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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 综述刑事诉讼法学争论中的热点问题上崔 敏摘要：近年来,刑事诉讼法学界环围着刑事诉讼法的修改、贯彻实施、“ 逐步推动司法改革” 等重大热点问题进行了卓有成效的争论；为理清争论思路,明确争辩焦点和重点,推动刑事诉讼法学学科建设,试对当前争辩的有关程序法与实体法关系、司法改革、司法公平、司法独立、证据立法、证据制度的理论基础、缄默权等的学术观点进行梳理、综述；刑事诉讼法学的理论争论,与整个国家的政治形势与进展状况是紧密相关的；1996 年刑事诉讼法修改之前,大约有五年时间,刑事诉讼法学的理论争论基本上是环绕刑事诉讼法的修改进行的,各方面的同志提出了各
2、式各样的看法,开展了猛烈的争鸣；随着刑事诉讼法的修改,学理争论转向了对修改后的刑事诉讼法贯彻实施情形的跟踪争论；1997 年,中国共产党第十五次全国代表大会把“ 依法治国,建设社会主义法治国家” 确立为党领导人民治国的基本方略,并提出了“ 逐步推动司法改革” 的任务；这为 刑事诉讼法学的争论供应了更为宽松的环境和更加宽敞的思路；此后,刑事诉讼法学界即对一系列深层 次的问题绽开了争论；近几年来,本学科争论的热点问题主要有：一、程序法与实体法的关系我国过去往往只强调诉讼程序的形式或工具作用这一面,而忽视其独立价值；在“ 依法治国” 被确 立为治国方略后,如何看待程序法的价值,遂成为法学界关注的一个
3、热点问题；多数同志认为,程序法具有双重价值；程序法的首要价值是保证明体法的正的确施,表达出程序法 的工具作用,或称“ 外在价值” ；同时,程序法仍有其自身的独立价值,或称“ 内在价值” ,即保证程 序正义和诉讼公平；1 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 程序法的工具价值表现在：通过明确授权实施实体法的特地机关及其分工,规定一系列基本原就和诉讼制度,以保证特地机关权力行使与权力制约相统一；规定运用证据的准就,规定一系列前后连接的诉讼阶段,以保证明体法的准时、正的确施；程序法的独立价值,表现在以下几个方面：1.
4、程序法规定的程序保证体制,强调了当事人的人格尊严和法律关系主体位置,表达了公平、民主和法制观念；2. 程序法在某种程度上补偿了实体法的不足,并通过由司法机关审理详细案件不断丰富、补充甚至在肯定意义上创制实体法；3. 程序法规定的民主、公平程序使得判决得到社会公众的认可和敬重,也易为当事人从心理和行为上予以接受；4. 程序法在特 定情形下限制了实体法的实施,譬如：没有起诉就没有审判；由此可以得出结论,实体法和程序法相互依存、相辅相成,不能有主次、轻重之分；程序法的第一 价值是保证明体法的正的确施,同时绝不能忽视其自身的独立价值；当前,我们应当重点订正“ 重实 体、轻程序” 的观念和做法,但也不能
5、矫枉过正；也有一些学者认为,程序法的双重价值工具价值和程序正义价值应当是各自独立的；程序正义 价值应独立于工具价值而存在,程序正义不应居于工具价值之下,甚至程序正义价值比工具价值仍要重 要；总之,上述两种观点都是强调重视诉讼法独立于实体法之外的程序正义价值,都强调了应当转变目 前“ 重实体、轻程序” 的现状；这对熟悉程序法的独立价值、强化司法实践中遵守程序法的意识,实现 司法公平都将起到积极作用；二、关于司法改革司法改革是近几年来争论的热点问题；主要就为什么要改、怎么改和改什么三个方面进行了热闹探 讨；2 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 8 页精选学习资料 -
6、- - - - - - - - 一为什么要进行司法改革 .之所以要对司法进行改革,是由于司法在体制等方面仍存在着不健全和 不完善的地方,可概括为六个方面,即：体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、监督不灵和裁判 不公；司法改革的目标就是要排除以上不健全和不完善的地方； 二司法改革的方法和步骤；司法改革是一项涉及面很宽的巨大系统工程；因此,司法改革的方法 和步骤就成为争辩比较猛烈的问题；目前,争辩性的观点主要有三种：第一种观点为“ 渐进论” ；该论点持“ 相对合理主义” 的方法论,认为只能实行一种渐进的、逐步 改良的方式,“ 不求最好,只求较好” ,从“ 技术到制度” 应逐步推动；其次种观点为
7、“ 到位论” ；与“ 渐进论” 截然不同,认为司法改革应当一步到位,司法改革无非是 对权力进行重新安排和合理的量化,目前我国的国情已经具备了进行完全改革的条件,关键是要转变观 念；第三种观点为“ 折衷论” ；针对上述渐进和激进两种观点,有的同志主见司法改革既不完全是渐进 的,又不能一步到位,要依据详细情形详细分析；对于必需改的事项,有的可以一步到位,有的就应分 阶段实施；问题的关键是要对司法改革本身进行制度上的设计； 三司法改革的详细内容；对于这个问题,争论中提出了许多颇有见地和具有应用价值的看法或建 议；1. 修改法律规范；司法改革必定涉及到法律依据问题；目前改革的目标主要是司法公平和司法独
8、 立；司法公平仍属于党的政策和国家政策的范畴,仍没有上升为宪法性规范；司法独立的宪法表述相对 于 1954 年宪法来说不能不认为是一个退步；因此,有的同志呼吁在必要时应修改宪法,修改司法独立的 表述,增加司法公平的条款,同时修改相应的法律规范,如人民检察院组织法、人民法院组织法和刑事 诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等；3 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2. 重新界定检法关系；依据现行宪法的规定,目前我国实行检法并列为“ 两大机关” 的格局,检察机关的职能多元化,既有侦查职能,又有起诉职能,仍有法律监督职能
9、；实际上这是一种检察权大于审判权的体制,必定会导致检察机关凌驾于审判机关之上,不符合以审判为中心和司法最终裁决的原理；有的学者主见对检察机关进行改革,并提出了如下详细建议：1 将最高人民检察院与司法部合并,由司法部长兼任总检察长,这有利于克服检察院与法院“ 二虎相争” 的弊端,突出法院在司法中的位置和作用,同时也可转变“ 司法部不司法” 的局面；2建议将国家监察部更名为“ 廉正公署” ,归属中心纪律检查委员会和国务院双重领导,同时将检察机关自行侦查的案件划归廉正公署管辖；这样既可以实行 侦、控分别,又可解决纪律检查无法可依的现状；仍有的学者主见取消检察机关的审判监督职能,检察 机关仅有起诉权和
10、侦查监督权,把审判监督权交给国家权力机关；3. 转变观念；主要是转变三个观念：1 从只重打击犯罪转变为惩处犯罪与保证人权并重；2 从重实体轻程序转变为实体与程序并重；三、关于司法公平3 从只重国内法转变为留意国际刑事司法准就与国内法律的和谐；一般认为,司法公平包括实体公平和程序公平两个方面；近年来,司法公平是集中争论的一个诉讼 理论问题； 一实体公平和程序公平的冲突；实体公平和程序公平统一于司法公平,但两者并不肯定完全吻 合；对于一个详细的个案而言,实体公平程序不肯定公平；反之,程序公平实体却未必公平；诚然,程 序不公平导致实体不公平的可能性较大,但不能由此确定程序高于实体；在实体公平和程序公
11、平发生冲突时应如何解决.对此,学者们各抒己见；有人主见程序公平优先于实体公平,认为在实体公平和程序公平发生冲突时应挑选程序公平,并形象地以数学中的解题为例：解题 过程错误,答案正确也不给分；而解题过程对,答案错误就可以适当给分；但也有人主见在实体公平和4 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 程序公平发生冲突时,到底是牺牲实体公平仍是牺牲程序公平,要权衡利弊以后再加以挑选,不能搞“ 一刀切” ； 二司法公平的主体；在刑事诉讼中,司法公平主体的范畴到底有哪些 下几种观点：.学者们分歧较大,主要有以1. 认为刑事诉讼
12、中司法公平的主体为犯罪嫌疑人和被告人；由于司法公平的主体与刑事诉讼中人权 保证的主体应当是统一的,而刑事诉讼中的人权主体仅指犯罪嫌疑人和被告人；2. 认为刑事诉讼中司法公平的主体,不仅包括犯罪嫌疑人、被告人,仍应包括被害人；由于犯罪嫌 疑人、被告人和被害人都是刑事诉讼中的当事人,对其中任何一方来说都存在着司法是否公平的问题；3. 认为刑事诉讼中司法公平的主体,不仅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人,甚至仍包括诉讼参加 人等其他人员,如证人、鉴定人和翻译人员等；由于他们也存在诉讼权益能否受到公平对待的问题； 三司法公平的标准；关于司法公平的标准,各国有所不同,但也有其共性,可以在不同的国家间 相互借
13、鉴或移植；有学者认为,司法公平在世界范畴内有其一般的、普遍的共同标准；1998 年 10 月我国 政府加入了公民权益和政治权益国际公约,该公约对司法公平的最低标准作了规定；依据条约必需遵守的国际法原就,我国应当做好以下几个方面的工作：1. 加强司法独立的制度保证；2. 强调无罪推定原就；3. 确立有中国特色的人身爱护令制度；4. 仔细 推行刑事法律救济制度；5. 给予犯罪嫌疑人、被告人拒绝强迫自证其罪的权益；6. 禁止双重追诉；7. 改 革劳动教养制度； 四制约司法公平的因素；学者们认为,司法公平是诉讼的价值目标,当前制约司法公平的因素很 多；概括起来主要有以下几种因素：1. 熟悉因素；人们往
14、往重实体公平而轻程序公平；5 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2. 立法因素；法律并未真正确定司法最终裁判原就,使审判机关应有的位置发生信念动摇；宪法第 129 条虽然把检察机关定位为法律监督机关,但是其他法律对检察机关实施法律监督的程序和措施规定得 不明确、不详细,使检察机关的法律监督有责任无权力,监督不灵,成效不佳；3. 执法因素；实践中的有法不依、执法不严使得司法公平成为空谈； 五实现司法公平的措施；与制约司法公平的因素相适应,实现司法公平的措施相应地也就包括认 识措施、立法措施和执法措施：1. 强化
15、程序公平观念；2. 统一司法说明权；3. 落实刑事诉讼法的基本原 就和制度,如人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原就、审判公开、陪审制度和辩护制度等；4. 审 判前程序应当进一步民主化；四、关于司法独立司法独立也是这些年争论的热点问题之一；一般认为,司法独立的对外价值是司法权摆脱其他国家 权力的干涉,其对内价值就是保证司法公平； 一司法独立的主体范畴；对于司法独立的主体范畴,学术界的熟悉不尽相同,主要有以下观点：第一种观点是“ 两家说” ；即概括现行有关法律规范的规定,司法独立的主体应当包括人民检察院和人 民法院,人民检察院实行检察独立,人民法院实行审判独立；其次种观点为“ 一家说” ；认为
16、无论是从 司法独立的产生仍是从现行的运作来看,司法独立的主体仅指法院,不应包括检察机关；个别同志主见“ 三家说” ；认为公、检、法在我国刑事诉讼中都是司法机关,因而,在刑事诉讼中不能把公安机关排 除在司法独立之外； 二司法独立的种类；主要有两种观点：第一种观点是外部独立说；认为司法独立是指司法机关独 立于其他国家机关；其次种观点是内外独立统一说；认为司法独立既包括外部独立,也包括内部独立,即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立,司法独立最终应表达为法官独立；当然内部 独立仅限于审判机关；6 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 8 页精选学习资料 - -
17、- - - - - - - 三司法独立的制度保证；要真正实现司法独立,必需使之制度化、规范化；应当从以下几个方面进行制度保证设计：1. 理顺法院审判与人大监督的关系,并使之制度化、规范化； 2. 给予承审法官以独立裁决自己所承办案件的权力,理顺合议庭与庭长、院长、审判委员会的关系,防止法院系统形成行政 化体制； 3. 理顺上下级人民法院的关系,防止上级法院以种种方式提前介入,非法干涉下级法院审判,使审级制度切实发挥保证诉讼公平的作用,以健全的诉讼机制爱护当事人的合法权益；4. 改革法官、检 察官任免制度,为法官、检察官供应职务保证,防止专断性的开除和调动工作；5. 建立防止司法权力被 滥用的制
18、度；仍有学者认为,保证司法独立的制度设计目标,应当从外部的司法独立进展为内部和外部独立相结 合的司法独立；当务之急,是要建立相对集中的、垂直的司法人事治理制度和财政保证制度； 四关于党的领导与司法独立；大家第一确定,党的领导必需坚决不移,不是要不要党的领导,而 是解决如何改善领导的问题；党的领导不应是直接办案,不应是直接打算审理结果；党的领导表现在：制定方针、政策,把党的意志转化为国家的法律；选拔、培育、使用、治理干部,把优秀人才举荐到司法机关的领导岗位；党的领导应表达为对司法机关内部党组、党委的领导；对执法中违法违纪的党员司 法干部进行事后监督,等等；目前这方面存在的问题有：一是党的政法委员
19、会和谐办案；二是反贪中县处级干部立案先走党的组 织程序,后走司法程序；三是在一些地方仍存在着党委审批案件的现象；针对上述情形,有的学者提出在目前情形下可以推行以下方法：1. 高层司法官员的任命权统一由中心行使；2. 转变司法机关按行政区域设置模式,采纳类似银行、海关、税务等垂直治理体制；3. 强调由法院独立向法官独立过渡,强化法官个人责任；7 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 4. 把党对司法工作的领导纳入法制轨道,明确其权力、义务、责任及参加司法活动的程序,废止政法委员会和谐办案制度；8 / 8 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 8 页