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1、三、律师发现、防范风险的重要作用（一）并购初期的风险分析与风险防范在并购初期交易双方进行有限的接触，收购方除了判断该项并购在商业上的价值之外，还需要决策并购在法律上的可行性与风险，律师根据了解的概况尽快向客户提供并购可行性的法律意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制审批风险等等。此阶段律师应向客户全面分析披露所有可能存在法律风险的环节，应当向客户推荐解决降低风险的办法与方案。有一个外商投资并购国内企业的案例，比如律师在代理某项外国投资者并购国内企业的案例中，拟收购标的是股份公司的发起人股份，且未满三年的禁售期。但客户从商业角度急欲推进收购进程，按照规定肯定不能卖，但是采取变通的
2、办法。律师提出了以下意见：第一，比如律师在代理某项外国投资者并购国内企业的案例中，拟收购标的是股份公司的发起人股份，且未满三年的禁售期，但客户从商业角度急欲推进收购进程。第二，其次，向客户介绍了目前国内较多采用的股份托管的方式，可以间接实现客户某些商业目的，并分析了在股份托管模式项下的法律风险；第三，同客户探讨了签署附条件、附期限生效的股份转让合同的可行性、利弊及其风险，并建议通过设定较大金额的随意解除合同的违约责任条款，来加大合同对对方的实际约束力；第四，在向相关政府部门咨询后，建议实施股份质押，以增加拟收购股份的防火墙，也向客户指出了股份质押可能面临无效的法律风险；第五，针对客户提出的具体
3、商业目标，同客户探讨了交易双方签署对拟收购股份的认购权协议、出让权协议的可行性与意义，并起草了多稿复杂的认购权协议、出让权协议等等。（二）在并购谈判初期签署框架协议通常我们会建议客户在并购谈判的初期，交易各方签署一份框架协议。其内容与与意义如下：1、确立谈判各方的法律地位；2、明确双方对收购已经达成的商业条款意向；3、争取获取收购方对收购标的的排他性的谈判地位；4、确定双方的保密义务；5、有时根据需要，收购方需要向对方支付一笔诚意金，以获取对方同意收购方可以立即进行尽职调查，此时应明确诚意金的法律性质与未来的处理；6、确定工作时间表、步骤与各自负责完成的事项；7、确定双方谈判小组成员与中介机构
4、成员，以及各自职责，等等。（三）重视对并购项目合同架构的整体设计一宗大型的跨国并购，会有众多的关联问题在并购方案中一并考虑，比如包括技术转让、技术使用、设备使用、设备升级、品牌使用、市场划分等专项问题。如在2003年中国10大并购案例柯达收购乐凯项目中，最后签订了好多份协议。协议包括各种合同，趋向都是越来越细化，把权利义务尽量都细化，对于防范纠纷还是很有好处（四）防范付款风险，为收购方尽量设计分期与附条件的付款方式一项大型复杂的并购项目，其程序往往复杂冗长，影响并购成败的风险点也很多。因此，律师在参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有关收购方支付对价款或者投资款事项，尽量设计分期或者附条
5、件的付款方式，以降低收购方的资金风险。比较常见的方式有：根据签约、改组董事会管理层、报批、完成过户等程序为标志进行分期付款；或者根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等）批准等作为划付投资款的前置条件等等。（五）共管账户的运用并购项目中设置共管账户往往适用于如下情形：1、并购初期收购方应对方要求先行支付一笔诚意金作谈判担保，但收购方要求对方不能擅自动用该诚意金；2、卖方担心在交易结束且政府审批与标的过户手续完成后买方违约不给付对价；但买方担心先支付卖方对价后，交易最终不能完成政府审批与过户手续、或者不能实现买方要求的其他条件，在此情况下，设置共管账户是一
6、个平衡双方风险的手段。等等。共管账户的设置与使用方式如下：1、通常是以一方名义开户并提供公章，另一方持有人名章，以约束账户的使用，只有双方共同签章才能使用账户内资金。2、交易双方同监管银行签署三方账户监管协议，银行见到协议约定的条件成就时（如变更后的营业执照、变更后的相关产权证等）即行放款。3、交易双同双方认可的律师事务所、公证处等机构签署资金监管协议，买方将交易对价划至前述机构，前述机构见到协议约定的条件成就时向卖方付款。等等。（六）回购条款的运用在一些特定的并购项目中，有时需要设置回购条款来降低买方在已经支付款项后的风险。比如在律师代理的众多公用事业、基础设施等并购项目中，考虑到项目的商业
7、利益建立在政府对公共资源（水、电等）的合理定价，或者保证某路桥收费的足够期限，或者在一定地域与时间内必须保证某项特许权的唯一性等，这时我们通常建议收购方在协议中设置回购条款，明确当协议约定的情形出现后，卖方将承担回购资产、项目、股权的义务，并约定回购的价格。但需注意的是，前述回购条款是否有效，需要律师根据项目的具体情况精心设计，或者向客户进行明示。（七）如何防范并购过渡期间目标公司资产、财务、业务状况稳定性的风险对于收购方而言，在并购交易最终完成且收购方取得对目标公司的实际控制前（简称过渡期间），存在着一个不可忽视的阶段性风险；即过渡期间卖方或者目标公司管理层恶意损毁公司的资产、财务状况、业务
8、等，毁损的具体手段包括低价出售公司优良资产、高价购买设备、不正常的银行贷款、提供对外担保、放弃债权、转移客户、撕毁订单、恶意违约等等。前述风险如果忽视或者防范不当，在收购方接受目标公司后，将为此付出巨大代价。防范此类风险的措施包括并不限于：1、在并购主协议中，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制的行为；2、卖方对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；3、在收购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事层与管理层，实时监控目标公司的经营行为。等等（八）并购开始后重视对目标公司决策权与管理权的实际控制问题很多并购案例中，收购方要求实现相对或者绝对控股权。这不仅在股权比例上
9、应有所表达，更要在收购方对目标公司董事会成员与管理层班子的调整上实际表达，否则可能面临虽持有多数股权、但并不实际掌握对公司的控制权的风险。此类风险的案例，在律师以往代理的有关并购的纠纷案件中时有出现。这类风险的突出显现，主要集中在类似收购银行、证券公司、信托公司的并购案例中，收购方以分步收购方式，实现并购后对目标公司的控制权。在以往的项目代理中，我们尽量将每一个收购步骤中，卖方应当保证相应的董事会改选结果，以及对管理层班子的调整，否则卖方将承担相应的违约责任；以至于逐步实现收购方更换了目标公司的董事长、总经理与财务总监，以及在董事会席位中占有绝大多数。如果某些项目除交易双方外，还存在促成交易的
10、财务顾问第三方，我们也会建议客户在财务顾问协议中，将财务顾问促成董事会与管理层调整目标的实现，作为支付某期财务顾问费的前置条件。（九）注意防范未经披露的债务风险律师代理的收购某上市公司项目中，在收购完成后发现，上市公司尚有原未披露的几起小额诉讼，总负债金额达人民币700万元。由于在原并购协议的承诺与保障条款以及违约责任条款中，明确约定了如果出现了未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失。目前律师正同对方交涉赔偿事宜，对方也不得不认可其赔偿责任。因此，在并购协议中有效预见可能发生的或然负债，并明确责任承担，可以有效地降低收购方承担未经披露债务的风险。（十）职工安置与保险问题在并购国有企业项目中，往
11、往会涉及到职工安置、补缴保险费的问题。作为并购方不应忽略这一问题，并注意职工安置方案应当取得当地政府的认可，补缴保险费的金额与方案应当得到当地劳动与社会保障部门的认可，职工安置后应当彻底同收购的目标公司隔断劳动关系与人事关系。（十一）重视税务负担的筹划我们一定要与会计师事务所一起在这个方面，以会计师事务所为主，因为财务很精通的律师不是很多。（十二）妥善约定争议的管辖现在外国人对这些问题还是有所了解，以前它对于管辖权争的相当厉害，它一定找第三国。但是现在他们也认识到，管辖权放在中国对于执行是很有好处的，现在中国的仲裁庭也可以找外国的仲裁员，都是很公正的，不像法院要听政府的。如果选择仲裁，在中国仲
12、裁无论是外方还是中方都比较有利。作为律师，在上面这些基础上，应该逐渐加强执业水平。（十三）案例具体例子，顾雏军在谈判之后交了一定的定金，派他的主要人员去入主目标公司。他就掌握了公司实际控制权，对于目标公司损害比较大，目标公司管理层不是很管事，由顾雏军派的人员管事，他往往把管理成本提的很高，造成亏损的局面。在等他正式接手之后，他可以把管理费用降到很小，甚至为零，给外界扭亏为盈的印象。他收购科龙就是这种现象，在他没有正式交接之前，早早把实际控制权拿在手里，顾雏军好多做法，如果不是挪用资金，他的好多做法还是真的借鉴。但是最后挪用资金、牵涉到犯罪了。律师如果在这个期间，代表收购方或者被收购方，不可能完
13、全对你有利，得双方协商。如果不同意提前介入，只是正在进行谈判阶段，也没有实际的交付，想提前介入也比较困难。【学员：有什么办法预防它在过渡期内，被收购方通过一些手法，把利润或者公司的财产转移出去？】在这段期间，总价款还没有决定，在这期间是不会出售的。在这个时候，我们一定要进行尽职调查，他有披露的义务，我们也可以取得他的同意，包括银行贷款等等情况，他应该配合我们进行调查。在调查结束之后，一定要详细，他再去恶意操作就很明显了，尽职调查进行完成之前，不能把收购合同完全定下来。【学员：我们通常理解的过渡期，交易合同已经签了，但就是交割这段时间？】这段时间你应该入驻了，因此总价款所有权都定下来了，在这段期
14、间他要进行恶意破坏，就很难挽回损失了。平安并购富通案，损失是238亿，是拿不回来了。除了平安两百多亿人民币扔进去之外，还有被索赔40亿欧元。在对当地市场不了解的情况下贸然投资，造成它损失了几百亿。上汽并购双龙，几亿美金白扔了。【学员：它的原因是什么？】2008年的经济危机起了很大作用，在这之前双龙债务很多，达到破产，他的公司员工对于上汽收购双龙抵触情绪特别强，进行罢工、抗议。2009年初，申请它破产重组程序。重组成功它就不破产，但是上汽拥有的双龙权益18.5亿元，遭受20多亿人民币的巨额损失，现在如果破产，各国都一样，先偿还工资、医疗保险、贷款等等，作为上汽钱打水漂了。宏基收购西门子等等，最后
15、也都是以失败告终，TCL是真正中国的本土企业，它在前年收购汤姆逊，报告的沸沸扬扬，TCL除了背上巨额欠款之外，今年3月14日TCL集团，法国商业法庭判决它赔偿2310万欧元，合人民币2.11亿元。TTE公司就是TCL与汤姆逊公司收购成立的公司，当时他请了咨询公司，对它的前景做了调查预测，咨询公司跟他明确说，这个公司的技术太老，当时市场发展趋势就是液晶电视，它生产彩管，董事长对咨询公司的劝告没有听进去，他认为法国汤姆生公司在这个行业里的老大，没有想到液晶显示发展的很快，基本上占到了市场80%，所以接收的时候就注定了他的失败。TCL在合资公司中占了67%股份，当时我国企业第一次兼并世界五百强的企业
16、，按照当时的计划，年销售彩电1800万台，成为全球最大的彩电供应商。汤姆逊是彩电的鼻祖，拥有3.4万彩电的技术专利。但是这个董事长就没有想到这些专利都到期了，有些专利也没有商业价值，李东生要获取核心技术与国外的销售网络，再加上TCL成熟的管理团队、低廉的人力成本巨大的国内市场，将是一个双赢的收购，所以他们将有机会成为彩电领域的全球第一，他对于市场技术发展，当时液晶显示已经很快扩大的情况下，他仍然这样认为，说明他对于技术的开发、彩电市场发展方向毫无认识。TTE在欧洲是连连亏损，TCL也停牌了，2007年才扭亏，几乎把他的优良资产都卖了，剩下都是他的夕阳资产，所以他在2007年的时候扭亏为盈。欧洲
17、TTE公司2007年4月申请破产清算，他要投入了好多的安置费，他的运营还是按照国内方式运营，他不知道国外的法律程序，很有可能说你是侵占公司财产。他整个投入TTE大概10亿欧元，TCL是1981年成立，通过一系列的兼并，成为了中国四大彩电之一，但是李东生实行全球化的战略，2002年10月以820万欧元收购德国的施奈德，就一直开始赔。2003年10月宣布并购汤姆逊公司，TCL出资3.19亿欧元，他并购太仓促，缺乏必要的审慎，他自己描述的前景很好。但是事与愿违，所有的亏损都是由TCL填补，所以波斯顿咨询公司对他说，市场的改变会影响交易的成功，所以并购之前公司必须有明确的战略意图，会分析市场的走势与消
18、费趋势与变化，他们不必并购一家老的公司。李东生仍然把这些巨款打水漂了。TCL在2006年公布的上半年年报时，自己说原因，TCL指出集团在欧洲遭遇滑铁卢，主要是由于欧洲彩电市场环境的剧变导致，2005年下半年已经显示了这种趋势，波斯顿公司也给了他劝告，他仍然是一意孤行。收购失败的原因，主要是有四个方面：一是并购方在组织文化融合方面的困难；二是对于整个市场的形势作出了不切实际的高估；三是收购代价太大，四是企业没有认真考察收购对象。事后李东生自己也总结，如果中国企业选择并购作为其国际化的方式，关键做好充分的准备，对自身的能力与要推进国际化项目的机会挑战等外部都要有充分的研究与分析，在作出决定之前一定要心中有数、量力而行等等。第 10 页