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1、保密协议操作指引与风险提示（1、保密协议须作为劳动合同的附件，在入职时与劳动合同一并订立。（2、保密协议必须有单位有效的保密制度作支撑。（3、保密协议必须有与所有关系方签订保密协议相衔接。（4、保密协议与竞业限制协议分开订立为佳。（一）保密协议的法律性质劳动合同法第 23条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。反正当竞争法第 10条第 3款规定，商业秘密是指不为公众所悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。保密协议是以用人单位商业秘密为客体，主要明确劳动者保密义务的协议。我国对于商业秘密保护
2、已建立一个比较全面的包括法律、行政法规、地方性法规和部门规章，涵盖经济法、行政法、民法、刑法、劳动法等部门法的法律体系。反不正当竟争法中的不正当手段侵害商业秘密的行为，公司法中的公司高管人员的忠实义务，合伙企业法中合伙人不得从事与合伙企业相竟争的业务，合同法保密附随义务，刑法中的侵犯商业秘密罪，劳动法中的保密义务，均是体现。劳动关系具有特定的人身属性，劳动者对用人单位负有忠诚义务，由忠诚义务演化出保密义务。保密义务是劳动者的法定义务。但是，不同法律对于商业秘密的保护范围有必要进一步明确。（二）保密协议的正确使用1、保密协议应作为劳动合同的附件对于企业而言，保密协议最好作为劳动合同的附件，与劳动
3、合同一并订立。这种做法有着明显的优点：其一，能够有效避免发生争议后或离职时，员工拒绝订立保密协议的难题。因为保密协议是双方协商一致的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 7 页 - - - - - - - - - 产物，签订保密协议，并非劳动者的法定义务；其二，能够从双方订立劳动合同的起点开始就保护用人单位的商业秘密。2、保密协议必须有单位有效的保密制度作支撑保密协议以商业秘密的存在为前提。商业秘密的构成要件之一为权利人对该信息采用了保密措施。根据最高人民法院关
4、于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第11条规定， “ 保密措施 ” 是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。（ 1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码措施；（5）签订保密协议；（ 6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施等七种情形都一般都可以认定权人采取了保密措施。这七种情形都可以以且应当纳入本企业的保密规章制度。因此，企业要保护好商业秘密就要制定本企业的
5、保密规章制度，这既能作为企业对自己认定的商业秘密采取了保密措施的凭据，也是保护商业秘密的重要措施。3、保密协议必须与所有关系方签订的保密协议相周延在竞争日益激烈的商战中，除了内部员工的泄密，商业秘密的泄露可能发生在单位产供销等各个环节，供应商、加工者、购买者等利益相关人都有可能接触、知悉单位的商业秘密。保密协议生效的前提是商业秘密的存在。如果单位的商业秘密已经公开披露或者为所供应商、加工者、购买者等利益相关人所泄露，哪么商业秘密就失去了“ 秘密性 ” ，相应地，保密协议也就成了一纸空文。因此，保密协议必须与所有关系方签的保密协议相衔接，构成一个无缝的保密义务网。即单位要养成先签保密协议再谈事的
6、习惯。4、保密协议与竞业限制协议分开保密协议与竞业限制协议分开对企业更为有利。全员签订保密协议，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 7 页 - - - - - - - - - 部分人员签订竞业限制协议既能帮助单位实现保护商业秘密的预期项目的，也能够帮助单位减少一大笔经济补偿开支。之所以能够这么做，是因为法律并未强制保密义务与竞业限制义务一并在劳动合同或保密协议中约定。劳动合同法第23条第2款的表述是： “ 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密
7、协议中与劳动者约定竞业限制条款。之所以有必要这么做，是因为保密义务和竞业限制义务有着很大的不同：其一，保密义务和竞业限制义务产生的方式不同。保密义务是种法定义务，不管是否有明显的约定，劳动者在职期间和离职以后，均需承担保守商业秘密的义务；而劳动者的竞业限制义务则是一种约定义务，是基于双方当事人之间的约定，无约定则无义务。其二，保密义务与竞业限制义务的主体范围并不一致。保密义务是全体员工的法定义务，竞业限制义务主要适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员。一般说来，其他负有保密义务的人员接触、知悉的商业秘密较之企业高管和企业高级技术人员要少得多，没有必要一定签订竞业限制协议。其三，保密义务和竞
8、业限制义务的期限不同。保密义务的存在没有期限，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就永远存在，无论义务人是否在职。而竞业限制义务则存在一个期限，最长期限是解除或终止劳动合同后 2年。其四，费用的支付不同。保密义务并不需要用人单位支付对价，保密可以支付保密费也可以不支付。而竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应经济补偿。此外，即使用人单位愿意支付保密费，保密费也是劳动者在职期限发放，而竞业限制的经济补偿，则是在劳动者离职后在竞业限制期限内按月发放。（三）、案例参考保密协议成空文名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - -
9、- - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 7 页 - - - - - - - - - 1、基本案情 2005年6月，王 XX应聘到甲公司工作。2006年1月，王 XX被任命为技术总监，参与了甲公司投入70W研发资金的 A型号电路板设计；同年10月代表甲公司与深圳一家公司签订合作生产A型号电路板的合同。2007年6月28日，王 XX从甲公司离职，并挖走了6名技术人员到乙公司任职。2007年10月，甲公司发现乙公司生产销售的电路板与A型号电路板几乎一样。甲公司认为，乙公司与王XX侵犯了甲公司的商业秘密。被告乙公司辩称：甲公司未明确其诉称的商业秘密的具体内容；
10、甲公司所称的技术信息和经营信息并不构成法律意义上的商业秘密；本公司生产的电路板使用了美国XX公司公开提供的参考设计图，并没侵犯甲公司的商业秘密。不同意甲公司的诉讼请求。被告王 XX辩称：不存在泄漏甲公司商业秘密的行为；甲公司与王XX的保密约定属于无效条款；不存在其挖走甲公司技术人员的行为；甲公司称投入 70W开发 A型号电路板并非事实。法院查明事实有：（1）2005年7月4日，甲公司与王 XX签订试用期劳动合同，主要内容为：甲公司聘用王XX 为公司项目经理，主要从事嵌入式系统技术开发；王 XX应保守甲公司的商业秘密，包括但不限于各种设计开发文档、源代码等技术和经营信息；合同解除、终止时，王XX
11、不得向第三方披露甲公司的任何商业秘密，并不得利用甲公司的商业秘密牟利，或损害甲公司的利益。（2）2005年8月30日，甲公司与王 XX签订劳动合同，主要内容为：王 XX担任研发部项目经理；王XX应保守甲公司的商业秘密，商业秘密内容和范围为甲公司商业秘密管理规定第一章第三条所规定；王XX如果发现商业秘密被泄露，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向甲公司报告。王XX的义务于本合同期间及双方解除合同之日起三年内有效。但在诉讼中，甲公司未提交甲公司商业秘密管理规定，亦未明确该规定第一章第三条的内容。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - -
12、 - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 7 页 - - - - - - - - - （3）甲方与合作技术开发方订有保密协议，但与承揽加工商未订的保密协议。2、法院判决甲公司称其对涉案技术信息采取了保密措施：一是通过与开发者签订了保密协议，约定开发者保密；二是与员工签订的劳动合同中有保密条款，要求员工对公司的商业秘密保密。对此本院认为：1。劳动合同中的保密条款只是一般性的要求对所有甲公司的商业秘密保密，且针对所有员工制定，并未指明本案的技术信息，故仅劳动合同并不能证明甲公司对其所主张的技术信息采取了有针对性的保密措施；2。虽然甲公司与开发设计者签订了保密协议，
13、但其与A型电路板的加工者及购买者之间并未签订针对 A型电路板的保密协议；3。甲公司在其产品中使用了涉案电路板，而且未对该电路板采取塑封保密措施，只要拆开产品，直接可以观察和测量到电路板的全部涉案技术信息。因此，本院认为甲公司并未采取能够保证涉案技术信息不被泄露的合理保护措施，该技术信息不具备保密性。甲公司并未说明并证明其所主张的商业秘密符合法定商业秘密构成要件，其主张乙公司与王XX侵犯其商业秘密，前提并不成立。因此，关于甲公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。四、法条链接1、劳动法第22条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定用人单位商业秘密的有关事项。第102条劳动者违反本法规定的条
14、件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2、劳动合同法第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 7 页 - - - - - - - - - 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定
15、的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3、合同法第43条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。4、违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法第5条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。5、反不正当竞争法第10条第3款 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第20条第1款 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任
16、，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。6、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第9条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条每三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - -
17、 - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 7 页 - - - - - - - - - 内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。第10条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。第11条 权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的全理
18、保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 7 页 - - - - - - - - -