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1、索赔知识手册第一章 施工索赔第一节 施工索赔及其分类、作用一、 施工索赔施工索赔是指对并非由于自己过错，而是由于应由合同对方承担责任情况造成实际损失向对方提出给予补偿要求。在市场经济条件下，建筑市场中施工索赔是一种正常现象。在我国，由于社会主义市场经济体制尚未完全形成，在工程实践中，发包人不让索赔，承包人不敢索赔与不懂索赔，监理工程师不会处理索赔现象普遍存在。面对这种情况，在建筑市场中，应当大力提高对施工索赔认识，加强对索赔知识与方法学习，认真对待与搞好施工索赔，这对维护企业利益十分重要。二、 施工索赔分类（一）按索赔事件所处合同状态分类1、正常施工索赔正常施工索赔，是指在正常履行合同中发生各
2、种违约、变更、不可预见因素、加速施工、政策变化等情况引起索赔。正常施工索赔是最常见索赔形式。2、工程停、缓建索赔工程停、缓建索赔，是指已经履行合同工程因不可抗力、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工所引起索赔。3、解除合同索赔解除合同索赔，是指因合同中一方严重违约，致使合同无法正常履行情况下，合同另一方行使解除合同权力所产生索赔。（二）按索赔依据范围分类1、合同内索赔合同内索赔，是指索赔所涉及内容可以在履行合同中找到条款依据，并可根据合同条款或协议中预先规定责任与义务划分责任，按违约规定与索赔费用、工期计算办法提出索赔。一般情况下，合同内索赔处理解决相对容易。2、合同外索赔合同外索赔及合同
3、内索赔依据恰恰相反，即索赔所涉及内容难于在合同条款及有关协议中找到依据，但可能来自民法、经济法或政府有关部分颁布有关法规所赋予权力。如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出索赔，就属合同外索赔。3、道义索赔道义索赔，是指承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔依据，没有提出索赔条件与理由，但他在合同履行中诚恳可信，为工程质量、进度及及发包人配合上尽了最大努力，但由于工程实施中估计失误，确实造成了很大亏损，恳请发包人给予救助，这时，发包人为了使自己工程获得良好进展，出于同情与信任合作承包人而慷慨予以费用补偿。发包人支付这种道义救助，能够获得承包人更理想合作，最终发包人并无损失。因为承包人
4、这种并非管理不善与质量事故造成亏损过大，往往是在投标时估价不足造成。换言之，若承包人充分地估计了实际情况，在合同价中也应含有这部分费用。 （三）按索赔目分类1、工期索赔工期索赔，是指由于非承包人责任原因而导致施工进程延误，承包人要求批准延展合同工期索赔。工期索赔形式上是对权利要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费严重风险，而且可能提前工期得到奖励。因此，工期索赔最终仍反映在经济收益上。 2、费用索赔费用索赔，是指当施工客观条件改变导致承包人增加开支，承包人要求对超出计划成本附加开支给予补偿，以挽回不应由他
5、承担经济损失索赔。费用索赔目是要求经济补偿。（四）按索赔处理方式分类1、单项索赔单项索赔，是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时，承包人即可对这一事件实际损失在合同规定索赔有效期内提出索赔。因此，单项索赔是对发生事件而言。单项索赔可能是涉及内容比较简单，分析比较容易、处理起来比较快事件。也可能是涉及内容比较复杂、索赔数额比较大、处理起来比较麻烦事件。2、综合索赔综合索赔又称一揽子索赔，是指承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决或承包人对发包人答复不满意单项索赔集中起来，综合提出一次索赔，双方进行谈判协商。综合索赔一般都是单项索赔中遗留下来意见分歧较大难题，责任划分、费用计
6、算等各持已见，不能立即解决。三、 施工索赔作用（一）保证施工合同实施施工合同一经签订，合同双方即产生权利与义务关系，这种权利受法律保护，这种义务受法律制约。施工索赔是施工合同法律效力具体表达，并且由施工合同性质所决定。如果没有施工索赔与关于施工索赔法律规定，则施工合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样，施工合同实施就得不到保证。施工索赔能对违约者起警戒作用使其考虑到违约后果，以尽力避免违约事件发生。所以，施工索赔有助于合同双方更紧密合作，有助于合同目标实现。（二）落实与调整施工合同双方经济责任关系施工合同双方有权利，有利益，同时也应承担相应经济责任。谁未履行合同责任，构成违约行为，造成对方损
7、失，侵害对方权利，则应承担相应合同处罚。离开施工索赔，施工合同责任就不能表达，合同双方责权利关系就不平衡。（三）维护施工合同当事人正当权益施工索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润手段。在现代工程承包中，如果承包人不能进行有效索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理及时补偿，就会影响正常生产经营活动，甚至出现倒闭。（四）促使工程造价更加合理施工索赔正常开展，把原来打入工程报价一些不可预见费用，改为按实际发生损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理。第二节 施工索赔起因一、 发包人或工程师违约（一）发包人没有按合同规定时间与要求提供施工场地、创造施工条件造成违约合同条
8、款约定时间与要求所要完成土地征用；房屋拆迁；清除地上、地下障碍；保证施工用水、用电；材料运输；机械进场；办理施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，提供地下管网线路资料等发包人工作。开工日期经施工合同协议书确定后，承包人要按照既定开工时间做好各种准备，并需提前进场做好办公、库房、及其他临时设施搭建等工作。如果发包人不能在合同规定时间内给承包人施工队伍进场创造条件，使准备进场人员不能进场，准备进场机械不能到位，应提前进场材料运不进场，其他开工准备工作不能按期进行，导致工期延误或给承包人造成损失，承包人可提出索赔。（二）发包人没有按施工合同规定条件提供应供应材料、设备造成违约如果发包人所供应材料
9、、设备到货时间、地点、单价、种类、规格、数量、质量等级及合同附件规定不符，导致工期延误或给承包人造成损失，承包人可提出索赔。（三）发包人没有能力或没有在规定时间内支付工程款造成违约发包人应按照专用条款规定时间与数额，向承包人支付预付款与工程款。当发包人没有支付能力或拖期支付以及由此引发停工，导致工期延误或给承包人造成损失，承包人可提出索赔。（四）工程师对承包人施工过程中提出有关问题久拖不定造成违约工程师应按照合同文件要求行使自己权力，履行合同约定职责，及时向承包人提供所需指令、批准、图纸等。在施工过程中，承包人为了提高生产效率，增加经济效益，较早发现工程进展中问题并向工程师寻求解决办法，或提出
10、解决方案报工程师批准，如果工程师不及时给予解决或批准，将会直接影响工程进度，形成违约事件，造成承包人索赔。（五）工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约实际工作中，由于具体工作人员工作经历、业务水平、思想素质及工作方式、方法等原因，往往会造成承发包双方工作不协调，其中因工程师造成影响会成为索赔起因。1、工程师不正确纠正施工过程中，可能发生工程师认为承包人某施工部位或项目所采用材料不符合技术规范或产品质量要求，从而要求承包人改变施工方法或停止使用某种材料，但事后又证明并非承包人过错，因此，工程师纠正是不正确。在此情况下，承包人对不正确纠正所发生经济损失及时间（工期）损失提出相应
11、补偿是维护自身利益表现。2、工程师对正常施工工序造成干扰一般情况下，工程师应根据施工合同发出施工指令，并可以随时对任何部位进行质量检查，但是，工程师对承包人在施工中采用方法及施工工序不必过多干涉，只要不违反施工合同要求与不影响工程质量就可以进行。如果工程师强制承包人按照某种施工工序进行施工，这就可能打乱承包人正常工作顺序，造成工程不能按期完成或增加成本开支。不论工程师意图如何，只要造成事实上对正常施工工序干扰，其结果都可能导致不应有工程停工、开工、人员闲置、设备闲置、材料供应混乱等局面，由此而产生实际损失，承包人必然提出索赔。3、工程师对工程进行苛刻检查工程师及其委派人员有权在施工过程中任何时
12、候对任何工程进行现场检查。承包人应为其提供便利条件，并按照工程师及委派人员要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改费用。毫无疑问，工程师各种检查都会给被检查现场带来某种干扰，但这种干扰应理解为是合理。工程师所提出修改或返工要求应该是依据施工合同所指定技术规范，一旦工程师检查超出了施工合同范围要求，超出了一般正常技术规范要求即认为是苛刻检查。常见苛刻检查种类有：(1) 对同一部分工程内容反复检查；(2) 使用及合同规定不符检查标准进行检查；(3) 过分频繁检查；(4) 故意不及时检查等。面对具有丰富经验承包人，工程师对自己权力行使应掌握好合同界限，过分地不恰当地行使自己权力，对工程进行苛刻检
13、查，将会对承包人施工活动生产影响，必然导致承包人索赔。二、 合同变更及合同缺陷（一）合同变更合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内内容进行修改或补充，合同变更实质是对必须变更内容进行新要约与承诺。现代工程中，对于一个较复杂建设工程，合同变更就会几十项甚至更多。大量合同变更正是承包人索赔机会，每一变更事项都有可能成为索赔依据。合同变更，一般表达在由合同双方经过会谈、协商对需要变更内容达成一致意见后，签署会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等合同文件中。合同变更个体内容可划分为：工程设计变更、施工方法变更、工程师及委派人指令等。1、工程设计变更工程设计变更一般存在两种情况，即完善性设计
14、变更与修改性设计变更。所谓完善性设计变更，是指在实施原设计施工中不进行技术上改动将无法进行施工变更。通常表现为对设计遗漏、图纸互相矛盾、局部内容缺陷方面修改与补充。完善性设计变更，通过承发包双方协调一致后即可办理变更记录。所谓修改性设计变更，是指并非设计原因而对原设计工程内容进行设计修改。此类设计变更原因主要来自发包人要求与社会条件变化。对于完善性设计变更，是有经验承包人意料之中变更。常常由承包人发现并提交工程师进行解决，办理设计变更手续。该类变更一般情况下对工程量影响不大，对施工中各种计划安排、材料供应、人力及机械调配影响不大，相对应索赔机会也较少。对于修改性设计变更，即使对于有经验承包人也
15、是难以预料。尽管这种修改性设计变更并非完全是发包人自身原因，但其往往影响承包人局部甚至整个施工计划安排，带来许多对施工方面不利因素：(1) 造成承包人重复采购；(2) 调整人力调配；(3) 调整机械调配；(4) 等待修改设计图纸；(5) 对已完工程进行拆改等；(6) 成本比原计划增加，工期比计划延长；承包人会抓住这一机会，向发包人提出因设计变更所引起索赔要求。2、施工方法变更施工方法变更，是指在执行经工程师批准施工组织设计时，因实际情况发生变化需要对某些具体施工方法进行修改。这种对施工方法修改必须报工程师批准方可执行。施工方法变更，必然会对预定施工方案、材料设备、人力及机械调配产生影响，会使施
16、工成本加大，其他费用增加，从而引起承包人索赔。3、工程师指令如果工程师指令承包人加速施工、改换某些材料、采取某项措施进行某种工作或暂停施工等，则带来较大成分人为合同变更，承包人可以抓住这一合同变更机会，提出索赔要求。（二）合同缺陷合同缺陷，是指承发包当事人所签订施工合同进入实施阶段才发现，合同本身存在现时已很难再作修改或补充问题。大量工程合同管理经验证明，施工合同在实施过程中，常发现有如下情况：(1) 合同条款用语含糊、不够准确，难以分清双方责任与权益；(2) 合同条款中存在漏洞，对实际可能发生情况未做预料与规定，缺少某些必不可少条款；(3) 合同条款之间存在矛盾，即在不同条款中，对同一问题规
17、定或要求不一致； (4) 由于合同签订前没有把各方对合同条款理解进行沟通，导致双方对某些条款理解不一致而发生合同争执；(5) 对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险。按照我国签订施工合同所应遵守合法公正、诚实信用、平等互利、等价有偿原则，以法律推定，合同当事人在签订合同之前都已认真地阅读与理解了合同文件，明白合同每一具体内容都是自己愿意接受意愿表达，是为日后进行善意合作有意写进去。不存在一方对另一方强制、欺骗等不公平行为。因此，签订合同后所发现合同本身存在问题，应按照合同缺陷进行处理。无论合同缺陷表现为哪一种情况，其最终结果都可能是以下两种情况
18、：(1) 双方当事人对有缺陷合同条款重新解释定义，协商划分双方责任与权益；(2) 双方各自按照本方理解，把不利责任推给双方，发生激烈合同争议后，提交仲裁机构裁决。总之，施工合同缺陷解决往往是及施工索赔及解决合同争议联系在一起。三、 不可预见性因素（一）不可预见性障碍不可预见性障碍，是指承包人在开工前，根据发包人所提供工程地质勘察报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现地下自然或人工障碍。如古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物类障碍等。不可预见性障碍在实际工程中，表现为不确定性障碍情况更常见。所谓不确定性障碍，是指承包人根据发包人所提供工程地质勘察报告及现场资料，或经现场调查可以发现地下存在
19、自然或人工障碍，但因资料描述及实际情况存在较大差异，而这些差异导致承包人不能预先准确地制定处理方案，估计处理费用。不确定性障碍属不可预见性障碍范围，但从施工索赔角度看，不可预见性障碍索赔比较容易被批准，而不确定性障碍索赔则需要根据施工合同细则条款论证。区分不确定性障碍及不可预见性障碍表现，采取不同索赔方法是施工索赔管理人员应注意。（二）其他第三方原因其他第三方原因，是指及工程有关其他第三方所发生问题对工程施工影响。其表现情况是复杂多样，往往难于划分类型。如下述情况：(1) 正在按合同供应材料单位因故被停止营业，使正需要材料供应中断；(2) 因铁路部门原因，正常物资运输造成压站，使工程设备迟于安
20、装日期到场，或不能配套到场；(3) 进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运费大增。诸如上述及类似问题发生，客观上给承包人造成施工停顿、等候、多支出费用等情况。如果上述情况中材料供应合同、设备定货合同及设备运输路线是发包人及第三方签订或约定，承包人可以向发包人提出索赔。四、 国家政策、法规变化国家政策、法规变化，通常是指直接影响到工程造价某些国家政策、法规变化。我国目前正处在改革开放发展阶段，特别是加入WTO以后，正在及国际市场接轨，价格管理逐步向市场调节过渡，每年都有关于对建筑工程造价调整文件出台，这对工程施工必然产生影响，对于这类因素，承发包双方在签订合同时必须引起重视。在现阶段，因国家政策
21、、法规变更所增加工程费用占有相当大比重，是一项不能忽视索赔因素。常见国家政策、法规变更有：(1) 由工程造价管理部门发布建筑工程材料预算价格调整；(2) 建筑材料市场价及概预算定额文件价差有关处理规定；(3) 国家调整关于建设银行贷款利率规定；(4) 国家有关部门在工程中停止使用某种设备、某种材料通知；(5) 国家有关部门在工程推广某些设备、施工技术规定；(6) 国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税规定等。显然，上述有关政策、法规对建筑工程造价必然产生影响，承包人可依据这些政策、法规规定向发包人提出补偿要求。假如这些政策、法规执行会减少工程费用，受益无疑应该是发包人。第三节 施工索赔中费
22、用分析一、 施工索赔费用种类及其构成施工索赔费用，是承包人根据施工合同条款有关规定，向发包人索取承包人应该得到合同价款以外费用。这种费用，既不是承包人额外收入，也不是发包人支出了不必要费用，而是在合同规定因签订施工合同时还无法确定，应由发包人承担某些风险因素导致结果。在工程施工阶段，引起施工索赔因素是多种多样，每一具体索赔事件所发生费用构成也不尽相同，但是，按照索赔起因及其费用构成特点可分为工程量增加费、施工延误损失费、发包人或工程师违约损失费、中止及解除合同损失费、国家政策、法规变化影响费用等。（一）工程量增加费工程量增加费，是指由于某些因素影响，施工中实际发生工程量超过了原合同或图纸规定工
23、程量而发生施工索赔费用。工程施工中，引起工程量增加常见情况往往及设计变更、工程师指令、不可预见性障碍等有关。1、设计变更引起工程增加施工过程中发生设计变更，无论是完善性设计变更，还是修改性设计变更都有可能引起工程量增加。2、工程师指令引起工程增加工程施工中，工程师在施工合同规定限度内可以实现发包人增加工程量愿望。如某工程中，工程师指令在接待室增加吊顶、窗帘盒、木墙裙与暖气罩等。3、不可预见性障碍引起工程量增加施工过程中发生不可预见性障碍处理往往会导致工程量增加，如增加土方挖填量、增加混凝土量等。工程量增加费数量是由所确认工程增加量直接费（人工费、材料费、机械使用费）、间接费与其他费用构成，按照
24、施工合同工程价款确定原则，或按照合同条款中规定计算办法进行计算。（二）施工延误损失费施工延误损失费，是指由于非承包人原因所导致施工延误事件给承包人造成实际损失而发生施工索赔费用。引起这种索赔费用因素常常是：(1) 发包人、工程师或及发包人有直接关系第三方所引起延误；(2) 不可预见性障碍处理引起延误；(3) 异常恶劣气候条件引起延误；(4) 特殊社会条件引起延误。由上述原因造成承包人实际损失，及工程量增加费是完全不同情况，其费用构成是下列几种情况组合：(1) 工人停工损失费或需要暂调其他工程时调离现场及再次调回费。(2) 施工机械闲置费：当承包人使用租赁机械时是指机械租赁费；当承包人使用自有机
25、械时是指机械闲置费或暂调其他工程时调离及二次进场费。(3) 材料损失费：包括易损耗材料因施工延误而加大损耗；水泥因延误造成过期失效；材料调运其他工地运输及装卸费等。(4) 材料价格调整。受市场价格变化影响，因施工延误迫使承包人材料采购推迟，当延误前后材料明显涨价时，承包人不得不付出比计划进度情况下增加费用。(5) 异常恶劣气候条件、特殊社会条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时处置费、重新施工费等。（三）加速施工费加速施工费，是指由于非承包人原因导致工期延误，承包人根据工程师指令加速施工，从而比正常进度状态下完成同等数量工程量施工成本提高而发生施工索赔费用。通常情况下，加速施工费由以下几种
26、情况构成：(1) 实行比定额标准工资高工资制度，如多发奖金、加班费等。(2) 配备比正常进度人力资源多劳动力，如为加速施工多雇佣工人；多安排技术熟练工；由一班制改为两班甚至三班制；为增加工人多购置工具、用具、增加服务人员、增建临时设施等。(3) 施工机械设备配置增加，周转材料大量增多。如为增加混凝土搅拌机，增加垂直提升设备；由于施工进度快，现浇钢筋混凝土结构支撑与模板将减少周转次数，增加投入量。(4) 采用先进价高施工方法。如现浇钢筋混凝土工程中，使用商品混凝土；高空作业使用泵送混凝土机械等。(5) 材料供应不能满足加速施工要求时，发生工人待工或高价采购材料。(6) 加速施工中各工种交叉干扰加
27、大了施工成本等。上述加速施工费用产生，因不同工程情况会千差万别，甚至会有加速效果不明显，而加速施工费用却大幅度增加情况。（四）发包人或工程师违约损失费发包人或工程师违约损失费，是指在施工合同履行过程中，由于发包人或工程师违背合同规定，给承包人造成实际损失而发生施工索赔费用。发包人或工程师违约损失费在工程实践中经常发生，但其费用构成却较为复杂，应根据具体情况具体分析。1、发包人延迟付款发包人因某种原因不能按合同条款规定时间支付承包人工程款项违约行为，会造成承包人该部分款项利息损失，导致承包人该部分款项不能用于施工准备而造成其他损失。2、发包人或工程师工作失误发包人或工程师在行使合同所赋予权力时，
28、由于业务能力、工作经验等原因，往往发生不正确纠正工程问题，提出不能实现工程要求，进行了不自觉苛刻检查等。无意但确实对承包人正常施工造成了干扰，这类工作失误无疑会给承包人造成某些损失。如承包人进行了不必要返工；不必要多次暂停；干扰造成生产效率明显减低；增加不必要工序与工器具；更新某种材料或施工设备等。3、发包人对已完工程修改承包人按照发包人提供施工图纸进行施工后，发包人对已完成部位又提出修改要求，这在工程装修阶段是时常发生，这种修改一般都会因此而增加施工费用。（五）国家政策、法规变化影响费用国家在建设管理方面政策、法规变化，或新政策，法规颁布实施后，对工程施工活动往往会产生费用影响，施工费用会发
29、生相应变化，对于这方面影响，承发包双方必须无条件执行，建设工程费用必须进行相应调整，而施工索赔正是在国家政策、法规变化情况下调整相关费用常用方法。二、 施工索赔费用确定原则施工索赔中承发包双方产生纠纷，一般都反映在“该不该提出索赔要求”与“索赔费用是否合理”两个问题上。工程实践中，对“索赔费用是否合理”认定难度大大超过对“该不该提出索赔要求”认定难度。（一）索赔费用应在所履行合同规定范围之内。（二）索赔费用应能使承包人实际损失金额得到弥补。根据法律与施工合同规定，承包人在履行合同过程中，对由于非自身原因所发生实际损失或额外费用向发包人提出索赔要求，是承包人维护自身利益权利。第四节 施工索赔处理
30、一、 施工索赔程序(1) 索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2) 发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期与（或）补偿经济损失索赔报告及有关资料；(3) 工程师在收到承包人送交索赔报告与有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由与证据；(4) 工程师在收到承包人送交索赔报告与有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5) 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔有关资料与最终索赔报告，索赔答复及(3)、(4)相同。二、 施工索赔意向通知及索赔报告（一）
31、索赔意向通知索赔意向通知没有统一要求，一般可考虑有下述内容：(1) 索赔事件发生时间、地点或工程部位；(2) 索赔事件发生双方当事人或其他有关人员；(3) 索赔事件发生原因及性质，应特别说明并非承包人责任；(4) 承包人对索赔事件发生后态度，特别应说明承包人为控制事件发展、减少损失所采取行动；(5) 写明事件发生将会使承包人产生额外经济支出或其他不利影响；(6) 提出索赔意向，注明合同条款依据。 （二）索赔报告索赔报告，是承包人提交要求发包人给予一定经济赔偿与（或）延长工期重要文件。索赔报告在索赔处理整个过程中起着重要作用。索赔报告通常包括以下五个方面主要内容：(1) 标题；(2) 索赔事件叙
32、述；(3) 索赔理由及依据；(4) 索赔值计算及索赔要求；(5) 索赔证据资料。编写索赔报告时应特别注意以下几点：(1) 索赔报告标题应能准确地概括索赔中心内容；(2) 索赔事件叙述要准确，不应有主观随意性，应写明事件发生时间、工程部位、发生原因、影响范围、持续时间以及承包人所采取措施等； (3) 对于索赔理由及依据，要明确指出依据合同某条某款，某某会议纪要，以证明已方有合理合法索赔资格；(4) 索赔要求要准确，计算依据、计算方法、计算过程要合理正确；(5) 证明资料应翔实、充分，能够有力地支持或证明索赔理由、索赔事件影响、索赔值计算； (6) 索赔报告用词明确，不能出现“大概”、“大约”、“
33、可能”等模棱两可词语。三、 施工索赔证据（一）收集索赔证据重要性索赔证据是关系到索赔成败重要文件之一，工程实践中，承包人即使抓住施工合同履行中索赔机会，但如果拿不出索赔证据或证据不充分，其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。如果承包人拿出索赔证据漏洞百出，前后自相矛盾，经不起对方推敲与质疑，不仅不能促进索赔成功，反而会被对方作为反索赔证据，使自己索赔问题上处于极为不利地位。因此，收集有效索赔证据是搞好索赔管理不可忽视。（二）索赔证据有效性1、真实性索赔证据必须是施工过程中产生真实资料，经得起对方推敲。由于索赔事件是在履行施工合同中产生，所收集资料承发包双方都应存在。即使对某一细节问题存在记录不明
34、确等情况，也应同对方协商求得共识。自补自改或虚假证据是违反职业道德，也是法律不允许。2、全面性所谓索赔证据全面性，是指所提供证据应能说明索赔事件全部内容。索赔证据不能只有发生原因证据而没有持续影响证据，或证据零乱无序，证据含糊不清。如发生此类问题，工程师往往采取退回报告要求重新补充证据方法。这不仅会拖延索赔解决，也会使承包人在索赔中处于不利被动地位。3、法律效力索赔证据必须具有法律效力，特别是在承发包双方意见分歧、争执不下，需要提交仲裁或诉讼时更要作到这一点。具有法律效力证据通常是：(1) 必须是当时书面文件，一切口头承诺或口头协议都不具有法律效力。(2) 凡属承发包双方达成变更协议、会谈纪要
35、等，都必须有双方代表签字。单方面对合同提出修改、建议都不具有法律效力。(3) 所提供证据必须符合国家法律规定。如果双方所签协议、协议变更、会谈纪要关键内容不符合国家法律规定，即使有双方签字认可，也不具有法律效力。（三）索赔证据内容索赔证据一般包括以下内容：(1) 招投标文件及附件；(2) 经工程师批准施工组织设计文件；(3) 合同文件及变更文件、各种会议纪要；(4) 建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备箱验收记录、水电及消防试验与试压记录等；(5) 土方开挖前现场情况、隐蔽工程掩盖前状况、业主责任造成工程返工、不可抗力造
36、成工程损坏等工程照片；(6) 记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况施工日志；(7) 可以证明及某事件有关时间、责任，可用于评价当事人对某事件观点与态度来往信件、函件；(8) 包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠异常天气气象资料；(9) 包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用标准设计、有关图集在内所有工程图纸，以及工程地质勘察报告等；(10) 记录了施工中地下障碍处理、工程局部尺寸或材料改换、增加或减少某项工程内
37、容等情况工程洽商记录，证明发包人提供场地范围、水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等内容工程通知资料；(11) 建筑材料及设备采购、定货、运输、保管、压港压站等有关凭证；(12) 反映材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等国家法律、法规、政策文件。四、 工程师对索赔报告审查（一）审查目工程师对索赔报告审查目，是对承包人索赔要求通过核对事实，分清责任后将其正当利益给予批准补偿，将其不合理索赔或索赔中不合理部分给予否定或纠正。（二）索赔事件真实性审查内容1、索赔事件发生时间、持续时间、间断时间、完结时间。2、索赔事件发生原因，包括直接原因与间接原因。3、
38、索赔事件对工程施工影响范围与程度。如停水、停电会造成对施工影响，但并非绝对有影响。这类索赔事件影响事实往往被夸大，审查人员应掌握发生以上事件实际资料情况下认真核查。（三）索赔事件责任分担审查内容1、承包人应承担事件部分责任还是全部责任。2、施工合同中是否已明确承包人应承担该类风险或发包人不承担该类风险条款。3、对承发包双方共同承担责任事件引起损失，施工合同中是否有比例数规定，发包人是否还要承担承包人损失一定数额。（四）索赔报告合同依据审查内容1、索赔所依据合同条款、工程师指令与有关会议纪要、通知等是否恰当准确。2、承包人是否利用了合同漏洞相互矛盾条款。3、承发包人双方对所依据合同条款、指令、通
39、知等理解不一致情况是否存在。（五）索赔费用审查内容1、索赔报告中所要求补偿费用是否应由发包人补偿或部分补偿。2、索赔费用原始数据来源是否正确。3、索赔费用计算是否符合有关工程概预算文件规定。（六）要求工期延长审查内容1、延误工作是否位于网络计划关键线路上。2、延误时间是否超过该工作总时差。（七）索赔审查应注意问题1、工程师应站在公正立场上客观分析、评价索赔要求。不应把承包人当对立面，以审查设关卡，有意压低或否定其应得补偿。2、工程师应深入实际，调查研究，决不可在还没弄清事实真相情况下盲目下结论。3、索赔审查处理应着眼大局，对于比较复杂、难以量化问题应按有利于双方合作及工程进展为原则，主动及承包
40、人联系进行协商解决。五、 施工索赔解决施工索赔解决是多途径，可以友好协商，也可以请人调解，还可以申请仲裁或诉讼。具体采用哪种方式解决施工索赔问题，完全由承发包双方实际行为所决定，当然也涉及一些前提条件。（一）双方无分歧解决双方无分歧解决，是指发包人或工程师经过审查索赔报告完全同意承包人索赔要求，对于施工索赔解决承发包双方无分歧。工程实践中，对于施工索赔，承发包双方无分歧解决条件主要有：(1) 索赔事件涉及问题单一，责任明确；(2) 施工合同条款或协议中规定了这类事件索赔权利及计算基础；(3) 承发包双方对该事件认识比较一致，特别是在责任与数据方面无不同看法；(4) 索赔依据、证据资料齐全准确；
41、(5) 索赔值比较小；(6) 承包人提出索赔计算实事求是，无高估冒算现象；(7) 承发包双方在施工合同履行中相互比较信任，合作得较好；(8) 承包人在事件发生后，主动努力减少了损失，且索赔中没有计算这部分工作量； （二）双方友好协商解决双方友好协商解决，是指发包人或工程师经过审查索赔报告，并不完全同意承包人索赔要求，对于双方存在分歧通过友好协商达到一致索赔解决方法。工程实践中，对于施工索赔承发包双方友好协商解决条件主要有：(1) 承发包双方对索赔事件发生认可，但对影响分析看法不一致；(2) 发包人认可承包人索赔权力，但认为全部责任由发包人承担有不妥之处；(3) 发包人认为承包人索赔证据是可信，
42、但发包人仍有理由不完全按承包人提出索赔额进行赔偿；(4) 发包人对索赔数据分析后认为，索赔数额不够准确，总额偏高；(5) 承发包双方合作较好，承包人管理严、守信誉、施工质量好，以往索赔工作处理地比较好；(6) 对发包人提出疑问与问题，承包人都能认真对待，实事求是地解释或纠正；工程实践中，对于一般单项索赔，在管理水平较高及合作关系较好情况下，大部分都可通过友好协商解决。即使在协商过程中，双方对某些问题看法难以一致，也可以通过咨询或鉴定求得一致理解，从而划清责任，清除争执。这种办法解决问题优点是气氛平与、时间较短、不需额外花费，能利于后期继续合作。（三）通过调解解决当施工索赔不能通过双方友好协商解
43、决时，承发包双方可以按施工合同专用条款规定，请有关部门调解，调解人按照国家政策、法规及施工合同规定，在划分各方责任基础上，对施工索赔提出调解方案。如果承发包双方同意调解方案并签字后，即调解完成，承发包双方应当按调解方案履行。（四）通过仲裁或诉讼解决当施工索赔不能通过调解解决时，承发包双方可以按照施工合同专用条款规定，通过仲裁或诉讼解决施工索赔。第五节 索赔时效一、 索赔时效功能1、促使权利人行使权利功能索赔时效这一功能是由其本质决定，索赔时效是时效制度中一种。其功能类似于民法中诉讼时效。也就是说，超过法定期间，权利人不主张权利，则权利灭失。这样就可以督促权利人行使自己权利。2、平衡业主与建筑承
44、包商利益功能在施工合同索赔中，业主通常是作为被索赔方，及建筑承包商比较而言，对施工过程参及程度与熟悉程度相对较为简单肤浅，施工记录也相对较为简单。如果允许承包商隐瞒索赔意图，对其索赔权不加时间限制，无疑将置业主于不利状态。通过制约索赔时间限制，可以使业主及承包商利益在一定程度上得到平衡。3、有利于客观、公正、经济地解决索赔功能如果没有索赔时效限制，索赔权利人可能会在工程完工后才提出一揽子索赔。但由于时间较长，人员变动，使得索赔事件事实状况很难复原，因而导致索赔很难通过协商解决，而只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了承发包方成本。即使通过诉讼，客观公正地认识事件真相，也是非常困难事情。因此
45、，确定相对较短索赔时限，有利于证据保存，使索赔事件真相较易查明，有利于索赔快速解决。因此，索赔时效对业主与承包商而言，都是经济、公正。二、 索赔时效效力索赔时效有两个方面效力，一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权消灭，即权利人未在约定索赔时效期间内提出索赔，其索赔权利消灭；二是索赔时效为有效抗辩理由，即索赔时效期间届满，请求权相对人因而取得否认对方请求权利。索赔时效期间届满后请求权，因诉权消灭，变为不可诉请求权。这种请求权不受法律强制实施约束力与保障。因此基于索赔时效效力，义务人取得了抗辩权，可拒绝权利人索赔主张。但权利人实体权利并未就此丧失。因此，一方面如果被索赔方即请求权义务人主动放弃索赔时
46、效抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，索赔方有权接受该赔款，不构成不当得利。即使被索赔方不知道时效届满事实，也不能以不知时效届满为由要求返还。另一方面，被索赔方也可以在时效届满，提出索赔时效抗辩同时，仍可基于道义或公平原则，给予索赔方适当补偿，即所谓道义索赔，索赔方也有权接受该赔款，不构成不当得利。三、 索赔时效适用范围索赔时效适用范围应根据合同约定确定，一般而言，对于合同有具体时间约定事项不适用索赔时效。如合同规定设计变更对总价增减在竣工结算时调整，则设计变更引起索赔，毋须遵守索赔时效规定。此外，法律对时效有明文规定事项，如保险索赔时效，应按法律规定处理，而不得以合同约定为准。四、
47、 索赔时效期间计算由于索赔时效关系到索赔权利得失，决定了索赔结果，因此，索赔时效期间计算，尤其是索赔时效期间起算时间确定就至关重要。尽管任何事件发生或长或短都有持续时间，但是索赔时效期间起算时间应该是索赔事件发生当时。从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使自己权利。事实上，在规定较为详细合同条款中，对持续时间较为长久索赔事件，其索赔时效期间起算仍然是事件发生时间，只是在这种情况下，索赔权利人在索赔时效期间内提出索赔要求不是最终索赔要求，而仅仅是索赔意向。当索赔事件持续进行时，承包应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，提交最终索赔报告。FIDIC条款条规定，当据以提出索赔事件具有连续影响时，承包提出索赔报告应该被认为是临时详细报告，承包商应在索赔事件所产生影响结束后28天之内发出一份最终详细报告。应该指出是，当有及权利人无关事由发生而使权利人无法行使其请求权时，法律为保护权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。一般来说，索赔时效期间只可能因为不可抗力而暂停计算。第六节 发包人索赔一、 发包人索赔内容及方式根据合同法与建设工程施工合同（示范文本）规定，索赔应是双向。承包人可以向发包人提出索赔，发包人也可以向承包人提出索赔，这是承发包双方平等主体地位决定。施工合同履行过程中，如果承包人未能按合同约定履行