地质条件超出了招标时所预期的断层软弱带的宽度属于承包商不能合理预见和控制的不利施工条件并非承包商的事物或疏忽所至故确认属于可原谅的延误Excusable Delay 这一不利施工条件以及它所导致的工期延误也不是业主及工程师所能预见和控制不是业主方面的错误因此它属于可原谅但不予补偿的延误Non-
20、Compensable Delay 据此业主批准给承包商延长工期90天但不进行经济补偿即按投标文件中的施工单价和实际的开挖工程量向承包商进行施工进度款支付 二工期延误引起的索赔 三索赔动因 1975年A公司与T公司 业主 签订了一项技术服务合同合同标的技术服务和培训 A方义务 1 为T方提供建筑师 2 制做设计图 3 编制施工装修进度计划 4 监理工程并参与设备和家俱的购买 5 培训管理人员 但培训的数量地点和培训期限均未限定 与此同时T公司与K公司签订了一项旅馆施工合同合同标的为实施旅馆的建筑及安装工程工期为24个月 履约期间发生 1 A公司经T公司同意后将其应负责的部分工程任务转让给另一家
21、B公司 2 A公司提出委托B公司代其参加旅馆经营履行其义务并将其股份转让给该公司但遭到了T公司拒绝 3 T公司在未经A公司同意的情况下另找了一家公司取代了A公司进行人员培训并将A公司的股份转卖给这家公司 4 履约期间T公司经理曾提议召开董事会审议工程拖期一年的责任会议认为负责实施该工程的K公司未按期完工致使旅馆不能如期开业 5 旅馆推迟开业一年旅馆工作人员未曾受到A公司的培训洗衣设施因不符合原设计标准经常发生故障以致不能满足旅馆需求T公司只得花费大量开支到旅馆外为顾客洗衣 6 根据会议记录洗衣设施由K公司根据业主要求而与外国制造商签署订货合同A公司未曾参与订货活动 7 T公司中途停止向A公司支
22、付应付款项 三索赔动因 上述事件导致 1 A公司向国际商会提起诉讼指控T公司违约中断付款提出索赔要求T公司支付欠款及延期利息 2 T公司提出反索赔要求A公司承担旅馆晚开业及洗衣机发生故障的责任 三索赔动因 评析本案例的裁决结果当然是T公司败诉但A公司是否一点责任也没有呢应该承认A公司也有责任比如A公司作为咨询监理对于洗衣设施不符合设计标准默认并签字验收从而构成了失职行为A公司实际上并没有履行培训任务T公司完全可以要求取消培训酬金但问题是T公司所列举的反索赔动因对于A公司来说是不能成立的因为T公司没有指出A公司的失职行为没有向仲裁庭要求减少监理费和取消培训酬金却要求A公司承担旅馆晚开业的责任恰恰
23、相反旅馆开业推迟和洗衣机发生故障的责任不应由A公司承担因此T公司的反索赔不能成立 三索赔动因 T公司应吸取以下两点教训 1 应强调A公司没有阻止安装不符合原设计标准的洗衣设施更不应该签字验收T公司应要求A公司承担失职责任 2 T公司在委托另一家公司培训人员时应及时修改原合同通知A公司撤销委托培训任务另外T公司在与A公司签订合同时应该明确规定培训人员的时间地点及期限不应给A公司留下可乘之机 三索赔动因 一权利与义务1 评析 分包商应该吸取这一教训签定合同时应将工程实施期间各种可能出现的问题及其解决办法做出明文规定当出现未尽事宜时首先要弄清楚应该同谁商量应该向谁提出要求谁的话可信以什么办法确保自己
24、的要求能实现分包商还应明确他是对谁负责向谁收取酬金业主及工程师与他是什么关系如果分包商弄清了这些基本常识他就不会如此轻易地被人利用了 二权利与义务2 MC公司于1983年4月15日与MID饭店集团签署了实施该集团在英国的一座五星级饭店的建筑与装修总承包合同合同明文规定BK公司作为业主指定分包商负责工程的全部装修 MC公司作为总承包商除负责土建安装任务外还负责总协调为明确各方的责任和义务合同中还专门就指定分包商的责任义务权利及与各方当事人的关系作了明文规定详细写在总承包合同的绿色文件部分 该绿色文件中特别写明指定分包商应直接向业主承担分包任务的施工竣工和缺陷维修直至工程全部正式移交指定分包商应承
25、担其分包合同的全部义务和责任同时享有分包合同赋予的各项权利包括必要时直接向业主收取工程款额 指定分包商应密切配合总承包商接受总承包商在其职权范围内的指挥调度服从总承包商的协调接受总承商为适应全局需要而做出的某些可能给其施工带来制约的决定指定分包商可以直接执行建筑师发出的有关指令建筑师亦有权直接检查验收指定分包商实施的工程或直接与其商讨有关合同任务的履行事宜 1983年4月20日MC公司与BK公司签订了装修工程分包合同但该分包合同并未参照总承包合同中有关指定分包的绿色文件而是由MC公司另行起草的合同条件其中有一项关键条款要求分包合同适用的条件应包含总承包合同的基本条件也就是说分包商应按照业主对总
26、承包商要求的条件完成分包合同 二权利与义务2 但是关于权利条款部分分包合同中却删去了总承包合同中的绿色文件内容代之以由总承包商另行规定的内容从而使分包商的合法权利受到很大限制例如付款条件分包合同规定分包商所能获得的酬金任何时候都不得超过总包商从业主处获得的关于分包工程的付款如果业主对总承包商停止付款总承包商亦对分包商停止付款而不必承担任何补偿义务总之该分包合同完全删去了指定分包商独有的相应权利但在义务和责任方面却全部照搬总承包合同中总承包商应向业主承担的义务和责任 由于BK公司是一家新成立的装修公司签署分包合同时根本不知道业主指定分包商与由总包商自行选定的分包商之间有何区别也不知道总承包合同中
27、特别订有绿色文件遂与MC公司签署了分包合同 二权利与义务2 履约期间业主完全按照对指定分包商的要求对BK公司进行管理而总承包商MC则采取两种手段对分包商提出要求实施管理时按签署的分包合同条款但当建筑师追查责任时则授引业主指定分包商的绿色文件将自己应负的责任推卸得一干二净至使BK公司连遭罚款万般无奈之下BK公司向咨询监理公司询问最后弄清真相并要求MC公司按绿色文件精神修改分包合同遭MC公司断然拒绝MC公司提出除非BK公司书面承认应其要求终止原分包合同并承担终止合同的全部责任方可考虑重新签订装修分包合同双方为此争执不下遂提交英国上诉法院判决 判决MC公司败诉理由是分包合同应参考主合同中绿色文件所列
28、明的相应条款而不能硬性要求分包合同适用的条件应包含总承包合同的基本条件任何时候都不能要求分包商应按照业主对总承包商要求的条件完成分包合同 二权利与义务2 评析 本案例充分反映MC公司作为总承包商在处理分包合同时采取了不公正也不够光明磊落的做法MC公司利用BK公句缺乏经验进行欺骗撒开主合同中的绿色文件内容给BK公司另设种种限制而将本应由自己承担的责任全都推给BK公司 工程分包商有两种一种是业主指定分包商习惯称为指定分包商另一种分包商是由总承包商自行选择的称为非指定分包商指定分包商通常是直接或间接向业主承担分包合同规定的义务和责任同时直接或通过总包商而间接享有对业主行使的权利总承包商对其主要负协调
29、责任我们通常所讲的分包商系指由总承包商自行选定的分包商这种分包商与业主不发生关系只对总承包商负责也只对总承包商行使分包合同赋予的相应权利两者之间有着重要区别 二权利与义务2 评析 MC公司蓄意混淆两者之间的差别采取实用主义在责任义务方面按指定分包办法而在享有权利或权利限制方面却按通常做法在法律上或实践中都是行不通的这种不光明磊落的行为可以在短时间内奏效但绝难长久 最后MC公司要求以BK公司承担终止合同责任为前提而对原分包合同进行修改等于是要BK承担违约责任更是毫无道理严格地说MC公司与BK公司签订的分包合同本来就不能成立因为MC公司有欺诈行为而确认合同成立的重要条件之一就是不能有欺诈行为 在签
30、订指定分包合同时一定要强调分包合同与总包合同中专门确定分包事宜的所有条款相一致 二权利与义务2 三行使权利与履行义务 Y公司通过投标获得在一海军基地内建造驱逐舰码头项目招标文件明文规定工程和全部材料物品包括官方放置在现场与工程有关的物品和用于合同工程的物品均应由承包商承担保管风险并独立支付保险金承包商应对由于任何原因产生的任何损失或损坏无论是否可以接受均负有责任并且应尽快地将此修复 承包商在投标书中明确表示接受招标文件的上述规定但要求业主授权承包商在执行合同期间有权不间断不受干扰地占有现场未经承包商同意业主不得允许任何舰艇进人工地影响干扰工程的实施业主对承包商的要求未表示任何异议双方遂签署了工
31、程承包合同 合同执行期间一切进行顺利然而就在整个工程基本完成业主尚未正式验收之际码头因业主的驱逐舰碰撞而遭破坏业主要求承包商自费修复承包商则提出由业主支付费用的要求 双方发生了严重的分歧业主认为招标文件中已明文告知承包商应对由于任何原因产生的任何损失或损坏无论是否可以接受均负有责任并且应尽快地将此修复而承包商则强调其在投标书中已明文要求在执行合同期间承包商有权不间断不受干扰地占有现场未经承包商同意业主不得允许任何舰艇进入工地影响干扰工程的实施 三行使权力与履行义务 在辩论中业主认为承包商未曾阻止 驱逐舰进人工程现场不能视为业主的责任按照招标文件中的明文规定承包商自然应自费承担修复费用而承包商则
32、强调按国际惯例工程现场属业主所有承包商对工程现场不具有所有权因而也无权阻止业主的驱逐舰进人工地双方的辩护人也各执一词争端双方长期未达成一致最后承包商向英国王座法庭提起诉讼 判决承包商虽有足够理由但根据招标文件规定仍然应承担自费修复责任 三行使权力与履行义务 评析这样的判决对承包商来说委实不公但法官的判决又的确无可指责因为招标文件中的确明文规定了承包商应对由于任何原因产生的任何损失或损坏均负有责任所谓任何原因自然包括由于非承包商自身的原因任何损失或损坏当然包括由于业主的原因造成的损坏虽然承包商获准有权不受干扰地占有现场但在执行合同期间承包商并未有效地履行自己要求的合法权利承包商本来有权阻止业主的
33、驱逐舰进入工地但他却没有这样做事实上承包商是有意无意地放弃了自己的合法权利后果只能由自己承担 三行使权力与履行义务 四合法权利与毁约 JM公司于1976年承包英国某市的一项办公楼工程施工业主为该市政府 合同第25 1 款规定 在不损害业主应享有的任何其他权利或补偿的情况下如果承包商违反下列各项业主将有权终止合同但是必须有建筑师的证书 1 如果在竣工前承包商无合理的原因完全暂停施工 2 如果承包商未能认真地迅速地施工 合同第26 1 款规定 在不损害承包商可享受的任何其他权利和补偿的情况下如果业主在付款凭证签发之日起14日内未能支付该凭证中列明支付给承包商的款项在接到承包商送达的如仍不付款他们将
34、根据合同条件终止合同通知的挂号信之后7日内情况仍未改变承包商可以用挂号信通知业主或建筑师他将终止合同但是这种通知应该是合理的或有根据的 承包商根据合同规定按时开工并按时得到了前几批进度付款凭证随着工程的进展不断出现额外工程承包商均按照建筑师的书面指令一一予以完成接着承包商依据实际发生的额外工程数量提出索要10万英镑的额外工程款但建筑师未予批准 四合法权利与毁约 1979年1月应承包商的要求业主与承包商协商后答应将尽快安排建筑师开出付款通知并且许诺该10万英镑将于79年2月底以前付清业主履行了诺言但后来又发生了额外工程承包商再次提出索赔要求但建筑师却不如以前那样迅速开出付款凭证79年3月15日承
35、包商发出催款通知业主未予理睬3月23日承包商决定减少施工现场的工人数量并致函业主的工地代表讲明减少施工人员实出无奈次日承包商撤走了部分设备机具调走了13人员还拆除了现场估算师的办公室然而承包商的管理人员仍留在现场指定分包商仍然在现场坚持工作材料加工车间依然保留 业主认为承包商撤走人员和设备是毁约行为遂于79年3月28日致函承包商称将根据合同行使必要的权利函中认定承包商未能认真且迅速地实施工程声称有权终止合同 四合法权利与毁约 承包商断然拒绝这一指控 1979年4月11日承包商的律师致函市政府询问其是否准备支付额外工程费用但市政府办公室回答不可能当日承包商正式书面通知业主终止合同并向英国上诉法院
36、提起上诉索要额外工程款190万英镑 在法庭辩论中业主的辩护人称由于承包商单方面决定减少施工人员撤走设备机具从而未能认真且迅速地实施工程且在无合理的原因倩况下完全停止工程已构成毁约 承包商的辩护人则声称减少人员和撤走部分设备是因为业主不支付应付款项承包商无力承担高额贷款利息终止合同是根据合同第26 1 款赋予的合法权利而且承包商并未全部撤离现场管理人员依然坚守岗位分包商依然在继续施工工程并未暂停由于业主不付款致使承包商无法迅速施工速度减慢的责任应由业主承担 四合法权利与毁约 裁决承包商在4月11日以前的行为表明他们仍然认为合同有效不能视为毁约索赔款应予支付但具体数目应合理计算 评析承包商的所做所
37、为有据可依在他们向业主发出催款通知后7日内仍未见业主有任何付款表示根据合同第26 1 款承包商撤走人员和设备无可非议正如承包商的辩护律师所云4月11日前承包商并没有毁约行为他的管理人员仍然留在现场业主从任何方面都找不到承包商毁约的证据减少人员和撤走设备这是因业主不付款造成的承包商有权采取这样的行动 四合法权利与毁约 衡量这件事的关键在于承包商所完成的工作中是否有额外工程如果有工程师就有责任开出付款凭证从本案例情况看业主并未声明承包商所称的额外工程不存在业主实际上默认了承包商所实施的额外工程他的抗诉只是称承包商没有认真地迅速地完成工程仅根据其裁减人员撤走部分设备即认定承包商毁约理由不充分不能令法
38、庭信服相反承包商却理支气壮因为业主不支付额外工程款又在收到承包商的催款信两用后仍然生硬地回答不可能付款这种行为无疑将自己置于理亏的地位法律的裁决是令人信服的 四合法权利与毁约 如果总结败诉的教训的话业主应承认他的反诉没有击中承包商的要害如果他坚持认为额外工程尚未得到确认在确认额外工程之前不能支付额外工程的酬金并且表态在有足够事实证明承包商实施的工程确属额外工程且经业主或其工程师认可的情况立即支付应付酬金的话承包商的催款信就不具法律效力业主就不至于败诉了 本案例告诉人们当事人在维护自己的权益反诉对方毁约时应该首先抓住问题的要害从根本上否认对方的索赔报告至少应让法庭相信额外工程需由双方出席检验后达
39、成一致意见方可支付应付款额 四合法权利与毁约 第六部分 投标报价 一不可盲从于代理 1986年P国得到世界银行5000万美元的贷款采用国际公开竞争招标发包一项中型公用工程参加竞争的国际承包公司共有16家其中有5家中国公司 投标报价期间中国的5家承包公司分住不同饭店彼此相互保密各自物色代理人P国业主则有意让代理人四处活动并暗中支付代理费用中国承包公司把夺标希望完全寄托在代理人身上对代理人不存任何戒心认定代理人与自己利益相同因而对其坦诚相告将自己的投标意向报价策略及各项细节不厌其烦地向代理人如实介绍并非常虚心地听取代理人的建议对代理人提供的信息感谢不尽且似重金酬报 开标后前两名最低报价全是中国公司
40、第一低标为中国A公司报价1800万美元第二最低标为中国B公司报价2200万美元第三最低标系当地公司报价2400万美元而咨询公司做出的标底是2800万美元欧洲承包公司的报价则高达3800万美元 该工程最后决标自然授予了第一最低标的中国A公司该公司虽在施工中挖尽潜力终未逃出亏损450万美元的结局 一不可盲从于代理 评析这项工程投标最大的失误是AB两承包公司在投标过程中没有首先调查研究分析代理人的活动背景与企图而轻易地将自己的计划如实告诉代理人很多国家的工程承发包要求通过代理人代理人的作用常常是双重的一方面他作为承包商的代理为承包商获取项目提供信息咨询收取佣金另一方 面代理人通常与业主有着千丝万缕的
41、联系 如果没联系自然很难为承包人获取项目 表面上是为承包商获取项目而奔波但实质上常常为业主的利益而效劳例如替业主压标价代理人对业主所起的作用常常是很大的是业主通过其他途径无法办到的在国际工程承包市场业主为达到压低标价的目的最常使用的手段之一就是有意让代理人四出活动通过代理人获悉承包商的动向传出假信息利用承包商迫切夺标的心理诱使其主动压低标价 一不可盲从于代理 多数代理人以获取佣金为目的诱使承包商降低标价以增加夺标系数他们根本不替承包商考虑亏本风险不少代理人同时为多家公司代理故意在承包商之间挑起竞争以此压彼有些代理人彼此互相勾结联合算计承包公司还有些代理人则是为业主所收买或与业主达成某种默契替业
42、主效劳 本案例的另一个教训是多家中国公司自相竞争所谓内战内行外战外行的说法不无道理因为同是中国公司彼此都对对方的策略技巧基本了解以自己的兄弟公司为竞争对手兄弟阅墙而为外人所用的教训在二十多年的对外承包史上确实不少而且这样的现象今天仍不罕见 一不可盲从于代理 试想如果本案例的5家中国承包商能联合起来保举一家中标即5家中有4家报高价另一家报价略低即使投低标的中国公司的报价高于当地公司的报价也不一定失去得标机会因为如果当地公司是受业主雇佣而故意报低标那么这家公司是不会承揽工程的当然这里有一个鉴别当地公司是真心投标还是为业主雇佣的问题通常情况下做到这一点并非不可能因为投标人在投标之前完全有可能了解有哪
43、些公司特别是当地公司参加投标认真分析参如投标的当地公司的真实意图即可确定其竞争对手 一不可盲从于代理 投标人在竞标时通常采用对手法提高得标概率在多家公司参与投标的情况下应采用平均对手法而不应把某一家报价可能最低的公司尤其是当地公司作为主攻对手因为凡属世界银行贷款的项目借款国的承包公司可享受75的投价优惠就是 说借款国的承包公司的报价可以比外国公司最低报价高75而不影响其得标机会因此以当地公司为竞争对手必然难免报价过低所谓平均对手法即假定一家公司的报价不管该公司是否参加投标接近于参加投标的各公司的平均值而以这个平均值为基础根据参加竞标的公司数目计算出取胜于平均对手的概率再参考其它因素制定自己的投
44、标决策 一不可盲从于代理 二现场踏勘要仔细 某公司于1986年12月参与G国的一项工程投标做标前曾派出一支考察队赴现场考察由于当时正值G国的旱季地面干燥土质坚硬通往工地的要道显得宽敞结实因而该公司在报价时丝毫没有考虑到交通会给工程施工造成不利影响1987年5月该公司中标签约后开始施工恰逢雨季整个工作区及工地入口处一片泥泞施工设备无法进入作业区该公司只好首先修路致使工程费用成倍增加工期延误 评析因现场考察工作不仔细酿成后患的实例并不罕见承包商因此而吃亏的事例时有发生通常条件下这种情况不能作为索赔的动因因为承包商在投标书上一般都明文声明其已经考察过项目现场声明其业已了解项目的周围环境既然已经做出这样的声明当然承包商应对自己的声明负责 本案例提醒我们在现场踏勘时一定要全面了解与现场有关的各种因素不能被表面现象所迷惑现场考察的一项重要内容就是对气象土质及周围环境进行深入细致的调查然后方可作出决策 这种因踏勘不细而造成的先天不足是否无法挽救呢应该说还是有弥补办法的即想方设法取得监理工程师的理解通常情况下承包商不应自做主张而应将问题提交监理工程师可援引业主没有切实完成三通一平任务或没有提供详细资料等理由