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1、独立董事制度和监事会制度的协调和发展【摘要】独立董事和监事会两种制度并行，是我国现行新公司法的选择。然而，在法律实践中如何协调两者关系，发挥两种制度的优势，是公司内部监督制度更加合理化。却是一个复杂的课题。本文在分析介绍了两大法系下产生的两种制度的基本概况和各自的优缺点后，试就两种制度模式、存在的必要性、并行的合理性和实践中如何协调发展粗略做一探讨，期望二者在我国公司内部治理中发挥应有的作用。【关键词】独立董事、监事会、公司内部监督机制 、冲突、协调 、发展【 abstract 】 the independent directors and the board of supervisors t
2、wo parallel system, Chinas current new law of corporations choice. However, in law practice how to coordinate the relationship between, give play to the advantages of the two systems, internal supervision system is more reasonable. It is a complex subject. This paper introduced the analysis in two l
3、egal system has the basic situation of the two systems and their respective advantages and disadvantages, to try two kind of system model, the necessity of existence, the rationality of the parallel and practice how to coordinate the development to discuss a rough, expect both the internal managemen
4、t in our country should play a role.【 key words 】 independent director and board of supervisors, internal supervision mechanism, conflict, coordination, development. 回顾历史，从美国的安然、世通案件到国内的蓝田股份和银广厦神话神话的破灭，无一不是公司内部监督管理不够引起的。所以，加强对公司的监督管理就显得异常重要。这种监督除了强调政府的责任外，更重要的是加强公司内部监督力度。现在比较多用的监督模式主要为独立董事制度和监事会制度。我
5、国现行公司法已确立了两种制度并存的模式，在这两种制度并立设置已成事实的前提下，再研究中国引进独立董事的合理性已无必要，但是由此带来了公司内部监督机制冲突的问题。实现独立董事制度和监事会制度的制度契合，进一步完善公司内部监督机制，是实现上市公司良好的治理机制以及可持续发展的重要保障。本文正是围绕这两种制度进行比较分析，找到两者互补协调的可能性，从而进一步提出相应的协调措施。 一、两大法系下不同的内部核心监督机制独立董事制度和监事会制度比较（一） 独立董事制度 独立董事制度最早起源于20世纪30年代。1940年美国颁布的投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计
6、目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。显而易见，独立董事在英美法系公司相当于大陆法系公司法中的监事会。“这一制度的兴起和普遍推行，和维护利益相关者利益相伴而行，它既是公司内部矛盾激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现”。 赵旭东：新旧公司法比较分析，人民法院出版社，2005年，第25页。在这种制度下，独立董事多由在该行业具有资深经验以及相当商业阅历的人担当，他们凭借自己的专业知识以及经验对公司的经营策略等发表独立意见，从而制约董事及经理层谋取私利，保护中小股东的利益。（二） 监事会制度 “监事会是大陆法系国家二元制公司治理结构中的一种传统的制度安排，并由各国
7、公司立法明确规定其法律地位”。 谢朝斌、常健，饶常林：完善我国公司监事会制度的法律思考，载上海社会科学院学术季刊，2001年第3期。监事会由股东大会选举产生，是股东意志的直接体现。通过设置专门的监事会来对经营者的行为加以监督，既符合权力制衡的要求，又符合效率的原则。这便是设立监事会的理论基础。最初，为避免董事、经理等经营管理者滥用财产管理权，损害公司及股东利益，以德国为首的公司法制定者借鉴“三权分立”思想，将公司结构划分为和国家机构类似的决策、执行、监督的结构，即“公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督
8、机构的监事会行使”。（三） 、独立董事制度和监事会制度的优势和不足分析。 英美独立董事制度和大陆监事会制度是公司内部监督的两种模式。前者是董事会内部的监督，后者是董事会外部专门监督机构的监督。无论是哪种模式，其目的皆在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益并实现其利益的最大化。但是在其具体职能运行方面，却是各有利弊的，主要体现在以下几个方面： 1.独立董事制度的优势和不足。 独立董事制度的优势主要有：（1）独立董事最大的特点即为其独立性，他们和公司无利益联系，可以客观、公正、合理的提出意见，对决策作出评价。（2）独立董事均在该行业具有丰富的财务、法律、管理等方面专业知识
9、、深厚的商业阅历，能为公司的发展提出更为合理的意见。（3）独立董事的特殊地位可以使其对公司的高层管理人员进行监督，更好保护中小股东利益。（4）独立董事是董事会的组成部分，对于董事会决策能够在决策过程中进行监督。（5）独立董事制度有利于加强和完善董事会的职能，降低内部人控制。 独立董事制度的缺陷主要有：（1）独立董事在公司的时间太少，知情权受到很大限制。独立董事在公司中一般属于兼职性质，无法投入太多的时间精力去了解公司运作机制，获取信息很可能不完全，容易受蒙蔽。（2）缺少相应的激励机制。独立董事在公司领的酬劳仅为“顾问费”，很容易导致独立董事的工作不上心，不能更好行使职权。（3）支付报酬和独立性
10、存在着矛盾，“结构性偏见”会导致独立董事不自觉的会偏向管理层。 朱慈蕴中国引入独立董事制度应注意的若干问题载滨田道代、吴志攀主编公司治理与资本市场监管，北京大学出版社2003年版，第244261页。 2.监事会制度的优势和不足。 监事会制度的优势主要有：（1）监事会成员大多都隶属于公司，其本身也是公司治理模式中的一个机关，使其更容易了解到公司的经营情况，及时发现治理中的问题，最快的得到第一手资料，更好行使监督权。（2）公司的利益和监事会成员的利益息息相关，故监事会成员有更高的热情为公司工作。监事会制度的缺陷主要有：（1）对监事的要求不严格，不十分强调，也无法实现其成员的独立性。（2）由于我国监
11、事任免机制的设计存在的先天不足，监事会可能像董事会一样被大股东控制。 李燕兵股份有限公司监事会制度之比较研究，载沈四金国际商法论丛（第二卷），法律出版社2000年版第273页。（3）监事行使监督职权的保障手段不足。（4）缺乏评估监事业绩机制。二、 现今中国公司治理模式下对独立董事制度和监事会制度的选择兼收并蓄 独立董事制度和监事会制度是不同的公司治理结构下的内部监督制度,在现实运行中各有其优缺点,片面强调任何一种制度都不足取。事实上,随着资本市场国际化趋势的增强,各国都在不断吸取其他监督模式的成功经验,这说明两种监督制度之间有着共同的监督目的和互补性,可以相互借鉴,吸收对方的优点,以改革我国公
12、司内部治理制度。 （一） 独立董事和监事会并非完全替代关系 有学者认为监事会制度的失效是引入独立董事的原因。从逻辑上说，为了推翻这一学说，我们必须思考这样一个问题：两种制度是否完全是重叠关系。本人认为，其不可能完全重合，具体表现在以下几个方面： 1.监督的程序和过程。 按照我国公司法的规定，监事会有权列席董事会会议，但不用有表决权，在行使监督权时职能通过事后审查的方式，所以监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果，纠正其不合理或损害中小股东利益的决策，而不是像股东大会、董事会提出有关经营的建议。 相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督
13、。这种监督贯穿于决策的始终，表现为事前监督的事中监督。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，独立董事和监事会在角色上是根本不同的。 有学者指出，独立董事对高层管理人员的监督是通过公司治理结构中的相互制衡关系来实现的，而监事会对高层管理人员的监督则是通过检查公司的业务活动来实现的。 高勇：独立董事制度与上市公司治理，载经济体制改革2002年第1期。 2.监督的性质和范围。现行公司法仅要求监事会“当董事、经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠正”、“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”。这充分表明了监事会仅对公司高层行为的合法性进行监督。
14、相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力，把公司的各种经营风险减少到最低程度。其监督既包括合法和否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督。例如指导意见规定：“公司的重大关联交易应由独立董事认可后提交董事会讨论”，在此过程中，独立董事对关联交易的认可主要是以其妥当性为重心的。 3.监督的落实和可操作性。独立董事和监事会相比较，其监督职能的行使更具有可操作性。独立董事作为董事会成员，可以影响高级管理人员的选任，参和高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金。对比监事会，独立董事对公司管理层的制约力度大，监督的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优
15、势。 徐向艺、徐宁现代公司治理理论演进，经济学与法学的视角【J】/比较管理 ，2010年版，第50页。和监事会的具体职权相比，独立董事的职权也更具有可操作性。（二） 独立董事制度和监事会制度在我国能够并存的原因 我国的上市公司一般都是由国有企业改制而来，存在着许多先天不足。针对这一现状，两种制度在我国公司内部治理模式中并行有以下必要原因： 1.两者存在一些共同的目标。其共同目标都是维护全体股东利益、实现公司利益最大化、监督董事会和经理层的管理行为。且引入独立董事制度后，其和原有的监事会并无利益冲突。 2.两者结合可以弥补相互存在的不足。这一点在上文中已经谈过，两种制度互相有优势和不足，两者可以
16、相互配合，加大对董事会和经理层的监督力度。 3.两者的结合有利于监事会于董事会的沟通。监事会成员一般由工会主席、职工代表组成，其级别一般低于董事会成员，从而导致其知情权等受到一定影响，董事会处于较高的层级，监事会往往受董事会支配，给两个机构的的交流和沟通带来困难。两者结合后，易于监事会同内部董事进行沟通。4.两者的结合额以形成相互制约相互监督的关系。两种制度并存后，监事会有权对作为董事的独立董事进行监督。同时，独立董事可以在年终对监事会行权结果和效果出具评估报告，并据以作为股东会筛选监事会成员的重要参考，以推动监事会公正、有效开展监督工作。（三）独立董事制度和监事会制度兼收并蓄后的优势分析 我
17、国上市公司内部监督实效、诚信缺失已经成为不争的事实，监事会工作已经到了亟待改革的迫切时刻。在国家对公司董事会、独立董事、专业委员会做了一系列制度安排后，监事会的制度建设和具体运作的研究业已被学术界广泛研究。从当前的局势看，这两种内部监督机制在我国公司治理结构中并行是非常合理的。 1.兼收并蓄两种制度有助于我国公司顺应全球经济发展。具体包括： （1）全球经济一体化步伐日渐加快。进入20世纪90年代以来，世界经济迅速朝着区域经济一体化的方向发展，这种不断加快的经济一体化趋势正在积极促进各国不同公司的治理模式之间的融合。 （2）现代公司正在从管理型公司向治理型公司演进。 John Pound ,Th
18、e Promise of Governed Corporation ,Harvard Business Review , March -April 1995.传统的管理型公司的董事会主要的作用是选任和监督经理人员，而一般不就公司战略问题发表意见，公司的领导和决策由经理负责，只有在他们失败时，董事会才会出面解聘他们。 Malek Lashgari ,Corporate Governance :Theory and Practice ,The Journal of American Academy of Business ,Cambridje , September 2004 ,p.47而调整型公
19、司关注公司决策的正确和高效，通过内部权力制衡来对决策行为进行过程监控。这种模式的要义之一就是要建立健全公司内部监督机制。 （3）现代公司内部监督机制的借鉴融合。全球经济一体化的浪潮促进了两大法系公司治理结构的相互借鉴、相互融合。比如大陆法系下的日本在2005年新公司法的颁布，该法规定不论公司规模大小，所有公司都可以成为设置委员会公司，即可以选择在董事会之内设置提名委员会、监察委员会、薪酬委员会，也可以选择设置监事会。 参见2005年日本新颁布的公司法第327条。统一欧洲公司法也允许欧洲公司在独立董事和监事会两种公司监督体之间自由选择。 希尔特：“欧盟股份公司法”，载新公司法杂志，2002年版，
20、第1页。 2.兼收并蓄两大监督体制有助于我国公司治理模式的完善。具体包括： （1）监事会制度有助于更好的实现公司的民主管理。在现今我国民主体制下，要求公司，特别是国有公司实施民主管理，而职工参和是其实现民主的保障。而职工参和的最好途径就是保证监事会中一定比例的职工代表，和真正发挥监事会的监督职能。中国现在已经确立了职工参和的监事会治理模式，现在还要解决的就是如何从制度上完善监事会监督机制，保证其有效运转。 （2）独立董事制度有助于防范“内部人控制”。从实践中看，出现问题的上市公司中很少出现董事会和监事会意见相左的情况，所以在“内部人控制”的公司，监事会同样也会被控制。而独立董事制度恰恰可以解决
21、该现象，这也是当初引进独立董事的初衷。三、 独立董事制度和监事会制度的协调和发展 独立董事和监事会之间的关系如何协调，目前立法尚无明文规定，证监会等组织也无相关的指导意见。本人认为，两者的协调发展，有赖于其各自的自身建设，更依赖于这两种制度之间的良性互动关系的形成。主要应从以下几方面着手：（一） 明确独立董事和监事会的功能定位。 在上文中我们已经讨论过，监事会制度有经常性监督、事后监督和外部监督三大优势，而独立董事制度有事前监督、内部监督以及决策过程监督密切结合的特点。 刘和平：上市公司独立董事与监事会关系论建伦独立董事功能的定位，载王保树：商事法论集第6卷，法律出版社2000年版，第54页。
22、所以在功能定位上因强化各自的监督领域，发挥各自的监督优势，使二者能够相辅相成，相得益彰。具体来说，监事会在行使其监督职能时，应以合法性监督为主，以妥当性监督为辅在监督内容上应当以财务监督为主，以业务监督为辅。具体职能包括：1.对上市公司的财务监督。应赋予其检查公司财务会计材料的权利、中期和年度财务报告必须经监事会审查签字后生效、监事会有权聘请中介机构对其履行职责进行监督等权利。2.对公司高层管理人员职务行为的合法性的监督。独立董事在监督性质上应当以妥当型为主，以合法行为辅；在监督内容上应当以业务监督为主，以财务监督为辅。具体职能包括：1.对控股股东及董事、高层管理人员和公司的关联交易进行监督和
23、审查。2.就公司的发展战略、人员聘用、高层管理人员的业绩、薪酬等发表独立意见。3.向董事会提供专业化的支持，并通过参和董事会决策以提高其科学性。 如此设计的原因有二：1.根据我国公司法设计，财务监督为监事会监督的主要内容，而且目前我国上市公司监事会成员水平参差不齐，指望其对公司的业务行为进行监督并不现实。国务院2000年发布的国有企业监事会暂行条例也提出了监事会应以财务监督为核心。2.独立董事一般为业内专业人才，其在对公司的业务监督和妥当型监督上比监事会更有优势。（二） 完善独立董事和监事会成员的选任机制 独立性是监督机制的灵魂，如果丧失独立性，那么无论是独立董事还是监事会都将沦为公司治理中的
24、一个摆设。在现有情况下，如何尽可能保证独立董事和监事会不受董事、经理和大股东的控制，其核心在于改革独立董事和监事会的选任机制。 1.对于独立董事而言，关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定“上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司发行股票1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选定，上市公司所在地的中国证监会派出机构对当选董事的独立性进行认定”。显然该规定对主要股东及董事提出代表其利益的独立董事候选人十分有利，而同样有可能会损害中小股东的利益。所以建议采取“推荐回避”的方式，即由公司的股东推荐或由类似中介机构或证监会向各上市公司推荐合格的独立董事，由公司召开股东会，在推荐
25、人回避的情况下由中小股东投票，采取累积投票制，以最大限度的保证独立董事选任机制上的独立性。 2.对于监事会来说。在职工监事选举方面，应完善职工监事的产生程序，可考虑职工代表大会介入职工监事的选举。在其他监事选举方面，应采取累积投票制，确保中小股东的权益得到保护。（三） 确保独立董事和监事会的知情权，使之独立的依据信息做出自己的判断 独立董事和监事会充分行使职权的基础是其知情权得到保证，独立董事和监事会由于不参和公司的日常管理，其获得信息的途径主要来源于管理层，虽然他们可以得到相应的信息，但是现任管理层的介绍、财务数据和书面报告只能说明部分问题。此外，管理层作为被监督的对象，可能会对有些信息进行
26、隐瞒、歪曲和误导，使两大监督机制获取的信息不一定是真实的。所以确保独立董事和监事会的知情权异常重要 吴琳琳：独立董事监事如何合理分工各司其职，见商界2004年第01期。 1.对于独立董事来说，一方面要在相关法规中对上市公司应对独立董事所提供的信息质量要求和送达信息的时间作出明确的规定。另一方面，独立董事应加强和公司非经理人的接触，并借助其他公司以外的机构获取独立的数据。 2.对于监事会来说，我国公司法仅规定了监事会可列席董事会，为了确保监事会的知情权，建议监事会应该拥有以下权力：就公司事务中出现的问题对董事会的问责权、公司和财务有关的统计报表等资料在送达董事会的同时，必须报送监事会、监事会有权
27、随时查阅公司业务及进行财务审查活动等。（四）建立解决独立董事和监事会冲突的机制。 独立董事和监事会同时负有监管职能，客观上容易造成多头监管、分工不清的情况。这些问题如果解决不好，很可能将仅存的一些监督绩效更加大打折扣。笔者建议在股东内部设立类似于仲裁委员会性质的冲突解决机制，就独立董事和监事会之间的职能冲突问题进行调查、协调和裁决，确保他们在自己的职权范围内行使监督权，对职能规划不明或重叠时产生的纠纷进行协调、裁决等。同时，在公司内部冲突解决机制人员的选任方面要更加慎重，同样保证其必须具备的独立性。四、 结语 独立董事制度和监事会制度是两大法系下由于地域、文化、历史背景等因素而形成的不同的公司
28、内部监督机制，从上文中的分析我们可以得出以下两点结论：一是独立董事和监事会在我国公司治理模式下并非替代的关系，而是各有长短，并需要相互协调和配合，故应长期并存；二是我国公司治理理论以及时间起步都比较晚，两者在法律规定和实践中存在的问题仍然比较多，这些问题加深了独立董事制度和监事会制度两者之间协调的难度，因而在两者冲突协调问题上仍应继续探讨和完善，从而使公司内部监督机制更加完善。参考文献 1.朱慈蕴等著公司内部监督机制不同模式在变革和交融中演进，法律出版社2007年4月第1版。 2.赵旭东：新旧公司法比较分析北京 人民法院出版社，2005年第1版。 3.滨田道代、吴志攀主编公司治理和资本市场监管
29、，北京大学出版社2003年版。 4. 徐向艺、徐宁现代公司治理理论演进：经济学和法学的视角【J】/比较管理 ，2010年版 5.希尔特：欧盟股份公司法，载新公司法杂志，2002年。 6.吴琳琳独立董事监事如何合理分工各司其职 见商界2004年第01期。 7.李建伟独立董事制度研究从法学和管理学的双重角度【M】.中国人民大学出版社，2004年版。 8.李建伟论我国上市公司监事会制度的完善剪辑独立董事和监事会的关系【J】.法学.中国人民大学出版社2004年版。 9.郭晓，我国独立董事制度和监事会制度的协调问题研究【D】，华中师范大学硕士论文集，2006年版。 10.官欣荣独立董事制度和公司治理：法理和实践，中国检察院出版社，2004年9月第二版。 11.刘和平：上市公司独立董事和监事会关系论建伦独立董事功能的定位,法律出版社2000年版。 12. 李燕兵股份有限公司监事会制度之比较研究，法律出版社2000年版。 13.姜瑾从监事会制度到独立董事制度完善我国上市公司内部控制机制的若干思考，天津经济2002年12月第103期。 14.王富华、卞雅莉关于构建监事会于独立董事关系模式的思考，甘肃省经济管理干部学院学报2004年12月，第17卷第4期。