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1、江苏立泰律师事务所江苏立泰律师事务所www.lantern-小贷公司贷款业务法律风险防范小贷公司贷款业务法律风险防范陈陈 磊律师磊律师 二一一年九月二一一年九月放贷前：风险防范 主体审查 担保物调查 担保方式的设计放贷后：风险控制 案例2007年3月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信誉贷款，贷款到期日为2007年6月1日。在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，用以归还上述借款。同年5月23日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币1500万元，借款期限自2007年6月1日至2021年5月31日止；丙营业部作为保
2、证人，承担连带责任保证。合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司帐户，1000万元做为还款，清偿了第一笔借款。贷款到期后，甲小贷公司屡次向乙公司和丙营业部发出催款通知书，但均未获归还另查：丙营业部于2004年5月领取非企业法人营业执照，系隶属丁公司的非企业法人分支机构。甲小贷公司遂于2021年8月19日提出诉讼，恳求乙公司、丙营业部、丁公司归还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。问题：问题：丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？的保证合同无效。注意：国家机
3、关作为保证人以公益为目的的单位作为保证人问题：民营医院、民营学校等是否可以作为保证人？(2)保证责任的承担?担保法?第五条担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。那么，本案中丙公司是不是要对不能清偿部分，即1500万元贷款的二分之一承担责任呢？?担保法解释?第三十九条主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷，除保证人知道或者应当知道的前款规定外，保证人不承担
4、民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用。所以，本案中丙营业部只对乙公司不能清偿500 万元的部分承担不超过 50% 的责任。 ?婚姻法解释二?第24条: 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。理论中不同做法： 苏州市辖区的法院：对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务一般都认定为夫妻共同债务。 园区、昆山、吴江法院：原那么上认定为夫妻个人债务，除非证明所负债务用于夫妻共同生活或为履行法定抚养、赡养义务。?婚姻法?第41条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同归还。案例案例1 1胡某找别人冒充其妻子签字抵押其共有房屋的案胡某找别人
5、冒充其妻子签字抵押其共有房屋的案例张家港法院受理例张家港法院受理2 2董某越权抵押其共有房屋、其配偶许某要求撤销董某越权抵押其共有房屋、其配偶许某要求撤销抵押权案子吴中法院受理抵押权案子吴中法院受理小贷公司放款前一定要对担保人提供的担保物进展实地考察，考虑其变现才能，并对其权属状况进展严格审查。案例2021年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定： 某小贷公司向甲公司提供贷款350万元，期限一年，担保方式为：1、甲公司法定代表人承担连带保证责任；2、乙公司以其拥有使用权的土地做抵押，该土地评估价值为500万元人民币，抵押率70%，抵押价值为350万元。贷款到期后，甲公司无力归还贷
6、款，经小贷公司屡次催讨后，仍未能归还，小贷公司将甲公司告上法庭，要求其归还本金325万元及利息、罚息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承担担保责任。1、保证人的选择尽量选择对借款人有约束力的保证人如借款人的亲戚、长辈、关系较好的朋友尽量选择对自身身份很注重的保证人如公务员尽量选择本地的、对借款人有一定理解的担保人如借款人行业淡旺季明显，尽量防止选择与借款人同一行业的人作为保证人如借款人股东为夫妻，一定要求股东夫妇承担连带责任保证2 2、担保物的选择、担保物的选择案例案例20062006年年5 5月，某银行向某科研公司发放了月，某银行向某科研公司发放了24002400万元万元贷款，某科研公司以位
7、于市中心繁华路段的贷款，某科研公司以位于市中心繁华路段的xxxx广场当时为在广场当时为在建工程约建工程约20002000平方米的商铺包括土地使用权做抵押物。平方米的商铺包括土地使用权做抵押物。当时抵押物的评估价值为当时抵押物的评估价值为40004000万元，单价为万元，单价为2000020000元元/ /平方米，平方米，抵押率为抵押率为6060，并办理了抵押登记。，并办理了抵押登记。商铺建成后，建立公司在屡次索要工程款无果的情况下，商铺建成后，建立公司在屡次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项27002700万元，
8、万元，并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司归还到期的贷款，后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司归还到期的贷款，并要求对商铺行使抵押权。并要求对商铺行使抵押权。诉讼过程中，银行还发现了以下问题：诉讼过程中，银行还发现了以下问题：1 1、经测绘后，该抵、经测绘后，该抵押物的实际面积仅为押物的实际面积仅为15001500平方米，当时设计为公共通道的部分平方米，当时设计为公共通道的部分也被抵押给了银行；也被抵押给了银行；2 2、该块土地为划拨土地，经国土部门测算，、该块土地为划拨土地，经国土
9、部门测算，土地出让金约为土地出让金约为15001500万元；万元；3 3、抵押人在该市有一拆迁工程陷入、抵押人在该市有一拆迁工程陷入纠纷，纠纷，200200多拆迁户起诉抵押人索赔约多拆迁户起诉抵押人索赔约10001000万元。万元。问题：问题：1 1抵押权与工程款哪个更具有优先性？抵押权与工程款哪个更具有优先性？2 2抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？3 3安置补偿款哪个更具有优先性？安置补偿款哪个更具有优先性？4 4在建工程抵押抵押权与拆迁应该注意哪些要点？在建工程抵押抵押权与拆迁应该注意哪些要点？最高人民法院最高人民法院? ?关于建立工程价款优先受偿权
10、问题的批复关于建立工程价款优先受偿权问题的批复? ?第一条人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，第一条人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照应当按照? ?合同法合同法? ?第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。? ?担保法担保法? ?第五十六条第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。优
11、先受偿权。经审理，法院认为：经审理，法院认为：1 1、根据、根据? ?城市房地产管理法城市房地产管理法? ?第第5151条及条及? ?担保法担保法? ?第第5656条的规定，条的规定，房地产抵押权的土地使用权假如是以划拨方式获得的，实现抵房地产抵押权的土地使用权假如是以划拨方式获得的，实现抵押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，然后抵押权人方可优先受偿；然后抵押权人方可优先受偿；2 2、根据、根据? ?合同法合同法? ?及最高人民法院及最高人民法院? ?关于建立工程价款优先受偿关于建立工程价款优先受偿权问题的批复权问题的
12、批复? ?的规定，建筑工程承包人对建立工程折价、拍卖的规定，建筑工程承包人对建立工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿；所得价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿；3 3、考虑到抵押人可供执行的财产只有该商铺工程，从、考虑到抵押人可供执行的财产只有该商铺工程，从“维稳维稳角度出发，认为这角度出发，认为这10001000万元也应优于银行债权受偿。万元也应优于银行债权受偿。处理结果处理结果：该商铺以5000万元拍卖，但扣除土地出让金、工程款、以及拆迁补偿后已无余额供银行分配。启示：启示：在本案中，银行在承受抵押物时未考虑抵押物为在建在本案中，银行在承受抵押物时未考
13、虑抵押物为在建工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分。在位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分。在贷后管理中，也未对抵押人的工程款支付情况进展有效监贷后管理中，也未对抵押人的工程款支付情况进展有效监控，导致抵押人拖欠了巨额工程款而银行一无所知。同时，控，导致抵押人拖欠了巨额工程款而银行一无所知。同时，法院为了保护拆迁户的利益，要求抵押人优先清偿另一拆法院为了保护拆迁户的利益，要求抵押人优先清偿另一拆迁纠纷案中的债务。以上种种导致所谓的迁纠纷案中的债务。以上种种导致所谓的“敏感债务
14、全敏感债务全部优于银行的抵押权。部优于银行的抵押权。针对在建工程的特殊性，在承受抵押时应注意以下几个方面：针对在建工程的特殊性，在承受抵押时应注意以下几个方面：1 1注意审查抵押人是否已获得在建工程国有土地使用权及相注意审查抵押人是否已获得在建工程国有土地使用权及相关的建立批准文件。关的建立批准文件。根据根据? ?城市房地产抵押管理方法城市房地产抵押管理方法? ?第第3 3条及担保法解释第条及担保法解释第4747条条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式获得的合法方式获得的土地使用权连同在建工程的投入资产，同时必须是土地使用权连同在建工程的投入资
15、产，同时必须是“依法获依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物。因此，准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物。因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经获得在建工程占用土地的抵押人以在建工程抵押的，必须已经获得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的? ?建立用建立用地规划答应证地规划答应证? ?和和? ?建立工程规划答应证建立工程规划答应证? ?及其他相关证件。及其他相关证件。2 2注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报酬、材料款，以及施工承
16、包人是否有垫资等情况。酬、材料款，以及施工承包人是否有垫资等情况。尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其资质、还款才能进展严格审查应，深化理解建立工程合同涉及资质、还款才能进展严格审查应，深化理解建立工程合同涉及的价款、约定的开工期限和已经支付的价款等情况。的价款、约定的开工期限和已经支付的价款等情况。3 3注意在建工程抵押所依附土地的性质。注意在建工程抵押所依附土地的性质。4 4注意及时办理抵押登记和变更登记手续。注意及时办理抵押登记和变更登记手续。? ?物权法物权法? ?第第187187条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，
17、条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押权自登记时设立。5 5尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保。尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保。由于在建工程变现才能差，还可能存在由于在建工程变现才能差，还可能存在“未完工风险，即未完工风险，即工程成为工程成为“烂尾工程，对处置工作造成极大的难度。烂尾工程，对处置工作造成极大的难度。其他的担保方式：其他的担保方式： 应收账款质押：销售、出租、提供效劳产生的债权，以及公应收账款质押：销售、出租、提供效劳产生的债权，以及公路、桥梁、路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权隧道、渡口等不动产收费权根底合同的效力风险
18、应收账款债务人的抗辩权风险诉讼时效风险债务人行使抵消权的风险机器设备抵押：抵押的机器设备转让，抵押权人如何处理？出租物抵押：已出租的房屋抵押风险如何防范？? ?物权法物权法? ?第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。押权。u均可依法驳回银行的该部分主张。出现上述情况的原因：出现上述情况的原因：1 1制度方面的原因制度方面的原因目前，部分登记机关，特别是房产与土地登记部门
19、在理解目前，部分登记机关，特别是房产与土地登记部门在理解? ?担担保法保法? ?第三十五条时，将第三十五条时，将“抵押物的价值等同于设定抵押时该抵抵押物的价值等同于设定抵押时该抵押物的评估价，有些部门如苏州市国土局甚至将该条中的押物的评估价，有些部门如苏州市国土局甚至将该条中的“抵抵押物的价值等同于抵押物评估价的押物的价值等同于抵押物评估价的70%70%，在，在“抵押物价值以内抵押物价值以内，抵押人和抵押权人可以约定抵押所担保的债权，但抵押人和抵押，抵押人和抵押权人可以约定抵押所担保的债权，但抵押人和抵押权人不得约定以该抵押物担保权人不得约定以该抵押物担保“抵押物价值以外的债权，也即抵抵押物价
20、值以外的债权，也即抵押所担保的主债权的上限为押所担保的主债权的上限为“抵押物的价值，上限的详细值视登抵押物的价值，上限的详细值视登记部门而有所不同，常见的为抵押登记时抵押物的评估价，或评估记部门而有所不同，常见的为抵押登记时抵押物的评估价，或评估价的价的70%70%。2 2操作方面的原因操作方面的原因 绝大部分银行对抵押物均要求一定的抵押率，在登记时亦绝大部分银行对抵押物均要求一定的抵押率，在登记时亦按照审批时确定的抵押率确定抵押担保的权利价值，这种操作按照审批时确定的抵押率确定抵押担保的权利价值，这种操作，在一物足额担保的情况下并无不妥，但在缺乏额担保或者数，在一物足额担保的情况下并无不妥，
21、但在缺乏额担保或者数物一保的情况下，那么容易出现前文提醒的问题，即银行无法物一保的情况下，那么容易出现前文提醒的问题，即银行无法就抵押物的全部拍卖款受偿，致使银行利益受损。就抵押物的全部拍卖款受偿，致使银行利益受损。?担保法?第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。现有登记制度下的完善措施：现有登记制度下的完善措施： 制度的改变需要各方力量的推动，在目前的登记制度下，制度的改变需要各方力量的推动，在目前的登记制度下，上述问题确实无法得到全面的解决，但在不改变现有登记制度上述问题确实无法得到全面的
22、解决，但在不改变现有登记制度的情况下，银行仍可以通过熟悉掌握并充分利用现有登记制度的情况下，银行仍可以通过熟悉掌握并充分利用现有登记制度进步登记进步登记“权利价值，减少银行信贷风险。以本案为例，银权利价值，减少银行信贷风险。以本案为例，银行在登记时，完全可以将行在登记时，完全可以将“权利价值登记至权利价值登记至“评估价需评估价需视登记部门的详细操作情况而定，即视登记部门的详细操作情况而定，即800800万元，那么银行在万元，那么银行在800800万范围内可以就抵押物万范围内可以就抵押物A A的拍卖款全额受偿，如此，抵押物的拍卖款全额受偿，如此，抵押物的拍卖款完全可以覆盖贷款本息及实现债权的费用。这种登记的拍卖款完全可以覆盖贷款本息及实现债权的费用。这种登记方式，既未违背现有登记制度，又更全面的维护了银行的信贷方式，既未违背现有登记制度，又更全面的维护了银行的信贷平安，且未为任何一方当事人增加任何负担。平安，且未为任何一方当事人增加任何负担。n邮箱：