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1、2022年法律思维导论：论法律规范的意义和结构我们从德国民法典第1589条动身。这一条处在有关亲属规定之首。以前它完整的表述为：一个人由另一个人所生，他们是直系亲属。不是直系但出自同一第三人的人，是旁系亲属。亲属的等级依据促成亲属关系的诞生次数来确定。非婚生子女与其父亲不属于亲属关系。虽然最终一句由于1969年8月19月法律新规定了非婚生子女的法律地位而被废除，然而，它短暂还应被包含在我们下面的思索之中。这样，那个规定在用语上的变更显得引人注目。首先说，有些人是(sind) 直系亲属或旁系亲属。然后称确定(bestimmt sich)，最终，在最终一句中：(用语是)属于(gelten)。明显地
2、，在最终一句中，立法者的意思可能不指，非婚生子女与其父亲不是以自然的(natrlich)方式存有血缘亲属关系，而只是说，非婚生子女与婚生子女在法律上，详细为，在民事-法律上，应当不相同。限制在民事-法律上极为重要。因为例如在刑法典意义上，自古以来，非婚父亲与婚生子女存在亲属关系。德国刑法典第173条针对长辈和晚辈亲属(以前这么称呼)间通奸的刑罚威逼，始终也涉及非婚父母与子女(现在表述为血缘后裔)。或者：在1841年普鲁士刑法典(第228条)中，父母对其子女实施的偷盗免于刑罚的说明，也适用于对非婚子女实施的偷盗(今日，对亲属实施的盗窃只是在被盗人申请下才予以追究，这同样适用于非婚亲属关系)。另一
3、方面，这也在德国民法典实施法第51条意指：只要在法院组织法，民事诉讼法，刑事诉讼法，破产法中，法律结果联系到亲属关系和姻亲关系，便适用民法典有关亲属关系和姻亲关系的规定。这些法律以前同时又受导于德国民法典的原则，即非婚父亲与其子女不属于亲属关系，这自1969年8月19月法律以后被超越了。后果是，依据民事诉讼法第52条第1款第3项，被给予与被告是直系亲属的人的拒绝作证权，在针对非婚子女的刑事诉讼中，非婚父亲不享有(反之亦然)，1 在今日这不再有效。因此，为了联系到前面引证的帕斯卡尔的话，不仅子午线显得确定着司法中的真理，而且分界线也显得能够贯穿同一个法律秩序，以便延迟历史变迁或完全消退历史变迁。
4、采纳属于有特别的状况。不愿对属于的状况进行探讨(常常有足够的探讨)，那我们将会说，就不会导致公正地谛视基于详细方式的生活关系。但是，在我们问什么是有关特有的思索方式的东西之前，我们先要问，这是否原本明显不取决于德国民法典第1589条第1款(今日仍有效)，在这一款中它指，相互有诞生来源的人是直系亲属。在此，至少法律显得从一起先就屈从自然，并且只说什么是自然。然后，我们也可能经验很多惊异。第1589条使亲属关系依靠于诞生来源(abstammung)。它所意指的，人人认为皆知。民法典随即在关于婚生来源的第1591条及以下中所规定的，必定显得更是令人惊异。那些条规定道：一个依据缔结婚姻诞生的子女，是婚
5、姻双方的婚生子女，只要妻子在结婚之前(!)或婚姻存续期内已怀孕上该子女，并且丈夫在怀孕期内已与妻子同房。丈夫在怀孕期内已与妻子同房，对于婚姻的时间，是被推断的(!)。一般上，子女诞生前的181天至302天被作为(!)怀孕期。只是在依据状况，妻子因为丈夫怀上该子女明显不行能时(第1591条)，在这种条件下，该子女不是婚生的。然而，非婚生性必需通过丈夫或子女的父母或子女的撤销之诉(anfechtungsklage)的诉讼来确定。否则，一旦子女在婚姻存续期内或在结婚之后302天内诞生，非婚生性就不能发生效力 (第1593条)。质言之，对于在婚姻存续期内或在结婚解除后肯定时间内诞生的子女，法律在原则上
6、持一种罗马法学家用这样一句话来表达的立场：pater est quem nuptiae demonstrant(d 2,4,5. 父亲是那个基于他作为父亲让婚姻缔结的人，另译为：父亲是那个证明与母亲缔结婚姻的人-译者。)。在这一规定中，法律的思索可能明显地再度与自然的发生冲突。这可能生疑，据德国民法典-与很多早期法律相冲突-假如子女不是在婚姻中而是在结婚前生育的，也是婚生的。但是，依据前已说的那个规定，这也是可能的，即不非常仔细地对待婚姻忠诚的妻子，给其丈夫生下几个应被视作婚生的子女，虽然以其自然的眼光怀疑地凝视着四周会产生一个完全另样的结果。母亲总是确定的(mater semper cert
7、a est)。相反，对父亲并不罕见的不确定性，为了法的安定性，将通过如下推断来解除：丈夫曾与那位母亲同房，并且是子女的父亲。假如我们还补充一下，非婚生子女可以事后获得婚生子女的法律地位，途径为，非婚父亲娶了那位母亲，或者子女通过监护法庭的裁决被声明为婚生的(德国民法典第1723条及以下)，那么，状况在那里会得以改善，即婚姻的诞生和与此相连的直系亲属关系，尤其是法律的既存(gegebenheit)，它无需与自然的给定(事实)一样，即便立法者今日比过去更努力去实现一样。同时，对于婚生子女我们不允许一般断言他们是婚生的，而是必需说：他们属于德国民法典意义上的婚生子女(不是普遍的! 例如，德国民法典第
8、1591及下条并未确定子女死亡时的非婚生性，刑法典第217条)。但假如法律的给定应与自然的给定一样，例如，当应依据法律和自然把由夫妻双方在他们婚姻存续期内所生子女视为婚生子女时，这总是并不说明，亲属关系的法律概念与自然概念有相同的详细含义。爱动脑筋的读者会挽住自然的这一词。之于生物学家，根本不存在什么婚生子女与非婚生子女的区分，之于他，只有自然的诞生这一事实(tatsache)。婚姻的诞生以及基于之上的亲属关系，借助婚姻的特点，自身承载着一种不行解除的文化因素，这一因素现在可能源于宗教世界，或道德世界，或法律世界。假如同样谈到婚姻的诞生和亲属关系在法律概念与自然概念上一样，那么，明显地，这种亲
9、属关系的自然概念，不是在生物学，而是在社会文化意义上来理解的。只有在社会文化意义上，不是生物学意义上，我们方能谈论自然的婚姻的诞生和亲属关系。然而，我们现在必需特殊留意，法律的亲属关系概念，仍可能区分于文化社会的，和在此意义上的(in diesem sinne)婚姻亲属关系的自然概念。的确，即使这个概念与其适用的前提相吻合，也就是，假如法律的亲属关系，只有在文化社会的亲属关系也存在的地方，才被接受，假如我们尤其不考虑到，在我们这里，法律的标准的缔结婚姻，以特殊的形式实施，这些形式应不同于宗教的形式，那么，法律的亲属关系概念与文化-自然的亲属关系概念不相一样。因为亲属关系的法律概念有一个特别的范
10、围，这一范围赐予其法律概念以不行比拟的意义。一如法律者所说，亲属关系的法律概念作为行为构成(tatbestand)起作用，法律结果(rechtsfolge)经由法律条文(rechtssatz，法律规范，rechtsnorm)，与行为构成相连。因此，我们进到了事物的核心。假如这意指，非婚父亲与其非婚子女不属亲属，那么，这一法律规范被认为是：联结非婚姻诞生的行为构成的法律结果，与联结婚姻诞生的行为构成的法律结果不是相同的。什么是法律结果呢? 我们已提到，例如，在第1589条第2款当时有效时，在婚姻的直系亲属关系那里，存在着拒绝作证权，在非婚姻的诞生那里则缺乏这种权利。但是，重要的是那种结果：在第1
11、589条其次款被废除之后，尽管非婚父亲与其非婚子女今日当被看作亲属：婚生子女拥有父亲(或母亲)的姓，2 相对于非婚子女取得母亲在子女诞生时拥有的姓(德国民法典第1616及下条)，然而，在婚姻的诞生与非婚姻的诞生之间，一如既往地存在着本质的法律区分。除母亲外，婚姻父亲对其子女有父母之关照，亦即有权利和义务，通过教化、监护、健康的照料、指导培训和职业选择、代理法律行为和诉讼，操劳子女的人身(person)和财产，相反，非婚生子女，只要它是未成年，(有肯定的限制)处在母亲的父母之关照中(德国民法典第1626条，第1705条)。尽管尽可能使非婚子女的地位与婚生子女相同，关于抚养权和继承权仍存在肯定区分
12、，在此不行能详说这些区分。然而，有一例子被予以强调：现在已被引入的非婚生子女的继承权，在存在与非婚生子女在继承权上有竞争关系的婚生后裔或被继承人还活着的配偶的状况中，假定形成一种继承赔偿要求(erbersatzanspruch，它与一般的义务分担要求相像)，以致于非婚生子女未获得继承共同体中其它继承人的地位(德国民法典第1934a条-现已废除，译者)。因此，这，且唯有这，在亲属关系和(婚姻的或非婚姻的)诞生的 法律上意味着：基于由制定法这样或那样规定的亲属关系和诞生的行为构成，产生或不产生这样或那样的法律结果。一切一切，即一般地在人的交往中，在亲属关系概念那里感觉到的和显露出的东西：共同归属感
13、和命运相关感，对共同的祖先和共同的家乡的回忆，共享荣誉的意识，与此相连的责任情感，乐于助人脱困等，全部这些，法律顶多间接地考虑到，法律仅干脆关涉到作为法律结果被认可的各种权利和义务。因此，出自同一父母的子女(兄弟姐妹和继兄弟姐妹nachgeschwister)在危难时相互帮助和供应生活费，可能是一种道德义务。假如-德国民法典就是这样-法律未规定抚养义务，那么，亲属关系的行为构成在此不在法律考虑之列。但是，在我们的诉讼法中，业已存在着对旁系直至第三代亲属的拒绝作证权，以致于我们在此又遇到法律规定的某种相对性。在涉及相同的初始形势但形成不同的法律结果过程中的法律规定的某种相对性，使我们差不多明白前
14、述的在形成法律的行为构成概念中的相对性。尽管在婚姻的或非婚姻的诞生中存在相同的基本领实行为，可能产生不同的法律结果，这可作如下说明：在法律规范中，未确定事实上既有的行为构成的概念，并且也未制造出一些科学命题的对象(这些命题是关于事实上既有的生物的亲属关系及诞生，而亲属关系及诞生具有这种或那种自然的作用)，而是将法定的行为构成标明为详细法律规定(民法的或刑法的或公法的)的前提，并在肯定程度上被确定(被制定)，在此，立法者有自由去考虑到特殊的攻击点来有区分地确定各种行为构成的前提，也即针对每一种法律结果反复不同地评判和领悟诞生的统一的自然的基本行为构成。我们刚刚重复谈到与行为构成相连的法律结果。我
15、们应如何理解法律结果呢? 我们知道，拥有某个姓的权利，执行父母之关照的权利和义务，抚养权和继承权，即一再说到的各种权利和义务。在其中有多重关系：首先，法律结果存在权利(有权，berechtigung)和义务中，然后，这些权利和义务在法律上被认可。关于后者，下列看法或许是令人满足的：只有当权利和义务借助法律手段能产生有效性并被贯彻时，它们才在法律上被认可，今日由于法律和国家紧密地结合在一起，在实践上意味着，权利和义务在紧急状况下能通过国家的司法和行政部门被亲密关注(法律意义上的权利和义务与道德的要求和义务之关系，后者缺乏国家的可贯彻性，是一个在此不应绽开的法哲学问题3)。当我们在上面说到法律结果
16、存在于权利和义务中时，那么，我们当应还补充道：法律结果是首先存在于权利和义务中! 虽然我们不必使自己受这类法律结果如刑罚制裁的迷惑，因为如我们立刻(第16及下页)要看到的，这类法律结果也可能被理解成权利和义务的内容。但是我们必需好好思索一下，在法律中也存在消极的意义，即否定的法律结果(权利和义务)。例如，假如某法律行为(特殊是合同)违反了法律或和善习俗，诸如与一方诉讼当事人的协议，为了诉讼中的酬劳而作伪证，那么，这一行为是无效的 (德国民法典第134、138条)，这意指：从今行为中不产生权利和义务。然后，还要将下列状况与之区分开来：权利和义务能基于行为构成而产生，有消极的内容，也就是，指向疏忽
17、，即有点不作为的权利和义务，例如，放弃一个嘈杂的活动的权利及义务。后一类权利和义务在法律上有点主动，如人们在计算上作为有点消极之物来对待的，并从财产中减去的债务，在有点主动的权利面前，是典型的义务。相反，在法律意义上真正的消极意义是否定的权利和义务，例如，它们与违反法律和习俗的法律行为相连。它们好像是消去了法律结果，然而，人们说来也惊奇，一再称之为法律结果，因为人们说，某法律行为对法律或和善习俗的违反有法律结果，即那个行为是无效的，因此，那个行为终究不产生法律结果。明显地，双重含义隐藏着荒谬。4这个混乱的双重含义在于，人们时而称法律结果为法律规范的组成部分(法律规范由行为构成和法律结果组成)，
18、时而称之为法律规范中的指令(angeordnete)：一个权利或一个义务的产生，以及权利和义务所指向的支付，刑罚等。例如，人们必需区分：法律规范中的指令：基于买卖合同，应形成出卖人和买受人的详细的权利和义务(法律结果为法律规范的组成部分)，与合同当事人自身的权利和义务，它们被规定在法律规范中，即出卖人要求买价的权利，买受人支付和接受商品的义务。假如我们说，违反法律和和善习俗有法律结果，即不发生法律结果，那么，首先，应在法律规范的组成部分之意义上理解法律结果这个词，与之相反，其次，在权利和义务意义上理解。这个双重含义不行完全避开，因为法律日常语言常常并用这两种表达。假如人们在把法律结果看作是法律
19、规范的组成部分时，将法律结果称作法律结果指令或法律结果吩咐，有益于避开怀疑。在插话后让我们回到那个主题：法律结果表现为权利和义务。那么，我们将可以思索主动的权利和义务，尽管现实上看，思索指向有点消极的、疏忽的权利和义务。它们是法律的原本实体。与它们相比，否定性只有显得是各种限制，是比较次要的。5 法律的重心落在供应主动的权利和担当义务。那么，人们在很多民法教科书和民法手册中一再遇到那个说法：一个法律上重要的行为构成的法律结果，或者如人们所说的法律效果(rechtswirkung)，存在于法律关系的建立、撤消和变更之中。6 但是，假如人们要问，应如何理解法律关系这一新概念，就获得如下回答：法律关
20、系是法律确定的关系，诸如出卖人与买受人或配偶双方之间的关系。在内容上，法律关系显得主要是权力许可(machtbefgnisse)即权利，在另一方面，义务与之相应。但也有一些法律关系，如亲属关系，居处，它们仅被视为现存权利和义务的将来的、另还是广泛的须要的可能源泉。7 这样，假如人们细致思索一下这个把法律关系作为法律结果的内容的阐述，那就简单看到，最终，法律关系恰恰不是作为法律结果，而是作为为了法律结果的行为构成在起作用；那就简单看到，相反，只要法律关系及它的产生、或撤消或变更事实上是法律结果，这一表达又导致，关涉到权利和义务，关涉到权利和义务的产生。因此，我们又走向作为法律结果的内容的权利和义
21、务。同样，乍一看，这只是对法律结果本质的另一理解，假如人们说：由于法律是一种强制性规定，所以，法律结果的吩咐总是存在于强制，也即刑罚或执行等等指令之中。假如法律是一种强制性规定，那么，每个法律规范是一种规定了强制的规范。这一来，法律规范的本质用一个规范来表示，在规范中，作为结果的强制性行为与一个详细的条件相连。所谓的纯粹法学的创始人汉斯凯尔森如是说。8 然而，当我们思索，强制的指令也总是只产生强制的权利或义务时，或如凯尔森本人所说，行为构成的事实应当是强制，那么，自不待言，在此，法律结果也与权利和义务一样，只是与特殊类型的，即由国家组织实行的特殊行动的权利和义务一样。这种特型化的权利和义务的意
22、义，自然地关联着，法律的权利和义务恰恰是在它们为国家机关贯彻时，才称作是法律的。但是，只有当存在着相应的国家的权利和义务时，才能这么说。因而，这好像是权利和义务的最终支撑-一个特别片面的，然而我不能在此对之绽开探讨的观点。我们欲坚持目前的答案：在法律规范中与行为构成相连的法律结果，存在于权利和义务之中。法律结果的指令指示着权利和义务的存在或不存在。然而，我们或许还能通过要么将义务追溯到权利，要么将权利追溯到义务来简化我们的表达方式吗? 假如不存在无权利的义务和无义务的权利，因为一方的义务总是与另一方的权利相对应，例如，买受人支付的义务，以及国家判决买受人和强制执行其财产的义务，对应着出卖人要求
23、买价的权利，那么，或许足可以说，每一个法律规范把法律结果与权利的行为构成连结起来，或者说，每一个法律规范把法律结果与义务的行为构成连结起来。因此，当人们事实上欲用这一方式来简化时，那么，把权利归为义务，显得最可行。因为不存在无义务的权利是毫无疑问的，相反，履行这种义务的权利是否与每一个义务相对而在，却是有疑问的，也就是，即便人们在相应的权利那里，不仅考虑个人的权利，而且考虑共同体尤其是国家的权利。因此，我们要说：在法律规范中预设的法律结果，存在于义务之中。但什么是义务呢? 义务总存在于自己行为之应然(sichverhaltensollen)中。谁是负有义务的，谁就有义务去作为或不作为，他应当这
24、样或那样作为，这般或那般不作为。但是，在我们新近思索过程中，我们获得这一观点：法律规范是应然规范(sollenss?tze)，也即如人们习惯说的：假定的应然规范。它表示了一个有条件的应然，即同样经由行为构成的有条件的应然。试举几例：假如缔结了一份关于物品的有效的买卖合同，出卖人应将物品交付给买受人，并为买受人谋得对物品的全部权，买受人应接受出卖人的物品，并支付物品合意的买价(参见德国民法典第433条)。或者：假如有人有意或过失非法地损害他人的生命、身体、健康、自由、财产或其他权利，那么，他应当对受损害者进行损害赔偿(参见德国民法典第823条)。或者：假如有人有意盗窃他人的动产，将之非法地据为己
25、有，那么，他应当由于偷盗被处以自由刑或罚金(参见德国刑法典第242条)。因此，假如法律想把法律结果标称为义务 (德国民法典第433条、第823条)，或作另外的表示(刑法典以值得留意的方式说：将惩罚)，总是意指应作什么。然而，何谓应然? 应当行为意味着什么呢? 因为另一些作为与人类行为相关的应然概念，只是次要地引起我们的爱好。我们又触及到一个困难的法哲学当然是一般哲学问题。有些哲学家说过，对于应然不能再说什么：这是一个最终的不再可定义的基本概念，一个范畴，一个我们思维的源头方式。其中，构思精致的道德-文化哲学家乔治西梅尔(georg simmel)代表了这一立场。应然是一个范畴，它附属于观念的实
26、质意义，指派给观念对于实践的详细地位不存在应然的定义应然是一个思维形式，一如将来时和过去时。10 另一些哲学家强调，应然是意然(wollen)的表示。因而，艾斯勒(eisler)在闻名的哲学词典中说道：应然是意志的关联物，一种由一个(他人的或自己的)意志所确定的要求之表示，11 以及在他的哲学小词典中写道：应然是一个意志的独裁者它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志。12 假如人们想到，一个指向他人行为的意志的表示，叫作吩咐(imperativ)，那么，人们便能与艾斯勒一道前行：你应当是吩咐式的。然后，我们能说，作为指向他人行为的应然规范的法律规范是吩咐。但是最终，人们也能尝试着借助价值概念
27、来解说应然概念：只有一个行为的执行被评价为主动的，它的缺失被评价为消极的，此时，那个行为才是应然的。13在此我们不能深谈。现在，我们又一次联系到法律规范是吩咐这一表述。14这是在下列意义上理解的：法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。这一意志指向有义务听从法律者(rechtsentworfen)的详细行为，为了影响详细行为，意志要求这一详细行为。只要法律吩咐有效，它就具有约束力。因此，义务是吩咐的关联物。人们从中得出一种理论，即所谓吩咐理论(imperativentheorie)，其观点为：据其实质，法律由吩咐且仅由吩咐组成。假如人们正确地阐释它，且未夸大它，这一理论也是对的。当然首先
28、这一理论与法典中的语法条文无涉。因为各种规范由于语法技术的缘由，多数是不独立的。它们只是通过相互的接合而产生一个完整的意义。法律艺术的一个重要部分存在于这一接合中，我们将在后面看到这一点。我们仅先举一例。当德国民法典第227条与刑法典第32条一样地供应了正值防卫的法律定义时，即正值防卫是为了避开自己或他人受眼前的不法侵害而为必需的防卫，那么，这个概念的规定没有独立的意谓，而只是在关联着对法律的进一步说明时才有意义，即由于正值防卫所作的行为不是违法的(及不是不法的)。然而，这一说明也还不是独立的，而仅应理解成对禁止和可刑罚性表示的限制：损害他人，杀死他人，损害他人的身体，侵扰他人自由，等等，一般
29、上是禁止的和可刑罚的，在正值防卫的状况下，例外地是允许的。那个闻名的说法不禁止的便是允许的(was nicht verboten ist, ist erlaubt)，也可以被倒过来：允许的便是不禁止的(was erlaubt ist, ist nicht verboten)。15 因而，不仅法律的概念规定，还有允许，才是不独立的规范。它们只是在关联着它们说明或限制的吩咐时才有意义，一如相反的状况，这些吩咐也只有藉此才是完整的：人们还通过法律定义和限制，通过允许以及其他的例外来考虑说明。法律秩序原本的意义承载者，是由法典中的语法规范制作并建构的禁令和指令，它们针对的是有义务听从法律者，另外还应把
30、国家组织算在内。16同样的说法也很大程度适用于否定的法律结果，一如我们已在违反法律和习俗的法律行为中了解到的。假如德国民法典将这类行为说明为无效的，并因此否定了从中产生出义务，那么，对此只是说，给付的指令例外地未实现，这一指令一般通过法律行为，如一个买卖合同或一个服务合同而成立。因而，给付的指令又为关于法律行为无效的规则所限制。但是，这有些与对法律吩咐的事后否定不同，事后否定是明示地或默示地废除吩咐。17 例如，假如人们一再要求废除堕胎禁令，那么，这意味着撤回一个吩咐。这本身原来既不是一个吩咐，也不是一个吩咐的组成部分。有义务听从法律者的意志受吩咐的约束，他将在废除性的法律规范中获得自由。然而
31、，假如堕胎禁令将仅在一些案件中被突破，如为了挽救怀孕者的生命或健康，妇科医生中止妊娠，那么，这又仅涉及一个非独立的、有限制的允许规范(erlaubnissatz)，作为例外，允许规范可以补充普遍地接着存在的堕胎禁令。不过，吩咐理论在其基本点上，需不为非吩咐的废除性的法律规范之存在所迷惑，条件是，废除性的法律规范只具有削减有效的法律吩咐的整体对象的功能，不在对象本身中掺进新一类的法律规定。借由废除性的法律规范，详细的行为方式从法律的统治中解脱出来，且被指向法律无涉之领域。然后所存留的东西，也仅是各种吩咐。我们还必需特殊关注一类法律规范，即原本为主体权利的赐予性权利的法律规范。18在一个新视角下，
32、我们接着对此进行上面已起先的关于权利与义务的关系的思索。一些有关赐予(gew?hrung)的经典的例子是宪法基本权利的保障，一如我们在我们的基本法中所看到的，和民法对财产权，财产权的内容和爱护的规定(德国民法典第903条及以下，第985条及以下)。法律的语言习惯对客观法律(objektives recht)与主体权利(subjektives recht)作了区分。客观法律是法律秩序，即法律规范、法律条文的总和，我们刚才把法律规范理解成吩咐。主体权利是资格(berechtigung)。不过，假如我们认为，主体权利通过赐予的法律规范被创立，那么，这类赐予便属于客观法律，因为它们的确是法律规范。但是
33、，如何比较赐予的法律规范与吩咐的法律规范呢? 为回答这个问题，我们还必需详尽一些探讨主体权利的本质。主体权利首先比纯允许更丰富。一种允许，如在正值防卫中损害侵扰者，可属于各种不同损害禁令的例外，并在此点上将只具有消极意义。相反，一种主体权利的赐予，如财产权，意指有些主动的意义。在此，权力界限被给予了有资格者，以便他能在其权力界限内看到其个人利益。因此，恩内塞鲁斯的曾多次被引用的教科书说道：主体权利在概念上是法律权力(rechtsmacht)，法律权力经由法律秩序被给予给个人，依据主体权利的目的，是满意人的利益的手段。恩内塞鲁斯为这种主体权利，除了法律的指令和禁令外，另供应了赐予。每个完整的法律
34、规范包含一个指令，然而经常还有，甚至首先有一个赐予。因此，假如法律仅由指令组成，那么，这虽然可能对他人有好处(例如，冬季在冰上撒沙子的指令对街上行人有好处，或者，支配某一福利机构的吩咐对公众有利；即所谓的反映reflee，)，但是，实现指令的权利可能从仅对他人的指令中产生；对此，须要给他人供应赐予的权利给我以财产权的法律规范，不仅扩展到阻碍我限制财产权的他人，而且同时还给我限制财物权，这是在我自己能要求在限制中不受阻碍之意义上。19 因而，法律的这一主动方面显得完全遮盖了法律的吩咐理论。在闻名的对这一理论的指责中，宾丁(binding)曾说道，依据这一理论，主体权利仅仅是规范圈中心的一个洞。2
35、0 吩咐理论是法哲学悲观主义之一种。假如依叔本华(schopenhauer)-哲学悲观主义的经典代表，地球上的一切欢乐(lust)只是存在于不快(unlust)的缺席中，所以，依据吩咐理论，一切主动的东西，赐予权利的东西，只是由于吩咐存在于非约束之存在(nichtgebungensein)中，存在于持续的要求，严格的实然中。人们只是在失去了纯消极自由时，才感觉到纯消极自由，人们只是在朝气、健康、精力渐渐消逝时，才赏识朝气、健康、精力，与此一样，人们只是在吩咐日益损害自由时，才还感觉到权利赐予的华蜜。只是在总体国家的桎梏中，人们才重新赏识丢失了的基本权利和自由权。然而，相同的假定并不能导致正确地
36、理解吩咐理论。吩咐理论完全没有否认法律赐予一些东西，完全没有否认这带来特别主动的功效，并促成可感受到的华蜜。主体权利有时是主动的。但是，吩咐理论将证明，法律只有通过奇妙地运用吩咐才能达到主动的效率。所以，能被当作主体权利的典范的财产权，其赐予是通过且仅通过此方式：禁止任何人阻碍财产全部人享用属于他的财物，也即盗窃、抢劫、扣留他的财物，败坏他运用财物的兴致，等等，还有，指令那些没有特殊的合法要求(rechtstitel)占有他人财物的人，将财物返还给财产全部人，尤其是指令司法机关，基于财产全部人的要求供应帮助，实现那些至少的指令和禁令。21没有全部这些吩咐，一切仍旧如此明确的慎重的财产权的赐予，
37、是无意义、无实在性的。这同样适用于一切其他的主体权利。因此，在这一视角下，主体权利的赐予，对于一个特别形成的吩咐的状况，在根本上，是一种 表达方式。应强调，主体权利并非到处萌发于由法律发号施令的地方，而仅生发于法律吩咐是这样形成和协调支配的地方，即每个我们称为主体权利的权力状况，产生于那些合规定的(bestimmungsgem?ss) 法律吩咐。凯尔森对此作了这样的表述，他说：一种资格(berechtigung)的存在是发生在这种时候：在有不法结果的状况下，一个针对此结果的受害人的意思表示被接受，受害人由于不法行为构成侵害到他的利益，这种意思表示实行的是起诉(klage)或申诉(beschwe
38、rde)的形式。所以，主体权利不是独立地对立于客观法律，并且主体权利与客观法律的二元论被废除了。22 在存在主体权利的地方，也是它们被赐予的地方，因为它们经由颁布吩咐被赐予。一如主体权利可能是另外的状况，因为主体权利原来拥有不外为通过被认可的吩咐权力(befehlsgewalt)给予自己的实力。法律始终所达及的，主体权利通过合理的利用吩咐权力能实现。法律并不拥有全是主体权利的口袋，为了在民众中传撒各种资格(berechtigung)，在这个口袋里法律伸手可拿。一切权利的难点在根本上基于它的相对贫乏。因为各种资格只能被赐予，同时他人被加于各种要求和义务-这也仅关涉爱护和节制的义务，那么，主持正义
39、，要比将涉及安排现有的丰富的各种资格更加困难。比起被迫加于一个子女有义务为其他子女谋利，要公正地在其子女间分糕点，之于一个母亲，也要简单一些。从这里也再一次落到单纯的允许与主体权利的赐予之间的区分。禁令将受制于每一个允许，因而，吩咐失去了优势。相反，在主体权利的新赐予的地方，例如在近代发生了著作权的导入，吩咐不行避开地增加了。吩咐消融得愈多，允许的王国延长得愈广。相反，主体权利的存在总是只能紧跟禁令和指令的存在而拓展。23因而，假如我们允许坚决果断地把非常重要的法律规范首先称为吩咐，那么，我们仍不愿遗忘，立法者的吩咐性意志不是无约束的意志，不是随意。法律的指令和禁令植根于所谓评价规范(bewe
40、rtungsnormen)。24 简言之，它们基于评价，基于公道和非公道。道德理论家约德尔(jodl)非常正确地说道：每个吩咐业已是推断恳求者获得一个特殊的和固有的价值的必定前提，因此，吩咐同样被须要。25 犯罪学家梅茨格尔(mezger)也正确地阐释说：作为确定规范(bestimmungsnorm) 即吩咐的法律，没有作为评价规范的法律，完全不行思议，作为评价规范的法律是作为确定规范的法律的肯定的逻辑前提因为谁想确定某人的什么事情，他就必需先知道，他将为某人确定什么：他必需在确定性的实在意义上评价那些事情。作为确定规范的法律的逻辑前提(prius)，到处是作为评价规范的法律，作为客观生活秩序
41、的法律。26 至少，当在法律中未发觉专制的意志心情，而是望见明智的界考的结果时，人们必需承认这些遑论是正确的。那么，例如堕胎将并非偶然地被禁止，而是因为人们把正在成长的生命评价为神圣的和不行侵扰的，并且使之得到法律的爱护，以免除在来自怀孕者或第三者的冲突情势中所遭到的危急。只有在其他的利益应优于萌动的生命时，另外的评价才可能发生，然后便同时产生禁止堕胎的例外；在这个意义上，在我们的例子中，医疗的指令被认作中止妊娠的重要依据，即目的是在怀孕者同意下防止严峻地损害怀孕者的生命或健康(刑法典第218条第a款)。27 因此，禁止堕胎，一如对它的违反，基于前面的种种评价。一般上可以说，溯源于以这些法律规
42、范为基础的评价，对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容，具有最重要的意义。28 我们还将不得不回到这一问题上。但是，这一考虑将不阻碍我们去相识吩咐的法律规范的实质。因为评价只有通过武装成吩咐时才成为真正的法律规范。法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。没有生殖活动，是纯柏拉图式的。只有在评价规范强大为意志表示，即同样强大为吩咐时，评价规范方成为法律规范。因此，假如我们对法律规范在其实质内容上是吩咐的观点保持信念，那么，这一观点在探讨康德的概念世界的行家那里引发的问题为：这个吩咐是肯定的还是假定的? 法律规范是假定的应然规范，已经谈到(上文第18页)。我们还是要回到这一
43、问题上。首先，这关涉法律的吩咐以何种方式处在康德的术语视线下。因为：一切吩咐要么是假定的，要么是肯定的。假定的吩咐把一个可能行为的实践必定性看作是达到人们意欲的另一目的手段。肯定的吩咐则把行为本身视作客观-必定的，与其他目的无关。29换句话，假定的吩咐只是以下的良好建议：当你意欲实现这个或那个目的时，你就必需驾驭这种或那种手段。它们是技术性指示(anweisung)，一个详细的目的将假定地以技术性指示为前提。康德也把它们称为技巧的吩咐(imperativen der geschicklichkeit)，并清晰地强调：目的是否合理和善，在此全不是问题，而只关为达此目的人们所必需做的。医生以周密的
44、方式为其病人的健康所开具的处方，和投毒者为确保把人毒死所作的确定，在它们服务于完全实现其意图时，具有相同的价值。30 n马基雅维利(n.machiavelli)论君主的名作，是在此一意义上的一个关于假定的吩咐大全(有关政治目的)的突出例证。31 另外，提出假定的吩咐，传授实现详细目的的手段，不对目的本身进行道德性探讨，这是整个现代技术的特点。相反，告知我，我应当无条件和肯定地不考虑其他目的去分别确立何种目的，甚至恰好是一个肯定吩咐的使命。我应当作为医生医治病人还是作为投毒者杀死病人? 勿杀这一规范是一个肯定吩咐。同样刑法是一个肯定吩咐，即犯罪者应当遭遇他所得的刑罚，这也是一个肯定吩咐；这至少是
45、康德在道德的形而上学中的主见。32 明显地存在着一个技术与道德之间的整齐的分工。技术教给我达到目的的手段，确定目的本身交予了道德。技术在道德上是中性的或吝啬的，它从目的的道德性和非道德性那里获得它的道德含义，技术能获得目的。因而，法律规范归属何方? 法学更多受导于技术还是伦理? 那么，法律规范甚至在肯定程度上在详细方面应被理解成各种要求，这些要求为了肯定的目的而运用肯定的手段。我们曾看到，例如，大部分吩咐，为了创建我们称之为主体权利的权力地位(machtpositionen)，禁止和要求详细的行为方式。除此之外，法律也处在合目的性的标准下。这应当合目的地创建共同体生活。然而，这或许错过了为此把
46、法律规范理解成康德意义上的假定的吩咐。首先，法律自己曾考察过法律规范对准的目的。法律把详细的目的评价为良好的，并且只要法律满意了力求正确，就听从道德的原则。民族社会主义臭名昭著的原则：法就是有益于民族的东西(recht ist, was dem volke nnzt)，这个原则事实上威逼着把法降低为纯假定的吩咐，不仅是一个道德上放纵的原则，而且也是一个在法律理论上收效甚微的原则，因为它未回答我们什么有利于民族这个问题，因为我们期盼着由法律来回答下列问题：在有益于民族的标题下，我们应追求何种目的：内在的秩序还是对外的权力，和平还是斗争的扩张，文化的进步还是物质的富有，个人的华蜜还是共同体的旺盛?
47、 因此，法律自身确立目的，并要求一如道德，无条件地、肯定地实现。33 再则，这是这种主见的结果：我们在阐释和运用法律吩咐时，把它们理解成由法律认作为良好的目的的手段。这个目的本身应起着准绳的作用。相反，在假定的吩咐中听凭我们去确定是赞成还是反对这个目的。只有当我们中意并确定情愿达到这个目的时，我们必需按适合我们的有用的手段-假定的吩咐行事。但是，这莫非正好不是法律听凭个人去确定目的，并且法律只赐予手段的帮助吗? 这一主见可能基于这一事实：关于详细行为的法律规范联结着受欢迎或不受欢迎的法律结果，它附带指明，当我追求及容忍这一结果时，我必需或能够实施相应的行为。所以，一方面，我能通过意思表示，签订
48、合同，向行政部门提出申请和类似行为，达到我可接受的法律效果，然而，另一方面，我能为不允许的行为和可刑罚的行为，只要我打算担当损害赔偿的责任或忍受刑罚。对这种主见的精神罗伊施(ruesch)说过：谁在准确相识到被威逼的刑罚的状况下，确定实施犯罪，谁就同时确定忍受刑罚，条件是他把刑罚看作为一个公正的和甚至是有利可图的补偿的代价，这个补偿为犯罪者谋得犯罪。34 另外，我们能在一个并非不重要的法律理论学家那里读到这样的句子：法律规范因此视一个行为只是为肯定正确的，即作为实现或许为我们遵守或许为我们蔑视的目的的手段，去保持与某一些人的意志相符，且不受服务于这种意志的权力的损害。35 或者我们听到宏大的意
49、大利法哲学家德尔维基奥(del vecchio)36-当然带着不情愿-去说一些作者，他们表示，假如债务人宁愿因为债务听从强制执行，在法律上就听凭他不支付其债务，另外，假如每个人打算忍受赐予犯罪的刑罚，他能够实施犯罪行为。但我们必需对德尔维基奥本人说，法律同时不得不具有假定的和肯定的特点。也就是事情是这样的：据其实质，法律规范是一个肯定吩咐。它无条件地发出要求。刑法规范可能认为，人们有权选择死亡或不死，剥夺自由或自由，因而，当人们打算在监狱的大墙里渡过一生时，他可以安心地去谋杀，这或许在肯定程度上是一个美丽的误会。37 确如摩西戒律，现代法律也禁止谋杀。对违禁者施罚，同样是一个肯定吩咐。康德特别正确地看到了这一点。之于今日的法律，所谓的合法律性原则源于：以追究刑罚为职责的检察院，有义务依照刑事诉讼法，因一切可追究犯罪行为而实行措施，只要提出足够的事实论据，且在法律上只能这样确定。这同样适合根据法律避开犯罪行为的严格的吩咐。至少，带给法律共同体一些主动的责任，如纳税，容允剥夺财产等，是肯定的义务。但是，人们不得不履行通过意思表示，尤其是签订合同而担当的民法义务，也是肯定的指令。然而，我们首先有自由，是否甘愿由于