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1、法律规则的理论来源第二讲现在学习的是第1页，共42页一、法律规则来源问题的意义一、法律规则来源问题的意义二、法律规则来源的诸种解说二、法律规则来源的诸种解说三、三、19世纪对自然法学的批判世纪对自然法学的批判四、三人社会与法律规则的来源四、三人社会与法律规则的来源现在学习的是第2页，共42页一、法律规则来源问题的范一、法律规则来源问题的范围及意义围及意义法律规则来源问题的范围包括法律规则来源问题的范围包括：法律规则的理论来源法律规则的理论来源法律规则的历史来源法律规则的历史来源法律规则的现实来源法律规则的现实来源现在学习的是第3页，共42页法律规则来源问题的意义法律规则来源问题的意义关于法律规
2、则来源的思考，包关于法律规则来源的思考，包括着对法律的应受遵从性的解括着对法律的应受遵从性的解说。从法律规则来源方面提出说。从法律规则来源方面提出的关于法的应受遵从性的解说的关于法的应受遵从性的解说就是法的来源的正义性的解说就是法的来源的正义性的解说。现在学习的是第4页，共42页二、法律规则来源的诸种解说二、法律规则来源的诸种解说 神源论神源论 圣贤论圣贤论 习惯论习惯论 强者论强者论 契约论契约论现在学习的是第5页，共42页法律来源的社会契约论法律来源的社会契约论基本思路：自然状态基本思路：自然状态-相互独立相互独立、平等、平等-自然的本能行事自然的本能行事-相互相互冲突、相互争斗冲突、相互
3、争斗-理性的指引、理性的指引、认识自然法认识自然法-为摆脱相互争斗为摆脱相互争斗-相互协议、订立契约、组成国家相互协议、订立契约、组成国家-国家制订法律、体现自然法国家制订法律、体现自然法-国家依法管理。国家依法管理。现在学习的是第6页，共42页对法律规则来源的诸种解说的对法律规则来源的诸种解说的评价：评价：一、神源论的非现实性一、神源论的非现实性二、圣贤论、习惯论、强二、圣贤论、习惯论、强者论各自部分地符合事实，但者论各自部分地符合事实，但不能解释人们为什么应当服从不能解释人们为什么应当服从法律。法律。现在学习的是第7页，共42页 契约论契约论认为：认为：由于法律由于法律是由相互协议而产生的
4、，是由相互协议而产生的，是基于每个人的同意而制是基于每个人的同意而制订的，所以，每个人都应订的，所以，每个人都应当服从法律、遵守法律。当服从法律、遵守法律。现在学习的是第8页，共42页三、三、19世纪对自然法学的批判世纪对自然法学的批判A、对自然状态的批判；、对自然状态的批判；B、对社会契约的批判；、对社会契约的批判；C、对理性的批判；、对理性的批判；D、对自然权利的批判；对自然权利的批判；E、对自、对自然法的批判，等。然法的批判，等。现在学习的是第9页，共42页四、论三人社会与法律规四、论三人社会与法律规则的来源则的来源 法律规则最初来自于道法律规则最初来自于道德规则，说明道德规则的产德规则
5、，说明道德规则的产生，就是从源头上说明了法生，就是从源头上说明了法律规则的产生。律规则的产生。现在学习的是第10页，共42页 为了从理论上说明在契为了从理论上说明在契约的基础上形成一般道德规约的基础上形成一般道德规则，首先要明确三人社会模则，首先要明确三人社会模式、人的行为驱动和评价思式、人的行为驱动和评价思维机制、人的七种涉他行为维机制、人的七种涉他行为等基本概念。等基本概念。现在学习的是第11页，共42页（一）三人社会模式（一）三人社会模式 这是指人类社会是三个以上的这是指人类社会是三个以上的人组成的社会，当任何一人的行为影人组成的社会，当任何一人的行为影响到另一人时，至少有一个第三人作响
6、到另一人时，至少有一个第三人作为旁观的第三方对该行为进行观察和为旁观的第三方对该行为进行观察和评判。通常，第三方是除当事人以外评判。通常，第三方是除当事人以外的社会所有的其他人。第三方的评价的社会所有的其他人。第三方的评价是社会规则产生的源头。是社会规则产生的源头。现在学习的是第12页，共42页甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）丙（第三方）现在学习的是第13页，共42页甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）丙（第三方）现在学习的是第14页，共42页（二）人们的行为驱动评价思维机（二）人们的行为驱动评价思维机制制1、人们的认知思维机制、人们的认知思维机制 （1）感性认知机制）感性认知机制是人们通
7、过看是人们通过看、听、嗅、尝、摸五种官能而直接获、听、嗅、尝、摸五种官能而直接获取对外界事物的认识和知识的思维机取对外界事物的认识和知识的思维机制和能力，这种知识主要为印象、知制和能力，这种知识主要为印象、知觉、感觉等。觉、感觉等。现在学习的是第15页，共42页 （2 2）理性认知机制）理性认知机制（或称认知（或称认知理性）是人的运用回忆、比较、分理性）是人的运用回忆、比较、分析、综合、归纳、演绎、辩证研究析、综合、归纳、演绎、辩证研究等方法对靠感官获得的知觉、感觉等方法对靠感官获得的知觉、感觉、印象等知识作去粗取精、去伪存、印象等知识作去粗取精、去伪存真的深入思考，从而得到对复杂事真的深入思
8、考，从而得到对复杂事物的在其现象、表象掩盖下的本质物的在其现象、表象掩盖下的本质或本质性联系的知识的能力。或本质性联系的知识的能力。现在学习的是第16页，共42页2、人们的行为驱动和评价思维机制、人们的行为驱动和评价思维机制（1）感性行为驱动和评价思维机制）感性行为驱动和评价思维机制 A、自利心、自利心 其驱动人的行为的特其驱动人的行为的特征是，当人从自身机体内部产生一种需征是，当人从自身机体内部产生一种需要、或欲望、或冲动、或情感时，自利要、或欲望、或冲动、或情感时，自利心要求人直接采取相应的行动对其加以心要求人直接采取相应的行动对其加以满足，而不考虑与之冲突的他人的需要满足，而不考虑与之冲
9、突的他人的需要、欲望、冲动、情感的满足。、欲望、冲动、情感的满足。现在学习的是第17页，共42页 B、良知（良心）、良知（良心）是自是自然直接镌刻于人的内心中的然直接镌刻于人的内心中的、以恻隐心、爱心、悔过心、以恻隐心、爱心、悔过心为主要表现的为他人利益着为主要表现的为他人利益着想的本能。它直接驱使人为想的本能。它直接驱使人为实现他人利益而采取行动。实现他人利益而采取行动。现在学习的是第18页，共42页（2）理性的行为驱动和评）理性的行为驱动和评价思维机制价思维机制行为理性行为理性 这是一种经过预测、比较这是一种经过预测、比较的思考之后、再决定选择某种的思考之后、再决定选择某种行为的思维过程和
10、思维能力。行为的思维过程和思维能力。现在学习的是第19页，共42页过程：欲望、冲动或要求过程：欲望、冲动或要求-驱驱使某种行动之前使某种行动之前-理性思考理性思考-运用己有的知识预测将采取的运用己有的知识预测将采取的行动的有利后果、和可能导致行动的有利后果、和可能导致的不利后果的不利后果-比较该行为可能比较该行为可能带来的利益和可能带来的损害带来的利益和可能带来的损害的重轻大小的重轻大小-根据趋利避害的根据趋利避害的原则决定是否采取该行为。原则决定是否采取该行为。现在学习的是第20页，共42页趋利避害的原则趋利避害的原则 包括包括：两利相权取其大两利相权取其大两害相权取其轻两害相权取其轻利害相
11、权避其害利害相权避其害现在学习的是第21页，共42页（三）、人们的七种涉他行为（三）、人们的七种涉他行为（包括不行为）（包括不行为）：1、损他利己的行为；、损他利己的行为；2、损他无利己的行为；、损他无利己的行为；3、损他亦损己的行为；、损他亦损己的行为；4、不损他而利己的行为；、不损他而利己的行为；5、利、利他、利己的行为；他、利己的行为；6、利他、利他无利己的行为；无利己的行为；7、利他、利他而损己的行为而损己的行为现在学习的是第22页，共42页（四）三人社会中道德规则形成（四）三人社会中道德规则形成在三人社会模式中，人们（主要在三人社会模式中，人们（主要是旁观者们）运用自利心、良知、理是
12、旁观者们）运用自利心、良知、理性三种思维评价机制对七种不同的涉性三种思维评价机制对七种不同的涉他行为加以评价，在此基础上形成人他行为加以评价，在此基础上形成人类社会最基本的道德规则。这些基本类社会最基本的道德规则。这些基本的道德规则是法律规则的源头。的道德规则是法律规则的源头。现在学习的是第23页，共42页甲（行为人）乙（受动人）丙（第三方）丙（第三方）现在学习的是第24页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自利自利心：心：应当应当 不应当不应当 不评判不评判良心：良心：不应当不应当 不评判不评判 不应当不应当理性理性：不不应当应当 不应当不应当 不应当不应当1、对损他而利己行
13、为的评判、对损他而利己行为的评判现在学习的是第25页，共42页 旁观者的良心、理性对行为旁观者的良心、理性对行为1（损（损他而利己的行为）的共同评价是他而利己的行为）的共同评价是“不不应当应当”。评价评价的表达方式：的表达方式：“损他利己行为是不应当的损他利己行为是不应当的”规则规则的表达方式：的表达方式：“不应当作损他利己行为不应当作损他利己行为”现在学习的是第26页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：利心：应当应当 不应当不应当 不评判不评判良心：良心：不应当不应当 不评判不评判 不应当不应当理性理性：不不应当应当 不应当不应当 不应当不应当2、对损他无利己行为的
14、评判、对损他无利己行为的评判现在学习的是第27页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：不应当利心：不应当 不应当不应当 不评判不评判良心良心：不应当不应当 不应当不应当 不应当不应当理性理性：不应当不应当 不应当不应当 不应当不应当3、对损他亦损己行为的评判、对损他亦损己行为的评判现在学习的是第28页，共42页 以上三表的第三栏表明，凡是损他以上三表的第三栏表明，凡是损他行为，第三方的良心和理性的评价都是行为，第三方的良心和理性的评价都是不应当。不应当。评价意见：评价意见：“作损他行为是不应当的作损他行为是不应当的”规则表述：规则表述：“不应当作损他行为不应当作损他行为
15、”这一条规则，是人类社会所有的这一条规则，是人类社会所有的道德规则中的最原始、最基本规则。道德规则中的最原始、最基本规则。它也是法律规则的源头。它也是法律规则的源头。现在学习的是第29页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：利心：应当应当 不评判不评判良心良心：正当正当 应当应当（弱）弱）理性理性：应当应当 正当正当4、对利己不损他行为的评判、对利己不损他行为的评判现在学习的是第30页，共42页旁观者良心：这是旁观者良心：这是“应当的应当的”（弱（弱）旁观者理性：这是旁观者理性：这是“正当的正当的”综合评判：综合评判：“不损他利己行为不损他利己行为是正当的是正当的”。规
16、则表述：规则表述：“可以作不损他利可以作不损他利己行为己行为”。该规则为权利性规则。该规则为权利性规则。现在学习的是第31页，共42页该规则的转换表述：该规则的转换表述：作不损他利己行为作不损他利己行为 是权利是权利人有权做不损他利已行为人有权做不损他利已行为由该规则引申的规则：由该规则引申的规则：不得侵害（阻碍、妨害）不不得侵害（阻碍、妨害）不损他利己行为损他利己行为现在学习的是第32页，共42页由此我们共有三条规则：由此我们共有三条规则：第一，第一，“不应当作损他行为不应当作损他行为”第二，第二，“可以作不损他利己行为可以作不损他利己行为”第三，不得侵害（阻碍、妨害）第三，不得侵害（阻碍、
17、妨害）不损他利己行为不损他利己行为现在学习的是第33页，共42页第一条为基本义务规则；第一条为基本义务规则；第二条以满足第一条为前第二条以满足第一条为前提，是基本权利规则；提，是基本权利规则；第三条是保护权利规则。第三条是保护权利规则。现在学习的是第34页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：利心：应当应当 应当应当 应当应当良心：良心：应当应当 应当应当 应当应当理理性性：应当应当 应当应当 应当应当5、对利他也利己行为的评判、对利他也利己行为的评判现在学习的是第35页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：利心：正当正当 应当应当 应当应当良心
18、良心：应当应当 正当正当 应当应当理性理性：正当正当 应当应当 应当应当6、对利他无利己行为的评判、对利他无利己行为的评判现在学习的是第36页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：不应当利心：不应当 应当应当 不评判不评判 良心：良心：应当应当 不评判不评判 不评判不评判理性理性：不应不应当当 应当应当 不评判不评判7、对利他损己行为的评判（理、对利他损己行为的评判（理论）论）现在学习的是第37页，共42页 行为人行为人 受动人受动人 旁观者旁观者自自利心：不应当利心：不应当 应当应当 不评判不评判 良心良心：应当应当 不评判不评判 应当应当（弱（弱理性理性：不应当不应
19、当 应当应当 应当应当（弱（弱7、对利他损己行为的评判（现、对利他损己行为的评判（现实）实）现在学习的是第38页，共42页旁观者的良心和理性都评价：旁观者的良心和理性都评价：“做损己利他行为是应当的做损己利他行为是应当的”。但，这里的但，这里的“应当应当”语势很弱语势很弱，不是强烈要求，而是希望，倡导，不是强烈要求，而是希望，倡导。由此形成道德中的一类重要规由此形成道德中的一类重要规则：倡导利他类的规则。则：倡导利他类的规则。此类道德规则通常不能进入法律。此类道德规则通常不能进入法律。现在学习的是第39页，共42页道德规则转化为法律规则的条件道德规则转化为法律规则的条件当人们感到某些规则是如此
20、之重当人们感到某些规则是如此之重要，以致不遵守这些规则，人类社会要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则规则时，这些规则就转化为法律规则。现在学习的是第40页，共42页具体说来，道德规则转化为法律规则具体说来，道德规则转化为法律规则的条件为：的条件为：为强迫人们遵守禁止损他的规则为强迫人们遵守禁止损他的规则，在该规则后面加上了违反该规则则，在该规则后面加上了违反该规则则给以某种惩罚的约定；给以某种惩罚的约定；由国家或类似的权威组织机构负由国家或类似的权威组织机构负责执行这种惩罚。责执行这种惩罚。现在学习的是第41页，共42页 谢谢 谢谢 主讲人：张恒山主讲人：张恒山现在学习的是第42页，共42页