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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进展监测, 预报，省人民政府定期将监测, 预报状况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监视管理机构，应当建立执法论司法体制改革及司法说明体制重构论司法体制改革及司法说明体制重构关于我国司法说明标准化的思索刘峥近年来，关于法说明的著述颇多，但主要是从学理角度探讨法说明的历史延革, 学说源流, 价值取向和方法模式等问题。而对于我国当前正在进展的司法体制改革而言，从制度层面上来标准司法说明，以构建司法说明体制更具实务价值。司法体制改革之要义乃司法独立，司法说明权的设立正是司法机关独立行使司法权的重要表现；司法改革终
2、极目标是司法公正，司法说明权的正值行使实为司法公正之保障。因此，从确定程度而言，司法体制改革乃重构我国司法说明体制之契机，司法说明体制如何构建亦为司法体制改革纵深程度的标尺。本文拟通过对我国司法说明现状的分析，以司法改革为依托，探求标准司法说明的最正确途径。一, 学理背景：司法体制, 司法说明体制, 司法说明的根本界定司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。依据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。司法说明体制是指司法说明权的授予范围及作为司法说明主体的说明权限及各说明主体间的
3、相互关系。依据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的关于加强法律说明工作的决议(下简称1981年决议)规定：“凡属于法院审判工作中详细应用法律, 法令问题，由最高人民法院说明；凡属于检察院检察工作中详细应用法律, 法令问题，由最高人民检察院进展说明。据此，我国司法说明体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定说明主体，以审判权和检察权为限分割司法说明权，说明内容为审判/检察工作中详细应用法律, 法令问题的二元一级司法说明体制。明显，在有效法律文本上建立的司法说明体制及我国现存司法体制具有一样性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法说明体制的根底，对后者的主体
4、, 内容, 权限具有确定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法说明权乃司法权之附属，司法说明体制是在司法权一级配置之后进展的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进展，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法说明权利详细行使，理应在司法说明体制内运行。因此，司法说明的界定应当是指“我国最高司法机关依据法律赐予的职权，在实施法律过程中，对如何详细运用法律问题作出的具有普遍司法效力的说明1。但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正值主体如地方法院, 地方检察院, 非司法机关等行使司法说明权已呈正值化趋势；正值主体间权限穿插导致说明冲突也屡见不鲜。在
5、学理上，对司法说明的定义至今歧见纷呈。溯及根源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法说明体制的约束性, 司法说明体制对司法说明活动的标准性而言，司法说明逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，假如司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺，其二级配置的合理性即值得疑心。在异化体制下进展的司法说明标准化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法说明体制呈单向制约标准作用，而司法体制改革及司法说明体制重构那么会呈现互动开展的客观情态。司法说明体制的建立是司法说明标准化的重要标记(司法说明标准化是对司法说明主体, 权限, 程序等进展规制，而这些内容即为司法
6、说明体制的重要组成局部)，但不合理的司法说明体制会成为司法说明标准化的内生性障碍。在寻求我国司法说明标准化历程中，司法说明体制的重构是必由之路。二, 当代中国司法说明的现实逆境及法理诠释自1979年以来，我国进入立法的蓬勃开展时期，司法说明也相应日趋活泼。据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法说明就相当于过去30年所作的司法说明总和的近两倍2。及之相辉映的是有关司法说明的立法活动和学理探讨也相应启动。自建国至七十年头末期的长期实践中，司法说明现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体, 程序, 说明权限上也始终处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1
7、955年全国人大常委会关于说明法律问题的决议(下称1955年决议)进展修正，使司法说明的主体, 权限得到初步明确。至1996年12月9日最高检察院发布实施最高检察院司法说明工作暂行规定(下称1996年暂行规定)；1997年6月23日最高法院发布并于1997年7月1日施行的关于司法说明工作的假设干规定(下称1997年假设干规定)，分别对检察说明和审判说明的程序进展标准。以1981年决议为根底，结合最高司法机关的上述规定，司法说明主体得以扩展，说明权限被加以区分，说明程序也趋于标准，当代中国司法说明体制初步建立，司法说明活动呈现从无序到有序的演进态势。但不行讳言，在有效法律文本构建下的司法说明体制
8、不仅未使司法说明的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理探讨对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的根底上使司法说明标准化，忽视了在现行体制下司法说明能否标准化。由此，中国当代司法说明呈现理论研讨及立法实践, 司法实践及法律文本相悖的局面，司法说明标准化陷入逆境。(一)主体正值性危机1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法说明法定主体，司法说明主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法说明权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正值主体。司法说明权的垄断性及专属性为公众承受，但实践中，行使司法说明权的主体不适格现象比比皆是。非正值主体正值
9、化及正值主体非正值化现象引发主体正值性危机。详细表现如下：1法定主体的非正值性内核。主要是针对最高检察院的司法说明一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法说明权并单独或参及制作印发了大量司法说明文件。对检察权性质乃司法权的认同和承受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法说明权能行使上的穿插甚至对抗导致司法程序延宕, 法律适用不一等弊端，法学界开场重新思索最高检察院的地位正值性问题并形成诸多观点。否认说认为，从法制统一的角度动身，将司法说明权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监视机关，自已说明法律又自己进展监视
10、，会致监视流于形式；“两高同时行使司法说明权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3。确定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监视权来否认司法说明权不合逻辑，因为二者具正的确施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判说明和检察说明相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高联合进展司法说明来解决。最高检察院的司法说明主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽确定最高检察院的正值说明主体地位，但主见其说明权限应被限定在刑事司法说明或局部刑事程序法说明权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5由司法说明主体二元制引发的学术争辩中，否认说明显倾向于在司法权重新配置状态
11、下取消最高检察院的一元主体资格，而确定说主见在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法说明权，其所作司法说明应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判详细案件。而司法实践中，审判机关对检察说明束之高阁现象时有发生，司法说明主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及及之相适应的法律说明体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上探讨最高检察院主体正值性，其主见可能会及事实根本违反，成为“历史中的聪慧人和实际中的傻瓜。将司法说明权统一归于最高法院行使应是理性的终极目
12、标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过说明权逐步限制和程序规制来到达目的。对此，下文将在标准化途径中作深化论述。2非正值主体的“合法存在。这主要是：1非司法机关实际行使司法说明权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法说明，其中有62个是及没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法说明主体资格的机关7参及制定司法说明，使司法说明内容上带有严峻部门利益倾向，说明形式也缺乏肃穆性，甚至出现违法司法说明。如1998年11月15日国务院某部就价格管理条例有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对价格管理条例公布前有关案件当事人的起诉，依法不予受理。此内容干脆触及法院的受
13、案范围，并对司法程序进展限制说明。2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有确定的司法说明权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法说明正值主体；1987年3月31日最高法院作出的关于地方各级人民法院不应制定司法说明性文件的批复(下简称1987年批复)，亦再次强调“具有司法说明性的文件，地方各级人民法院均不应制定。但司法实践中，下级司法机关实际行使司法说明权的现象使我国司法说明体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法说明只能归于最高司法机关，这是司法权独立及统一的要求8；认可者那么认为法律说明的意义在于适用法律。将法律说明从法律适
14、用中剥离出来是不行能的，因此应赐予其合法生存空间9。认可者中还有从司法说明及法律详细适用的相互依存关系动身，认为司法说明即为法官适用法律之说明，因此，法官也应成为合法的法律适用说明主体10。笔者认为，反对者的主见失于薄弱。以审判说明为例，在实践中，地方司法机关进展的适用说明或称地方司法说明不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院, 最高检察院及公安部联合制定关于盗窃罪数额认定标准问题的规定：“各省, 自治区, 直辖市高级人民法院, 人民检察院, 公安厅(局)，可以依据本地区经济开展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同探讨确定本地区执行的盗窃罪的详细数额标准，并分别报最高法院
15、, 最高检察院, 公安部备案。另外，地方法院作为法律的详细适用者，如制止其说明法律即会造成报请上级或有权机关说明频繁发生，导致一, 二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大奢侈。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律说明权垄断及法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。(二)说明权限界定不当这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法说明分割为审判说明及检察说明的规定意在厘清二元主体间的说明权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其详细表现为：1审判说明及检察说明内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日关于对执行程序中的裁定的抗诉不予
16、受理的批复规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这明显是对民事诉讼法第185条规定的应当抗诉的范围进展限制，及检察机关抗诉权形成竞合。2审判说明和检察说明的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的说明假如有原那么性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会说明或确定。此表述说明，审判说明及检察说明具有双向约束力，但司法实践中审判说明及检察说明的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发说明，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年, 1992年分别制定关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定和关于民事审判监视程序抗诉工作暂行规定，对行政
17、, 民事抗诉审级问题进展说明，明确“应当依据审判监视程序向同级人民法院提起抗诉。最高法院对这一问题未作相应说明，而实践中大多数法院拒不承受同级检察院提出的民事, 行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项说明效力的发挥。另外，因司法说明权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规及地方法规的说明权。其中，关于地方法规的说明权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何详细应用的问题，由省, 自治区, 直辖市人民政府主管部门进展说明。即司法机关无权对地方法规行使说明权。同时，依据1986年10月28日最高法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律标准性文件的批
18、复规定，同宪法, 法律, 行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不行说明，明显不合逻辑。在确定地方法院具有确定司法说明权时，将对地方性法规的说明增列为司法说明权内容，符合法律说明及法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规说明作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承当。1993年3月3日国务院办公厅发布关于行政法规说明权限和程序问题的通知确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题由国务院作出说明，而详细应用仍由行政主管部门负责说明。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的标准性文件，所以这一剥离法律适用及法律说明的规定
19、及上述有关地方性法规说明的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。(三)司法说明效力不明确司法说明效力不明确主要包括司法说明的生效, 失效时间及其援引力等内容。对于司法说明生效时间，1997年假设干规定第11条明确司法说明以在人民法院报上公开发布日期为生效日期，变更了过去生效标准不一的情形；对于司法说明失效时间，该规定沿袭自动失效原那么，即“在公布了新的法律，或在原法律修改, 废止，或者制定了新的司法说明后，不再具有法律效力。此规定过于笼统，仍应辅之以刚好清理, 编纂及声明，使适用已失效的司法说明或放弃适用实际效力仍存的司法说明的实效混乱局面得以铲除。至于
20、司法说明的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在关于人民法院制作法律文书如何引用法律标准性文件的批复中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜干脆引用。因此直至目前，在裁判文书中干脆公开引用司法说明的甚少。对此，有观点主见司法说明仅是如何适用法律的说明，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的依据。假如在裁判中干脆引用司法说明，可能会造成以说明代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法说明乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该说明，那么使裁判失去了依据。而且既然司法说明是公
21、开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣扬, 削减无谓上诉及申诉，符合诉讼经济原那么。至1989年9月14日，最高法院, 最高检察院关于执行通告的假设干问题的答复第4条规定：凡依通告从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院, 最高检察院通告规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，依据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的确定。1993年5月6日最高法院印发的全国经济审判工作座谈会纪要指出“最高法院关于详细适用法律的司法说明，各级人民法院必需遵照执行，并可以法律文书中引用。1997年最高法院假设干规定第14条规定“司法说明及有关法律规定一并作为人民
22、法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法说明作为判决或者裁定的依据，应领先引用适用的法律条款，再引用适用的司法说明条款。综观上述规定，司法说明能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：第一，1997年假设干规定及1993年会谈纪要相比，所指司法说明范畴是否同一如是，那么所许可引用的只能为最高法院作出的司法说明，检察说明的援引缺失；第二，1997年假设干规定限制司法说明的引用条件，那么补充法律漏洞的司法说明(即无“有关法律条款时)，其能否引用又如何引用上述一系列法律文本并未使司法说明援引力真正明晰
23、。(四)抽象说明及详细说明失谐所谓抽象说明，指作出说明不是在适用法律过程中也非针对详细案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有标准性的司法说明。详细说明及之相对，指司法机关在审理案件过程中针对详细案件如何适用法律问题所作的说明。后者明显更接近司法说明的目的：将抽象法律适用于多变更社会关系的导入作用。在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离详细案件抽象地说明法律或抽象地去制定类似于法律形式的标准。在大陆法系国家，抽象说明被更为严格地限制。抽象说明呈现的法律创制倾向使人们疑心抽象说明是说明还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法说明活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/方法
24、为由，脱离原法律文本进展的说明，其内容及被说明的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性及制度缺陷的相互作用。我国司法说明的开展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系及速成立法所导致的法律即时性及立法粗糙。社会关系的急速变动及日趋困难，使法律的开展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依靠于大量地制定法律和规那么；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变更的需求。同时，立法过程中域外经验及外乡经验的冲撞也会产生法律及现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创建性的司法活动保存了一个相当大的空间，而司法说明作为矫正, 弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所
25、致立法不完善, 法条过于原那么而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的说明对立法疏漏补白，从而在法律的开展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法说明不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色调。历史惯性之外，抽象说明未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的缘由，主要是：1司法说明条件过于抽象。司法说明条件是指司法说明主体在何种情形下才能作出司法说明，此亦为司法说明权正值行使条件。1981年决议只笼统规定司法说明是针对“详细应用法律, 法令的问题，最高法院1997年假设干规定第2条规定“人民法院在审判工作中详细应用法律的问题，由最高人民法院作
26、出司法说明，其表达相对于1987年决议无任何细化。2一级说明体制下的说明权高度垄断导致法律说明及法律适用的别离，使司法说明在一般状况下不行能存在于详细案件的审判过程并针对详细的案件事实进展，从而使司法说明更多地表现为带有立法意味的抽象说明。此外，法定法律说明规那么的缺位，使司法说明的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法说明内容表述上，存在说理不透彻, 论证不充分, 推理不严谨的情形。既冠以“说明之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而事实上，因“说明的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法说明如何理解和适用进展请示的犯难局面。综上，我国当前司法说明的现实逆境根源于司法说明体
27、制失衡。除上述制度上的缘由外，现实逆境的成因中还存在技术缘由和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法说明是一种重要司法权力，而忽视司法说明作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律说明方法的综合运用同样重要，以致法说明方法单一。随着法说明理论探讨的深化，说明方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法说明标准化系统化，扩大司法说明的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象说明及详细说明的效力层次以及各不同司法说明的效力等级，也是说明效力混乱的缘由。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的详细说明所致说明权滥用运用体说明效力受损，也使司法说明权垄断为说明主体倚重；司
28、法独立观念冷淡使司法说明受制于行政规章, 地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一及观念滞后是我国司法说明现实逆境的缘由，也是制约司法说明标准化的主要障碍。三, 司法说明标准化及其途径前文述及，司法说明现状中诸多弊端内生于现行司法说明体制，故体制的改革成为司法说明标准化的第一要义。因为，“就中国的法律说明体制包括司法说明制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进展清理并使之标准化，意义终归有限。而且标准化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。所以探讨司法说明标准化详细途径之前，观念上的打算实为必要。司法说明标准化是伴随司法改革及完善法制建立而生的命题，但现实中包括很多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个浅薄层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律说明整合性概念及规那么的缺乏，学理探讨的尚不充分都将制约司法说明的标准化, 体系化, 制度化。更新司法观念, 明确司法说明工作指导思想和司法说明工作的原那么，是观念更新的重要内容，也是详细标准化设想得以接纳的根底。