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1、第五章合同法律制度【考点一】合同法1.按是否尚需交付标的物才能成立，分为诺成合同和实践合同（保管合同、自然人之间借款合同、定金合同等）2.合同法不调整：（1）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；（2）劳动合同关系。【考点二】格式条款1.格式条款无效：（1）具有合同法规定的导致合同无效的情形。（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。（3）免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失。2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【考点三】合同的订立1.要约：（1）要
2、约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（2）要约符合内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（3）生效：要约到达受要约人时生效。（4）要约的撤回和撤销。 要约可以撤回要约到达受要约人之前或者与要约同时到达未生效要约可以撤销受要约人发出承诺通知之前到达失效【注意】要约不得撤销：确定了承诺期限；明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（5）要约的失效：拒绝；撤销；期限届满未作承诺；实质性变更（新要约）。2.承诺：（1）以信件方式要约的承诺期限：信件载明的日期投寄的邮戳
3、日期（2）承诺可以撤回，但是承诺不得撤销。（3）是否新要约：迟延（超过承诺期限发出）：一般为新要约；受要约人作出实质性变更（对主要条款）：为新要约。3.合同的成立：（1）双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【考点四】效力待定合同1.种类： 行为能欠缺限制民事行为能力人独立订立，与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同 代理能力欠缺无权代理人订立的合同 【必背法条】无权处分的买卖合同有效：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人
4、因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2.后果： 行为能欠缺无权代理追认权经法定代理人追认后，该合同有效未经被代理人追认，行为人承担催告权（无论善恶）催告在1个月内予以追认；未作表示，视为拒绝追认撤销权追认之前+善意相对人【考点五】合同的履行1.约定不明确时的履行规则：协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定仍不能确定的： 价款、报酬订立合同时履行地的市场价格履行地点货币接受货币一方所在地不动产不动产所在地其他标的履行义务一方所在地履行费用履行义务一方负担2.涉及第三人的合同不论是向第三人履行，还是由第三
5、人履行，责任只约束债务人和债权人。3.抗辩权 同时履行抗辩权一手交钱，一手交货，你不交货，我不给钱后履行抗辩权你先交货，我再给钱，你不交货，我不给钱后履行一方有权拒绝不安抗辩权我先交货，你再给钱，我不放心，就不发货先履行一方有确切证据证明经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉，可以中止。【注意】中止后需要通知对方。若对方恢复了履行能力或提供了担保，恢复履行；若未恢复履行能力，并不提供担保，解除合同。【考点六】代位权和撤销权1.代位权： 行使情形（1）债权合法；（2）债务人怠于行使（不以诉讼方式或仲裁）具有金钱给付内容的债权；（3）债权已到期；（4）不是专属于债务人自身的债权（基于扶养、抚养、
6、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等）。要求当事人债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人费用债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担；其他费用则由债务人承担。2.撤销权： 可撤销的行为1.放弃到期、未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期2.无偿转让财产3.低值高买、高值低卖：以明显不合理（70%）的低价转让财产，以明显不合理的高价（30%）收购他人财产，以第三人的恶意为要件行使当事人债权人为原告，债务人为被告，其他人为第三人处理有权请求受益人向自己返还所收利益，无优先受偿权费用由债务人承担；第三人有过错，应当适当分担期限知
7、道起1年内行使 + 行为发生之日起5年内行使【考点七】保证1.保证人：（1）职能部门；以公益为目的的事业单位、社会团体绝对不得作为保证人。（2）国家机关一般不能做保证人。（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。2.保证方式：（1）方式： 一般保证有先后，有先诉抗辩权。【注意】保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；债务人破产案件，中止执行程序；书面形式放弃先诉抗辩权。连带保证无先后。没有约定或者约定不明确的，承担连带责任保证。（2）共同保证：按份共同和连带共同（关键看是否和债权人约定保证义务份额）（3）共同担保（人保+物保
8、）：有约定按约定，没有约定看物保谁提供主债务人提供：先物后人第三人提供：或物或人，追偿只能找债务人。【必背法条】如果保证与“债务人”提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。如果保证与“第三人”提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。3.保证责任：（1）债权转让：保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内承担保证责任。（2）债务转让：未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。（3）内容变更：未经同意，减轻债务按减轻后，加重债务按加重
9、前。4.保证期间：一般保证找债务人,连带保证找保证人（1）起点：主债务履行期届满之日（约定不明，看宽限期满）。（2）长短：没有约定的：主债务履行期届满之日起6个月；约定不明：主债务履行期届满之日起2年。【注意1】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。【注意2】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。5.保证合同的诉讼时效： 一般保证从“判决或仲裁裁决生效之日”起算连带保证从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算【考点八】抵押1.抵押财产：动产、不动产【注意1】不能抵押的财产：土地所有权；集体所有的土地使用权；以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施
10、、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产。【注意2】土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。2.设立抵押权（不转移占有）：当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。【必背法条】3.【必背法条】抵押权的生效： 登记生效（不动产）抵押权自登记之日起设立。未办理登记，不影响抵押合同生效。登记对抗（动产）抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人4.租赁权V
11、S抵押权：（1）先出租后抵押，租赁权优先：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）先抵押后出租，抵押权优先：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。5.抵押物的转让：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。6.物上代位性：【必背法条】在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。7.重复抵押：同一财产向两个以上债权人抵押的，价款依照下列规定清偿：（1）已登记的先于未登记的受偿。（2）已登记的，按照登记的先后清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（
12、3）未登记的，按照债权比例清偿。8.留置权法定登记的抵押权质权：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。9.浮动抵押： 主体企业、个体工商户、农业生产经营者形式书面协议财产动产（现有的以及将有的）生效（1）浮动抵押的设立以合同生效为条件。未经登记，不得对抗善意第三人。（2）即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【考点九】质押1.动产质权：质权自出质人交付质押财产时设立。【注意】出质人代质权人占有质物的，质权不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三
13、人的，人民法院不予支持。2.权利质押： 汇票、支票、本票、债券、存款单；仓单、提单交付生效；没有权利凭证，登记生效基金份额、股权以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质证券登记结算机构办理登记时设立以其他股权出质工商行政管理部门办理登记时设立知识产权中的财产权自有关主管部门办理出质登记应收账款自信贷征信机构办理出质登记【考点十】留置1.在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。2.动产之占有与债权属同一法律关系，企业之间留置不受同一法律关系之限制。3.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的
14、期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。【考点十一】定金1.性质：定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。2.适用： 一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现适用因不可抗力致使主合同不能履行不适用因第三人的过错，致使主合同不能履行适用3.定金的数额：当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。4.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金。【考点十二】合同的转让1.债权转让：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。 债权让与生效只要第三人和债权人达成一致意思即可对债务人生效无须债
15、务人同意，但应当通知债务人，通知到达对债务人生效2.债务承担：债权人同意。【考点十三】合同权利义务的终止1.情形：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）提存；（5）债权人免除债务；（6）混同。2.合同的解除： 合意解除协商解除：事后双方协商一致约定解除：事前约定了合同解除的事由法定解除【必背法条】（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。3.抵销：法定
16、抵销需要品质相同，还可以约定抵销。4.提存：（1）有下列情形之一，债务人可以将标的物提存：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。（2）标的物提存后，毁损、灭失的风险、提存费用、孳息由债权人承担。（3）除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或继承人、监护人。（4）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。【考点十四】违约责任1.赔偿金： 可预见规则包括合同履行后可以获得的利益，不得超过订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。减损规则一方违约，对方应采取措施防止损失扩大；没有采取，
17、不得就扩大的损失要求赔偿。采取措施，合理费用由违约方承担。2.违约金：（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的（30%），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（2）迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。3.定金 + 损失赔偿 损失：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。【考点十五】买卖合同1.所有权：（1）标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外。例外：不动产所
18、有权自登记转移。所有权保留条款：当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（2）出卖具有知识产权的计算机软件等，除另有约定，知识产权不属于买受人。2.孳息：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后归买受人所有。3.交付：（1）电子信息产品：约定协议补充按合同条款交易习惯买受人收到即为交付（2）【必背法条】一物多卖： 普通动产出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，按照以下情形分别处理：交付付款先后合同成立先后（1）先行受领交付的买受人可以请求确认所有权已经转移；（2）均未受领交付，先行
19、支付价款的买受人可以请求出卖人交付标的物；（3）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物。特殊动产出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效时，买受人均要求实际履行合同的，按以下情形分别处理：交付登记合同成立先后（1）先行受领交付的买受人可以请求出卖人办理所有权转移登记手续；（2）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人可以请求出卖人交付标的物；（3）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物和办理所有权转移登记手续；（4）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人
20、办理所有权转移登记，已受领交付的买受人可以请求将标的物所有权登记在自己名下。4.标的物的风险承担： 常规风险在标的物交付时转移（需要运输：交付给第一承运人后风险转移）在途交由承运人运输的在途标的物，风险自合同成立时起由买受人承担。一方违约1.因标的物质量不符合要求，买受人拒绝接受标的物，风险由出卖人承担。2.因买受人的原因致使标的物不能按约交付，自违反约定之日起风险由买受人承担。不影响风险1.未交付单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。2.风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。5.检验期：质保期收到之日起2年或合理期间（若出卖人恶意，不
21、受时间限制）6.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。出卖人解除合同，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。7.所有权保留： 不适用不动产取回权情形未按约定付款、完成条件；不当处分标的物限制买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人不得主张取回标的物。【必背法条】8.试用买卖合同 视为购买（1）期限届满+对是否购买未作表示；（2）支付一部分价款；（3）买受人实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为。不属于（1）约定经过试用或检验符合一定要求、经试验对标的物认可时，买受人应购买；
22、（2）约定一定期间内可以调换、退还标的物。【考点十六】其余具体合同1.赠与合同：（1）赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。（2）法定撤销： 赠与人赠与人继承人、法定代理人严重侵害；有扶养义务而不履行；不履行约定义务致使赠与人死亡或丧失行为能力知道起1年内知道起6个月内2.借款合同：（1）自然人之间的借款合同：实践合同；可以采用口头形式；没有约定，视为不支付利息。（2）借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。（3）提前偿还借款，应按照实际借款的期间计
23、算利息。（4）借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。3.租赁合同：（1）期限：不得超过20年，超过部分无效。（2）不定期租赁：6个月以上未采用书面形式；对租赁期限没有约定，合同法仍不能确定；租赁期届满，承租人继续使用，出租人没有提出异议。双方均可随时解除（3）维修义务：出租人应当履行租赁物的维修义务。（4）转租：承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。承租人经出租人同意转租，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担违约责任。（5）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。【必背法条
24、】（6）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。【必背法条】4.融资租赁合同（1）租赁物不符合约定的，出租人不承担责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。（2）在融资租赁合同中，承租人承担租赁物的维修义务。（3）承租人破产的，租赁物不属于破产财产。5.承揽合同：（1）交由第三人：主要工作交付须经同意，辅助工作交付无须同意，后果由承揽人向定作人负责。（2）解除权：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。【总结】随时解除的合同：承揽合同的定做人；委托合同的双方；运输合同的托运人；不定期租赁
25、合同的双方。6.建设工程合同：（1）分包和转包 分包发包人同意+有资质+不得再分包+主体自行完成总承包人与第三人连带责任转包不得全部转包或将全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人（2）优先受偿权：发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。7.运输合同：（1）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。（2）货
26、物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费，承运人不得要求支付运费；已收取运费，托运人可要求返还。8.技术合同：（1）职务技术成果：执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果使用权、转让权属于法人或者其他组织（2）非职务技术成果使用权、转让权属于完成技术成果的个人（3）委托开发和合作开发： 委托开发约定开发人；免费实施+优先权合作开发约定共同；一方放弃，其他人可申请；一方不同意，不得申请9.保管合同（1）保管合同一般为实践合同，自保管物交付时成立。（2）因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任；但无偿保管的，保管人证明自
27、己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。（3）寄存人寄存贵重物品未声明的，毁损、灭失后，保管人可按一般物品予以赔偿。10.仓储合同：逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，“不减收”仓储费。11.委托合同：（1）损失赔偿：有偿时，过错时要求赔；无偿时，故意或重大过失时要求赔。（2）转委托：委托人同意：可以，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。委托人未同意：受托人应当就转委托的第三人的行为负责，但在紧急情况下受托人为维护委托人利益需要转委托的除外。（3）费用：委托人承担；报酬：有偿或无偿12.行纪合同：行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。（1）行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照合同法仍不能确定的，该利益属于“委托人”。（2）在行纪合同中，行纪人卖出或买入市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人。在此情况下，行纪人仍然可要求委托人支付报酬。（3）行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。13.居间合同：（1）居间人促成合同成立：委托人支付报酬，费用由居间人负担。（2）居间人未促成合同成立：不得要求支付报酬，费用由委托人负担。