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1、1 内容摘要物权保护的制度设计是民法研究中的重大问题亦是难点问题。肇始于德国的物权请求权，在被他国进行继受时遇到多种变形。我们有必要分析物权请求权制度提出的历史背景和“发现”的过程，追根溯源探寻其概念和性质，以廓清物权请求权作为物权保护方式的迷雾，最终确证物权请求权作为物权保护方式的合理性，藉此评析我国物权法、侵权责任法物权保护模式的价值定位及其制度设计。文章分四个部分展开：第一部分介绍物权请求权制度的历史沿革和理论立法现状。该部分首先分析请求权概念的基础罗马法上的“Actio”，引出温德沙伊德对请求权概念的发现，特别对温德沙伊德的物权请求权概念进行分析。紧接着，对各国或地区关于物权请求权制度
2、或物权保护方式的理论和立法进行阐述，特别详细分析德国学者对此问题的探讨。为后面讨论物权请求权的概念和性质提供理论支持。第二部分通过分析德国和日本学者关于物权请求权概念的见解以及我国学者对此的见解，强调要把握物权请求权概念，必须全面把握物权请求权的产生、客体以及范围等内容，不可偏颇。分析物权请求权的性质必须回答物权请求权到底是物权抑或债权的问题。这部分从反驳债权论与立论物权论的层面，全面论证物权请求权的物权性质。第三部分首先阐述物权保护模式的理论分歧及作简要评析，从中得出要正确论证物权请求权制度作为物权保护模式的合理性，必须从“物权请求权的独立性价值”、“物权请求权与侵权之债”、“脱离债的侵权责
3、任体系亦不可囊括物权请求权”三个方面论述。认为物权请求权制度作为完整的物权保护模式具有体系性与优越性，为物权保护最优模式。第四部分评述物权法和侵权责任法中的物权保护模式。无论在物权请求权的种类设置、物权请求权的位置编排还是对物权请求权作为物权保护方式的定性方面，物权法所设定的物权请求权制度存在诸多问题。侵权责任法采用了沿用民法通则的物权保护模式，也即构建涵括绝对权保护的侵权责任体系。关键词：请求权；物权保护模式；物权请求权；侵权责任名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 46 页 -名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 46 页 -1 Abstra
4、ct The institutional design for the protection of real rights has been regarded as a significant and difficult issue in the researches of civil law.The claim of real right originated from Germany is subject to various forms of adaptations when adopted by other countries.Therefore,it is of necessity
5、to analyze the historical background and the process of its“discovery”,and trace back to its concepts and nature in order to unveil the blind of it,and finally testify the reasonableness for the claim of real right as one protective way of real rights.Meanwhile,the position of the protective mode of
6、 real rights in the Real Right Law and the Tort Law should also be included in this thesis.This thesis is divided into four parts.Part One is devoted to introducing the development and the current legislation of the system of the claim of real right.This part begins with the basis of the concept of
7、the claim of real right,that is,“Actio”in the Roman Law.Then the thesis sets forth the discovery of the concept of claim of real right by Windscheid with special analysis of its concept.And then the author illustrates the theory and legislation of the system of claim of real right or the protective
8、ways of real rights in various countries or districts,especially focusing on the attempts made by German scholars on this subject,which serves as the theoretical basis for the following discussions on the concept and nature of the claim of real right.Part Two firstly conducts an analysis of the view
9、points of German and Japanese scholars on the concept of the claim of real right and that of Chinese scholars,and emphasizes that a thorough understanding of the nature of the right of real claim should be based on the comprehensive understanding of the generation,object,scope and other contents of
10、the claim of real right.One has to figure out the question of whether the claim of real right is the one kind of real rights or creditors rights before commencing with the analysis of the nature of the right of claim.Generally,this part makes a comprehensive demonstration of the nature of the claim
11、of real right as one kind of real rights by testifying the reasons for defining the right of real claim as one kind of real rights and counter-proving the error of seeing the right of real claim as one kind of creditors rights.Part Three firstly states about and briefly comments on the theoretical d
12、iscrepancies of the protective modes of real rights,which leads to the conclusion that for the purpose of 名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 46 页 -2 correctly demonstrating the reasonableness of the system of the claim of real right as the protective mode of real rights,one must present the reasons from
13、 three aspects,namely,the independent value of the right of real claim,claim of real right and the liability for tort,and the exclusion of the claim of real right from the system of liability for tort which is free of liabilities.The thesis upholds the idea that the system of the claim of real right
14、,as a complete protective mode of real rights,is systemic and advantageous and should be determined as the best protective mode of real rights.Part Four sets to discuss the protective modes of real rights in the Real Right Law and the Tort Law.The system of the claim of real right set in the Real Ri
15、ght Law is faced with various kinds of problems in terms of its categories,its poison in the Law and its nature as one protective way of real rights.In the Tort Law,the protective mode of real rights used in the General Principles of the Civil Law is adopted,which establishes the system of liability
16、 for tort,including the protection of absolute titles.Key words:claim of right,protective mode of real rights,claim of real rights,liability for tort 名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 46 页 -1 目录引言.1一、物权请求权制度的历史与现状.1（一）请求权概念的“发现”.1 1.请求权概念的基础罗马法上的“Actio”.1 2.温德沙伊德（Windscheid）“发现”请求权理论.3（二）各国或地区关于物权请求权制度
17、或物权保护方式的理论和立法.5 1.法国.5 2.德国.6 3.瑞士.9 4.日本.10 二、物权请求权的概念和性质.11（一）物权请求权的概念.11 1.物权请求权的名称问题.11 2.物权请求权的概念.13（二）物权请求权的性质.15 2.笔者对物权请求权性质的分析.16 三、物权请求权制度作为物权保护制度的合理性.21（一）物权保护模式的理论分歧及其简要评析.22 1.几种物权保护的模式.22 2.简要评析.24（二）采用物权请求权模式的合理性.26 1.物权请求权的独立性价值.26 2.物权请求权与侵权之债的区分价值.28 3.脱离“债”的侵权责任体系亦不可囊括物权请求权.29 名师资
18、料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 46 页 -2 四、物权法和侵权责任法中的物权保护模式.30（一）物权法的物权保护模式.30 1.具有争议性的物权请求权“种类”.31 2.总体评价我国物权法的物权请求权制度.32（二）侵权责任法的物权保护模式.33 致谢.35参考文献.36名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 6 页，共 46 页 -3 名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 7 页，共 46 页 -名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 8 页，共 46 页 -论物权请求权1 引言随着民法典时代的届临，从物权法制定到侵权责任法的颁布，物
19、权请求权制度作为关系民法物权保护模式的难点问题受到学者和各界的诸多关注。2000年以前的有关物权请求权制度的研究文献主要集中在对“物权请求权作为物权保护方式”论题的提出和简单地将物权请求权与民法通则 相关规定的比较思考，2000年以后随着物权法制定进程的加快，学者们围绕是否采取物权请求权制度作为物权保护模式进行激烈争论，其中不乏有较高研究水平的文章。但是，由于外国相关学术文献的翻译水平有局限性，许多人对物权请求权产生误解。同时，由于各学者之间对是否沿袭德国民法的传统理论的意见分歧太大，在讨论此问题时难以在同一平台上深入，产生许多“误会”与歧路。其实，作为德国民法典 重要概念的请求权是德国民法立
20、法的重要理论基础之一，讨论物权请求权的合理性必须要还原德国民法的理论背景，并且严格遵循一定的逻辑思维方式，否则容易造成混乱。基于此，为了研究物权请求权概念与性质，明晰是否应当采取物权请求权制度作为物权保护模式的思维进路，必须首先清楚认识到请求权的历史沿革和来源。一、物权请求权制度的历史与现状（一）请求权概念的“发现”1.请求权概念的基础罗马法上的“Actio”在罗马法时代，个人本位和权利观念尚未确立。罗马法本身没有形成权利概念体系，因此在整个罗马法体系的构建当中，主观权利并不起决定性的作用。学者们认为，“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，1罗马法的“所有权”也只是对事实上个人
21、所有权的经验性确认。2当时诸法合一的罗马法并不具有现代法的完整体1意 彼得罗 彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992 年版，第 115 页。2梅夏英：财产权构造的基础分析，北京：人民法院出版社，2002 年版，第 9 页。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 9 页，共 46 页 -西南政法大学硕士学位论文2 系，个人所有权首先不是作为实体性权利在法律上得以完整的确认，而是后来在相应的实体和程序法中得以保护的。罗马人并不善于以权利为线索构筑法律体系，而是以正义和理性来安排社会秩序的。3尽管罗马法不具有现代权利观念，但是基于其所调整社会关系的相似性，罗马法文
22、献中也有甚多值得我们思考的关于诉权地位与作用以及其与请求权关系的论述。优士丁尼法学阶梯 I.4.6.Pr谓“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”；4 I.4.6.1谓：“人们用来在承审员或仲裁人面前就任何事情进行争议的所有诉权的主要划分，被归纳为两种：事实上，它们要么是对物的；要么是对人的。确实，任何人要么对因契约或非行为对他负债的人起诉，在这种情况下，对人诉讼出场，原告用来要求相对人必须对他为给付，要么是给，要么是做；要么对不以任何名义对他负债的人起诉，而对某人就某物提出争议，在这种情况下，对物诉讼出场。例如，某人占有了蒂丘斯断言是他的，而占有人说自己是所有人的有体物的情况。事实上，如果
23、蒂丘斯主张物是他的，他享有对物诉权。”；I.4.6.15认为：“朕确实把对物诉权叫作请求返还之诉，但把人们据之主张必须给或作的对人之诉叫作要求给付之诉。”而学说汇纂 D.7.6.5.Pr亦标示了所谓“排除妨碍之诉”。5在 D.8.5.8.5和 D.8.5.8.6中乌尔比安引用阿里斯多对切雷流斯韦达里斯的答复和彭波尼在案例选集第41 卷提出的关于所有权人是否可以对自己的土地主张排烟役权的诉讼问题，谈论了排除烟雾和排水造成的障碍。6此外，学说汇纂D.39.2 记载了对于将来可能发生的妨害所采用的潜在损害之要式口约。罗马法制的发达首先是程序法的发达，“Actio”不仅意味着诉权，也表示诉或者诉讼，还
24、意味着实体权利。罗马法体系以“Actio”保护实体利益，形成“Actio”体系。7这就是我们通常所说的诉（“Actio”）造就了权利。而在众多诉讼中，对物（in rem）之诉和对人（in personam）之诉是最基本的划分。“对物之诉”于保护所有权方面包括“所有物返还之诉”、“排除妨害之诉”等等；与保护他物权则设置有“役权确认之诉”、“永佃诉权”以及“准对物权之诉”（基于地3参见梅夏英：财产权构造的基础分析，人民法院出版社，2002 年版，第 9 页。4优士丁尼 I.4.6.Pr.。转引自黄风：罗马私法导论，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 23 页。5乌尔比安论告示第17 卷。
25、6参见 意桑德罗 斯奇巴尼选编：物与物权，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 78-79 页。7日奥田昌道：请求权概念的形成与发展，创文社 1980 年版，第 3 页。转引自辜明安：物权请求权制度研究，北京：法律出版社，2009 年版，第 33 页。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 10 页，共 46 页 -论物权请求权3 上权而提起）等。8在罗马法时代，由于先有诉权后有实体权利观念，“Actio”在观念上的地位更为优越，成为保护基础权利的手段。但是，也可以看到罗马法时代引人注目的“Actio”背后已经隐藏着作为实体权利的请求权。2.温德沙伊德（Windsc
26、heid）“发现”请求权理论众所周知，请求权理论在德国民法上具有重要地位。德国民法典总则明确规定了请求权的概念，帕朗特民法评注认为“要求他人为或不为一定行为的权利（请求权），罹于消灭时效。基于亲属法关系的请求权，如果是为了产生与该关系相应之未来状态，则不罹于消灭时效。”9虽然德国民法典并没有温德沙伊德关于“消极物权请求权”的见解，可依据拉伦茨所说：德国民法典的请求权概念是由温德沙伊德提出的。10因此，为了正确理解请求权理论，我们必须研究温德沙伊德有关请求权的理论。（1）“请求权”概念的提出温德沙伊德有关请求权的学说是从罗马法上的“Actio”概念出发的。温德沙伊德认为，罗马法上的“Actio”
27、一词具有六种依次变窄的含义：行为；（与他人）协商；法庭的审理；争议性的法庭审理；特别是涉及到侵害人(Angreifer)的争议性的法庭审理，也就是我们称之为诉讼（Klage）的法庭起诉（gerichtliche Verfolgung）；并非某种事实、而是被认作合法权利（Zustandigkeit）的法庭起诉或诉讼。11这也证明了上文的观点，罗马法上的“Actio”有多种含义，不应将其理解为现代法上的诉讼，而应该是权利的表现形式。温德沙伊德认为是最后一种权利意义上的“Actio”的概念，被用来意指我们现在指称为请求权的东西。12温德沙伊德通过剥离罗马法上的“Actio”所内含的诉权或称可诉请性的
28、因素，提出了实体法意义上的请求权概念：请求权是指“法律上有权提出的请求(das Ansprechen als re-chtliche Zustandigkeit)，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利”。8意彼德罗 彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992 年版，第 227 页。9Palandt,Burgliches Gesetzbuch,57.,neuebearbeitete Auflage,Verlag C.H.Beck Munchen,1998,S.186.转引自金可可：“论支配权概念 以德国民法学为中心”，中国法学，2006 年第 2 期。10卡尔 拉伦
29、兹：德国民法通论（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003 年版，第 323 页。11Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Literarische Anstalt,Frankfurta.M.,1900,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年，第 3 期。12Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Literarische Anstalt,Frankfurta.M.,19
30、00,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年，第 3 期。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 11 页，共 46 页 -西南政法大学硕士学位论文4 13作为权利保护手段的请求权存在三层系统：第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利；第二个层次请求权体现在权利受到侵害时，权利被转化为排除损害的权利，在债权请求权受到侵害的情况下，其内容与债权请求权内容相符合；在物权受到侵害时，由此出现的物权请求权却不同于物权，绝对权出现转化。第三个层面的请求权是为了实现私法上请求而对国家享有的公开请求法院救济的权利
31、。14由此可见，温德沙伊德的请求权概念不是纯粹的实体权利，但是其重要意义在于，将实体请求权与可诉请性等程序性问题区分开来。但也有研究者认为，温德沙伊德理论体系中的请求权不包括可诉请性因素，是一种纯粹的实体权利，其本身是一种独立的权利类型。15（2）温德沙伊德关于物权请求权的观点温德沙伊德认为对物权是凭着该种权利，权利人的意思在根本上是针对物的。16他还指出，对物权应该是物上的权利(ein Recht an der Sache)，并且应该以物为其客体。17温德沙伊德首先将对物权理解为一种意思支配(Willen sherrschaft)，用现在的术语来表达，即是一种支配权。18这是与萨维尼所代表的
32、通说观点是一致的，强调以物权人的意思对物支配。温德沙伊德将对物权所包含的请求权称为物权请求权(dingliche Anspruche)，对人权所包含的请求权称为对人的请求权(persnliche Anspruche)。19这两种不同的请求权是有所不同的：第一，物权请求权与对人的请求权针对的相对人不同，对物权是针对所有人的请求权，20对人权是针对特定或特定多数人的请求权。这实际上是对绝对权和相对权两者之间的界定。第二，两种请求权的标的不一样。对物权或其请求权针对的是13Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Lite
33、rarische Anstalt,Frankfurta.M.,1900,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年，第 3 期。14Rimmelspracher,Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zicilprozess,1970.17,转引自王洪亮：“实体请求权与诉讼请求权之辩 从物权确认请求权谈起”，法律科学，2009 年，第 2 期。15金可可：“德国民法上的请求权概念”，求索，2007 年，第 3 期。16Bernhard Windschei
34、d,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Literarische Anstalt,Frankfurta.M.,1900,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年第 3 期。17Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Literarische Anstalt,Frankfurta.M.,1900,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年第 3 期。18但是温德沙伊
35、德并未使用这一术语。19Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,ErsterBand,Literarische Anstalt,Frankfurta.M.,1900,achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年第 3 期。20温德沙伊德所说的这种“针对所有人的请求权”，实际上完全不同于我们今天所说的请求权。这种普遍意义上的请求权，就意味着在对物权被侵害之前，就已经产生了请求权。对此反对意见甚多。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 12 页，共 46 页 -论物权请求权5
36、一项不作为，而对人权或其请求权可以以某种作为为客体。现在看来，后一种意义上的物权请求权更符合我们现今所说的物权请求权。温德沙伊德从罗马法的”Actio”出发，将其创造性地演化成了现代私法上的请求权，对法学理论和立法都产生了巨大的影响。他由对物权出发提出了物权请求权的概念，认为物权请求权是针对不特定人的不作为的权利，同时，在物权收到侵害的情形下，物权请求权可以要求他人作为，以使回复物权的圆满。虽然，他从根本上反对萨维尼提出有关请求权必须以权利受到侵害为前提的观点，但是德国民法典第194条谓：请求权是权利人可向他人请求作为或不作为的权利。温德沙伊德的学说对德国民事法律的影响重大，也正是他将权利分为
37、指向他人的行为的“意思力”和针对自己行为的“支配力”两种，请求权与支配权的区分的雏形得以显现。（二）各国或地区关于物权请求权制度或物权保护方式的理论和立法1.法国作为比德国民法典早近百年问世的近代法典化运动的典范的法国民法典并未确立请求权的相关规定。尽管法国民法典实现了实体法与诉讼法的分离，但是仍然没有明确规定相关请求权，更不论物权请求权了。法国民法典第 1382条规定：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿责任。这条规定被法国学者一般理解为是对任何权利包括物权的保护依据。21值得注意的是，有人分析认为，法国民法典第 1382条在评价加害行为性质的时候使用了“fau
38、te”的概念，不仅仅指过失，还包括了违法性、违反义务、非难可能性等等诸种要素；而损害的概念当中，也包含了损害发生的危险。因此，法国法通过对侵权行为的灵活解释，主观因素不必须要有过错，且损害概念又包含了可能发生的损害，从而将保全性的权利保护制度纳入侵权法的范畴之中。22从而，事实意义上的物权请求权就在法国法的实践和学说中建立起来。笔者认为，即使说从损害赔偿的角度看该1382 条含有请求权的内容，但是观察该条文的内容，似乎更应该理解为是对侵权行为的一般规定，认为由此在法国法上21刘凯湘：“物权请求权的历史演变“，权利的期盼，北京：法律出版社，2003 年版，第 124 页。22杜颖：“论民事保全请
39、求权“，北京大学博士论文，2000 年 6 月，第 5 页。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 13 页，共 46 页 -西南政法大学硕士学位论文6 建立起物权请求权概念显得有点牵强。观察法国法的权利保护方法，动产和不动产的保护并没有统一规定，仅在不动产上规定了物的返还请求权的规则，且物的返还请求权可以与其他请求权发生竞合，甚至在物的返还请求权与基于租赁合同的返还请求权竞合的情形下，按照法律优先适用基于合同的返还请求权。此外，法国法上没有其他请求权规则来解决物的返还请求权行使后的一系列关于费用的返还、用益返还等问题，而是根据一般性的规定解决，如孳息所有权取得是由当事人的善意或者恶
40、意所决定，或者准用侵权法规范（法国民法典第1382条）、不当得利规范（法国民法典第1378 条到 1380 条）等。23虽然我们在法国民法典上没有看到物权请求权的确立，但是作为大陆法体系的伟大代表之一法国私法体系对物权保护的模式选择是值得对比研究的一支。法国民事诉讼法典 将诉权具体化，实际上是设计到了请求权的立法设计。24法国民事诉讼法上设置了保护不动产所有权的各种诉权，如“占有之诉”等。法国民事诉讼理论将诉权分为物权的诉权、债权的诉权以及混合的诉权，并且认为实体权利是诉权的基础，诉权资格是由实体权利的性质决定的。25这样，诉权其实是作为实现权利的潜在手段，具有实现和保护权利的功能。可是，法国
41、民事诉讼法典并未直接地系统地规定请求权的内容，因而，我们可以认为，请求权概念的确立并非法国法的功劳。2.德国温德沙伊德对德国民法典影响甚巨，其后的德国民法典也建立在整个请求权体系的基础之上。26（1）德国民法典中的请求权概念以及相关规定德国民法典第 194条第 1 款将请求权(Anspruch)定义为“要求他人为或不为一定行为的权利”。由此看出，请求权是一个贯穿整个德国民法典的概念，可以适用于债法编，也可以适用于物权法编以及亲属继承法编。基于债权、物权、亲属权、继承权等权利的不同，存在着债法上的请求权、物权法上的请求权、亲属法上的请求权以及继承23王洪亮：“论所有权人与占有人的关系 所有物返还
42、请求权及其从请求权”，王洪亮、张双根、田士勇主编：中德私法研究，北京：北京大学出版社，2006 第一卷，第73页。24辜明安：物权请求权制度研究，北京：法律出版社，2008 年版，第36 页。25张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，北京：中国政法大学出版社，1997 年版，第 56-58 页。26朱岩：“论请求权”，王利明主编:判解研究，北京：人民法院出版社，2003 年第 4 辑，第 72 页。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 14 页，共 46 页 -论物权请求权7 法上的请求权等。27德国民法典债务关系编的起草人Franz von Kubel在法典编纂第一委员会会议上指出：
43、“在民法典中，以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能，称之为请求权(Anspruch),但在债法中，则称之为债权(Forderung),”28债法上的请求权，则被称为“债权”。德国民法典接受了温德沙伊德所提出的“物权请求权”这一术语。德国民法典立法理由书指出：“债权为权利人设定的一项针对义务人之给付的请求权。物权则针对物,该权利所生之请求权，不限定于仅针对特定的人。”29由此可见，德国民法典的起草人认为，物权请求权的内涵包括针对不特定人的请求权，也就是温德沙伊德的消极意义上的物权请求权。30德国民法典的债权法中，请求权与债权为同义语。而在物权请求权方面，德国民法典第三编第四节“Anspru
44、che aus Dem Eigentumer”（基于所有权的请求权）第985 条及以下，规定物权的请求权及从请求权(Nebenaanspruche)，同时，在第861 条以下规定基于占有的请求权等。第985条规定的是所有物返还请求权，第987 条以下规定的是从请求权。31德国民法典对所有物返还请求权及从请求权做出了细致的规定，并且根据占有人的主观状态，对所有人以及无权占有人之间的利益进行平衡。请求权的概念在德国民法典颁布实行以后仍有比较大的争议与激辩。（2）德国学者的理论探讨德国民法典第194条对请求权作出了清晰的界定，因此在德国民法典颁布后，该款对请求权的界定被学者广泛接受了。学者们在论述请
45、求权概念时,无不直接引用该款所作的定义。虽然学者们对请求权概念的内容没有争议，但是针对请求权概念的体系地位与功能的分歧仍然非常多。德国民法典没有继受温德沙伊德的消极意义上的物权请求权。在德国学者中间，主流观点也是认为物权请求权是物权受到侵害时回复其圆满状态的请求。诺伊纳27卡尔 拉伦兹：德国民法通论(上册)，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003 年版，第 321 页。28参见第一委员会1874 年 11 月 28 日会议纪要,载 Werner Schubert,Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB,Walterde Gruyter,Ber
46、lin,1978,S.242.转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，比较法研究，2005 年，第 3期。29德国民法典立法理由书：第三卷物权，1888 年，柏林，第2 页。转引自田士永：物权行为理论研究，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 332 页。30但这种观念明显没有为后世的学者所采纳。学者们仅仅对物权请求权的理解上有分歧。德国民法典起草人虽然准备接受温德莎伊特的针对一切人的“消极物权请求权”的概念，并未在法典内容上直接反映出来。31即 Nebenanspruche，也就是在物毁损的情况下的损害赔偿请求权、收益返还请求权以及费用补偿请求权。名师资料总结-精品资料欢迎下载-
47、名师精心整理-第 15 页，共 46 页 -西南政法大学硕士学位论文8（Neuner）认为，就物权来说，物权在受到侵害之前物权人享有对物的支配关系，而在第三人妨碍这种支配关系时物权人才有权请求该第三人容忍物权人对物的支配状态；对债权而言，债权之侵害（债务人之不履行）对于最初的请求给付并不产生新的请求权，而只是“由起诉产生请求权强制实现的事实上的必要性而已”。32这种观点之所以被广泛认同，是因为随着物权是支配权观念被引入到私法的权利体系中，温德沙伊德的消极意义上的物权请求权涵义也被颠覆了。学者们通过理论探讨，确立了请求权实体法概念，使得请求权与诉权、诉讼上的请求权在法律上得以区分。黑尔维希（He
48、llwig）认为，权利与请求权等都属于实体法，至于其如何在裁判上得以主张及其应存在如何的要件等则是纯诉讼法上的问题。33作为私法的请求权与作为公法的诉权以及执行请求权予以严格划分，有各自的要件，各自独立不相互依存。图尔（Thur）也坚持请求权是实体法上的概念，为了强调请求权作为实体权概念的内容、机能、作用等，他提出了对应概念攫取力。34通过这样的努力，使得实体法与诉讼法实现了分野，在不同领域各自得到发展与规制，从而为现代法律体系的形成奠定基础。在温德沙伊德以后，人们继续努力区分主观权利与请求权。学者莱曼(Lehmann)认为请求权是包含于私权中的，请求权是自不同私权所生的权能中加以分离、确定，
49、因此不同基础的请求权待遇是不同的。莱曼(Lehmnan)是以诉求可能性为请求权的本质属性及核心，故他认为债权与请求权是一致的，凡是请求权当然使用债权法的规定，债权不过是从广义上的债的关系中的个别请求权中抽象出来。传统的见解认为物权具第一次性、本来性，是作为对财产的排他性支配权，在物权受到侵害的情形下，作为物权的第二次性权能的要求妨害之排除的请求权才出现。债权与请求权是同一的，德国民法在总则部分的第194 条规定请求权为“对他人要求作为或不作为之权利”，使人怀疑立法者的本意是赋予请求权与物权、债权等权利同属一层次的可能。35在这种观念之下，由于债权与请求权是一致的，产生了独立请求权以及与基础权利
50、相关联的请求权的区分。这点是值得注意的。32苑书涛：“请求权基本理论研究”，西南政法大学博士论文，2005 年 6 月，第 35 页。33Hellwig,Anspruch und Klagrecht,V orwort f,1900.转引自 日奥田昌道：请求权概念的形成与发展，创文社 1980 年版，第 215-216 页。转引自辜明安：物权请求权制度研究，北京：法律出版社，2008 年版，第52 页。34苑书涛：“请求权基本理论研究”，西南政法大学博士论文，2005 年 6 月，第 38 页。35参见苑书涛：“请求权基本理论研究”，西南政法大学博士论文，2005 年 6 月。那么在这种理论下，