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1、36侵权责任法的理解与适用专题讲座(精编版)（2010年1月2日北京） 杨立新12月26号通过的，有139票赞成，10票反对，15票弃权，侵权责任法这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。 *理解和适用侵权责任法要注意的问题 （一）侵权责任法在民法中的地位 它是一个民事权利的保护法。一部民法，首先应是总则，后规定人身权和财产权一些权利，最后民事权利受到侵害以后，怎么样去保护救济？就是侵权责任法的任务。 我们认为侵权责任法就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。 （二）侵权责任法的逻辑结构 一
2、共是12章，可以分成两部分，第一部分关于总则的规定，侵权责任法并没有分，但是在具体内容、辑结构上看，是可分的，第一-三章，应该是总则部分的内容 ，一般性规定，处理所有侵权责任纠纷案件适用的一些法律规定。 从第四到十一章，特殊侵权责任，相当于侵权法的分则，规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则、责任形态、责任怎么去承担，这一部分当中，主要是讲具体问题。 侵权责任法的分则和刑法的分则不一样，刑法的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，侵权责任法的分则规定的仅仅是一部分特殊侵权责任，并不包括那些普遍的、大量的一般侵权行为，所以侵权责任法的分则是一个不完善、不完全的分则，仅仅规定了一
3、部分，或大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。 当然还有最后一条，十二章，侵权责任法是2010年的7月1号生效。 在学习侵权责任法时，我觉得是不是按照这样一个思路来掌握？前面第一到三章，是一总则性规定，第四到十一章，是一分则性规定，最后一个附则。在学习及适用的时候也是这样的，法官办理一个侵权案件时，应首先看第四章到十一章的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，有的话，就使用这样的规定，分则中没有规定时，要适用总则规定。 一、 第一章“一般规定” 这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体是这样，第一条.立法目的，第二条.侵权责任范围，我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。
4、第三条侵权请求权的规定，第四条侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定侵权责任法以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。 【立法目的】第一条为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。 侵权责任法的立法目的有三点 （1）保护民事权益民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一。(2)制裁侵权行为，侵权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么侵权法给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，(3)通过制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，最后要达到的一个目标-就是促进社
5、会的和谐和稳定， *说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论侵权责任法的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说侵权责任法确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的侵权法都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。 第二条第一款侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权
6、利，并不是全部的侵权法所要保护的民事权利，还有。 这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，在侵权法草案中，没有这样一个条款，在2008年10月份才增加了这个条文，增加后，绝大多数学者都反对这一条，因为写得毫无用处。我看法不一样，我觉得非常好的一个条文，一直在积极支持，当时好像在学者中，也就一两个人支持，后来我也提了，说这个条文写得很好，但稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。 “侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，按照我的想法写进了这四个字。在界定侵权责任时，就有依照法律进行的要
7、求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，即使是造成了他人权益的损害，也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，保障了一个人的行为自由.（比如依职权的行政行为）第二条是是整部侵权责任法的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，侵权法都要写的一个条文。那么这个条文在各国侵权法当中，大概有两种写法，第一种就是从1804年法国民法典开始的，就是那个1382条，就是任何人对于自己的过错行为造
8、成他人的损害都要承担侵权责任，它所概括的是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为，法国法上叫准侵权行为。 这样一般条款，被大多数国家的侵权法所继承，像德国的823条、日本的709条，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为侵权法再做特别的规定这种立法模式下的侵权法就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。1960埃塞俄比亚民法典规定侵权行为的一般条款，有了变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它概括全部侵权行为的一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，我们把它叫做大的一般条款。 在世界各
9、国的侵权法当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个侵权法大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，这些都是大陆法系侵权法，英美法系没有这样的，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的侵权法完全不一样。 在这一点上，各国侵权法要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括埃塞俄比亚民法典，还有现在欧洲统一侵权法的草案，采用这样一个方法。 我国侵权责任法制定什么样一般条款？一直在争论，绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8
10、月以前的侵权法草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们民法通则106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界侵权法发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。 2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的侵权责任法草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞侵权法的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以
11、后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。 后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。 这一点上，绝大多数法官支持现在的第二条，第二条第一款，侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，埃塞俄比亚民法典2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。 我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。 我们规定了
12、一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第六条第一款，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我们现在的侵权责任法，跟任何一个国家的侵权法都不一样，任何一个国家的侵权法，要么是大的、要么是小的一般条款，而中国的侵权责任法，采用了一个大小搭配的一般条款。这两个条款搭配在一起，是一个独具特色的规定。 两个一般条款的关系是什么？我就是说侵权责任法，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，仅仅起到一个限制范围的作用、补充的作用。 小的一般条款，一定伴随的是不完全的类型化，在小的一般条款模式下，侵权责任法
13、只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。 但是，中国的侵权责任法，第四章到十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的侵权责任法规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，第四章以后规定这些侵权行为类型当中，有适用过错责任侵权行为，就是一般侵权行为。 所以我们现在侵权法关于这些特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部
14、分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些侵权法的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的侵权责任法，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。 所以在这点上，我想我们每个人在学习侵权责任法的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们侵权法的理解和侵权法的适用都会有问题，所以这点特别的重要。 大的一般条款第二条第一款作用是提示全部
15、的侵权行为，界定侵权行为范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益范围。 小的一般条款作用是表示一般侵权行为，凡第四章以后规定的内容，特殊侵权责任中没有特别规定的，小的一般条款第六条第一款为其提供请求权的法律基础，界定侵权责任的构成。 把这两个条文理解了以后，侵权责任法的整个逻辑结构就搞清楚了。这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。 【民事权益的界定】第二条第二款本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上
16、了一个“等”，“等人身财产权益”。 这说明我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。 我们是不是可以这样来理解？（1）所列举的民事权益当中提到的这些权利，都是侵权法保护的范围。 （2）在这些之外，还有其他民事权益也需保护，比方说，条文中没有规定的身体权（当然是民事权利）；另外还有人身自由权（当然也是民事权利），国家赔偿法中就有规定。 还有，知情权也是一个民事权利，但是也没有规定。所以“等”，还有一些没有列举的权利在里边。 （3）不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在侵权法当中应该怎么去写，也争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后
17、产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是侵权法所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。 一个很典型的案件，说一个人坐出租车发生交通事故，后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果，上医院去住院的时候，把它缝到一起，也长好了，说出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就没有感觉了，亲吻自己的孩子，也没有感觉了，后来她向法院起诉人身损害赔偿，同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。 亲吻是不是一个利益？是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益，因为你侵害了身体健康，人身损害赔偿已经起到了这样的作用了，说我亲吻权受到
18、损害，还要得到一个赔偿，有可能吗？没有可能！侵权法不保护这样的利益。 后来我在学生当中我开了一个玩笑，我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话，那么比方说我手现在受伤了，我现在不能挠痒痒，那不能挠痒痒也是一个利益，说能不能我还有个挠痒痒的权利？挠痒痒的利益现在得不到保护，受到损害也要得到保护，受到侵权法的保护，所以这些情况恐怕还是有问题。 在第三点关于民事权益的问题上，我想是不是借鉴德国的方法，把握两点：1、如果法律给一个利益特别给予保护的时候，那么违反了这个保护的法律，应当构成违法性，这个利益要保护。比方说，我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护，死者人格利益的保护，那么这些就应该
19、是特别保护的。 2、就是违背善良风俗，故意损害于他人，那么这种情况下，这种利益也应该保护。最高人民法院比较倾向于这种观点，大家可以借鉴这种思路。【侵权请求权】第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定。这一条没有太大的意义，是对第二条规定从另外一个角度上规定，那个是从侵权人的角度来规定，他要承担侵权责任，那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。 这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简单介绍这么多。 此条规定了按照本法行使权利的主体和承担责任的主体。我们注意到这里对行使权利主体的限定并没有按照以前民法通则的规定定义为受害人
20、，而是用了一个新的概念即被侵权人。按照我们通常的理解，受害人与被侵权人的概念几乎是等同的，但事实并非如此。如构成侵权责任应符合三大要件，即有侵权行为的发生、有损害后果的事实、侵权行为与损害后果之间要有因果关系，抛开其一均不可能构成侵权责任。因此，仅仅强调受害人的权利并不符合本法的立法意图，人们即使受到伤害成为受害人也应首先考虑是否有侵权行为、造成侵权行为的人是谁才能按照本法来维护其合法权益。否则一人完全因自身原因受到伤害是否一定能找到承担侵权责任的对象呢？因此我个人认为，此法使用被侵权人这一法律概念更为科学、合理。【侵权请求权的保障】第四条第一款侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任，不
21、影响依法承担侵权责任。民通行诉法当中也有规定。一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或构成行政责任时，形成的法规竞合，这是一种不冲突的竞合，发生在不同的基本法范围里，是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。 还有一点，承担刑事责任和承担行政责任的时候，是向国家承担。不是向个人承担的责任。但侵权责任是向受害人、向被侵权人承担的责任，国家让你承担民事责任，不是向国家承担，而是向具体的受害人去承担，这样，为了保护受害人，使他受到侵害的权利得到救济。 【侵权请求权的优先权保障】第四条第二款因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，那么侵权人的财产不足以支付的，
22、先承担侵权责任这是一个新的规则，既构成犯罪，又构成行政违法行为，同时又构成侵权行为时，要刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担， 私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到了最先的尊重，当一个人，一个侵权人的财产不足以支付国家的责任，或者是个人的责任的时候，那么首先承担私人的责任，对私人承担这个责任。 这就等于给了侵权请求权优先权的保障，优先权是一个担保物权，尽管我们现在侵权法当中没有规定优先权是个担保物权，但是我们一致认为，优先权是个担保物权。比方说，我们现在有两个很重要的优先权，一个就
23、是税收的优先权，另外一个就是企业破产的时候，员工工资的优先权，那么这两个优先权就是，你就这么多财产，但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候，那税收优先权税收先收，然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了他一个优先权的保障。 这个优先权的保障在哪里？以什么为基础呢？就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗？所以这种情况就叫担保物权，物权法虽然没有规定它，但是很多法律规定了，包括现在的侵权法的第四条第二款，这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢？就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权，这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候，首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权
24、得到优先权担保物权的保证来担保，所以更容易实现，所以侵权责任法的这个条文应当说是写得非常好的一个条文，体现我们侵权法保护私权的这样一个宗旨。 【侵权责任法的效率问题】第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定 第一个，就是我们道路交通安全法的76条，那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。第二种，就是在产品质量法当中，关于产品责任的那一部分规定得是最详细的，比我们现在的侵权法规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分，我们有环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等等一大批的环境保护的法律，在这些法律当中，都有侵权法的规定，那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些侵权法的规范，它和
25、侵权责任法之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的，这些也需要去界定。 所以我们在侵权法当中是这样的，第五章规定了产品责任，第六章规定了交通事故责任，还有第八章规定的是环境污染责任，这些东西其实其它法律都有规定，现在我们侵权法就做了一个原则性的规定，把原来的规定和现在的规定协调起来，所以在这一点上，第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的，还包括以后的法律当中有特别规定的，这些特别规定，只要不违背侵权责任法的一般规则，它都是有效力的。 二、第二章“责任构成和责任方式” 侵权责任法第二章内容最复杂，权责任的主要内容全部都在这里说过了，大概讲八个问题，（1）规则原则问题（2）关于共同侵（3）
26、连带责任的规则（4）侵权责任方式（5）损害赔偿，损害赔偿提到了人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿（6）一个特别的情况，是防止侵害的问题（7）关于规定公平责任（8）一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题，这一部分非常复杂，可能介绍时间长一些。 *第一个问题，关于侵权的归则原则，是侵权法的心脏部分，在侵权法的理论中是一个核心部分，侵权法司法实践当中也是最重要的部分。我们现在的侵权法规定了三个规则原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底使用哪个规则原则，这个规则原则如果使用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对
27、一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。 我想先介绍一个案例 :一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，右风挡玻璃突然破裂，然后就造成右边副驾驶座位上的人，高压空气打进来，打在他的胸口，然后造成了内在的损伤，送往医院没有救过来死掉了。 后交警部门勘察现场，没发现外力造成的痕迹，推断可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为的风挡玻璃没有质量问题，应是外力造成的。 双方达不成协议，最后达成了一个程序协议，把这个玻璃，一方先保管，日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定
28、玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。对方当时就反对，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，双方达不成协议了，向法院起诉。 法院在一审时，驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么哪？是产品责任，按照原来的民法通则122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回诉讼请求。 上诉到中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从民法通则122条规定，还是产品质量法41条、42条、43条的规定，都规定了产
29、品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。 一个侵权案件在适用归则原则上发生错误时，那么这个案件的判决是一个根本性的错误，严重违反法律的。第六条两款当中，第一款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，过错责任。 第二款规定，根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任是过错推定。为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说？无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。 我们是不是可以按这样一个想法来说，如果你认为第六条规
30、定的是一个规则原则的时候，就是过错责任原则的时候，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是一样的。那么，如果说从他们两个区别来说，两个归责原则的区别来说，那我们为什么不说它就是两个呢？所以我坚持说，第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则，比较简单，直接就说它是两个规则原则，更方便，更容易掌握。 第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定 无过错责按照我的想法，第六条规定了两个规则原则，第七条规定了一个规则原则，加到一起，三个规则原则，可以确认，中国侵权责任法，规则原则体系是三个规则原则构成的，那就是过错
31、责任原则、过错推定原则和无过错责任。这样理解我觉得比较符合现在的第六、七条。 三个规则原则的适用-这点我想说一个总的想法，好像比较专业，三个原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础， 为什么这么讲？一般侵权行为按照我们现在侵权责任法的规定，我们确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，援引法律时，也必须援引第六条的第一款，如果不援引你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。 反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定
32、，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。从第四章到十一章，大部分的条文在规定特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。 需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则时，必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。 所以第六条和第七条在理解上，三个规则原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确。 【过错责任原则适用时要求】（就是它的规则是什么？）【1】第六条第一款规定的过错责任原则，是一般侵权责任的一般条款，也就是说，是那个小的一般条款，概括的是一般侵权行为。过错责任适用范围是一般侵权行为。 凡不用过错推定和无过错责任原则的侵权行
33、为，都认为是一般侵权行为，适用第六条的第一款过错责任。所以它的调整范围、适用范围是一般侵权行为，这是第一点。 【2】一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备，才成立一般侵权责任，这是第二点。 【3】就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款、过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，好，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你，这是第三个规则。 【4】适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来
34、说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，那最典型的条文，最经典的条文就是法国民法典上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。 它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。所以我们说，在适用过错责任原则的时候，大家注意有这么四个规则。 【过错推定原则的规则是什么】我想也是四点，【1】适用范围是一部分特殊侵权责任。这一部分特殊侵权责任，一定要在侵权法中有特别规定，我简单列举几点，比方说像监护人的责任，比方说用人单位的责任，比方说无民事
35、行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。 还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款 【2】构成要件也是四个，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。和侵权过错责任是没有区别。 【3】那么区别在哪里？区别在第三点举证责任问题上。过错责任原则-四个要件都是原告承担，原告承担证明责任，过错推定-前三个原告承担，前三个要件成立就直接推定加害人有过错，那么，加害人认为自己没有过错，他可以举证，他来证
36、明自己没有过错，能够证明自己没过错时，侵权责任不构成。他证明不了自己没有过错，过错推定成立，侵权责任就成立了。 所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。 【4】适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。 还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个规则原则。 【无过错责任的规则】与民通160条区别
37、，民法通则第106条第三款规定的也是无过错责任，“没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任”前提是没有过错要承担责任，所以那个条文写得是不对的。 侵权责任法第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定” 它表述的是不论，不论行为人有无过错，有过错也好、无过错也好，没有关系，无过错责任原则是不问过错的原则，你有无过错我都不管，只要法律规定你要承担侵权责任，你就必须承担侵权责任了。所以，这叫无过错责任，而不是说，你没有过错的时候才要承担的责任，不是这个意思。 我们过去有人理解，无过错责任就是没有过错的情况下要承担责任，不是这个意思，这个
38、是错误的理解。 前两天，我们开了一个会，梁彗星教授说他对第七条现在这个规定非常的满意，他说以前的106条第三款规定是错误的，现在规定无论行为人有无过错，这个规定是正确的，我同意这种说法。 这句话改过来，大概用了十几年的时间，民通规定了第106条第三款后，大家认为这个条文写得是不对的，一直到侵权法通过，这个才正式改过来。司法实践中，适用第七条无过错责任原则的时候，也要注意几点：【1】适用的范围-一些特殊侵权责任，必须是法律有特别规定的，大概有五种。侵权法明确规定4种【产品责任】、【环境污染】【高度危险责任】【动物资源损害】是无过错责任， 还有一种是什么？我们大家都认为，【工伤事故责任】当中，它是
39、无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任，在工伤保险条例当中规定了、在劳动法当中规定了、在最高人民法院的司法解释当中规定了、规定工伤事故责任是无过错责任。 【2】侵权责任构成，三个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。 【3】举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。 【4】侵权责任形态。适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替
40、代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。 *第二个问题，共同侵权责任，这部分规定的内容比较多，从第八、九、十、十一条，规定的都是共同侵权。还有一个，第十二条，我们把它也放到共同侵权当中，但是它不是共同侵权，你看从第八条到第十二条，大体上涉及的都是这个问题。 什么样情况下构成共同侵权。侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”和民通第130条没有原则变化，现在的写法就是二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。就是共同侵权责任。 什么样的情况下认为是共同侵权行为？学理上看法完全不一样。 在理论上，大概有这么几种界定：A第一种界定就叫做“意
41、识联络说“（ 最狭窄的理解，只有共同故意才构成共同侵权）认定是共同侵权行为的时候，他们一定要有意识上的联络，就是共同故意。说我们两个人共同去偷东西，共同打伤一个人，就是共同故意。 有一个共同故意时，无论参加共同故意的是几个人，都形成了一个意志，这一个意志就把所有的行为组织到一起，变成了一个行为，所以是共同侵权行为。 B第二种是中国长期使用的一种，就叫“共同过错说”，要有共同故意当然是，但是共同过失也构成共同侵权。就是说大家都共同的去疏于一个注意，造成了同一个损害。如果说得比较形象的话，比方说一个学校，下课一开门，学生都往外挤，这使劲一挤，把最前面那个学生给压到底下给压伤了，那么后面这些人压到他
42、身上的这些人就是共同过失。 所以共同过失也应该承担连带责任。 C第三种学说就叫“共同行为说”，D第四种“共同原因说”，E还有“共同结果说”等等。 民法通则开始以后，一直到2003年，理论上实际上都认为是共同过错说，共同故意也构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准，共同故意也是主观标准，共同过失也是主观标准，所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。 但是2006年12月26号最高院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释，在它的第三条做了一个变化，他说共同故意、共同过失当然是共同侵权，但是二人以上既没有共同故意、也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同
43、一个损害结果的，也认为是共同侵权。这样一个解释，就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果，不是共同故意，也不是共同过失，而是一个客观说的立场。 那么这样，就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步，这样迈进了一步，对还是不对？我们有很多学者反对，也有很多学者赞成，我的想法，我觉得这种说法从思路上我是赞成的，就是说要把共同侵权责任再扩大一些，扩大一些以后，连带责任范围就宽，就可能对受害人保护得更好，适当的扩大到客观立场，不是一个不好的选择。但是用这种方法说，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直
44、接结合造成一个损害结果，好像说的并不是很准确，在司法实践当中，也不是很好把握。什么叫直接结合？很难讲。 现在的侵权责任法，我们本来想在侵权责任法当中，能不能写一个关于共同侵权责任，我们到底向客观立场扩大到多少？但是立法机关没有这样去做，那么现在关于第八条的规定，仍然还不是特别的明确，这个第八条，现在这种说法，也可以把它解释成共同故意的立场，也可以把它解释成共同过失的立场，那么，是不是还可以解释关联共同的立场？所以现在对第八条到底应该怎么来理解，大家看法并不是一样的。 我想是不是在对第八条共同侵权责任的解释采用1930年中华民国民法的时确定共同侵权责任的立场，就是关联共同的学说？用关联共同的学说
45、来解释。关联共同的学说包括两种，确定共同侵权时，用两种方法，（1）第一种方法叫主观的关联共同，就是意识联络、共同故意。二人以上实施行为时，有共同的思想，有共同的故意去指导，那当然是共同侵权，所以这部分就叫主观的关联共同。 （2）还有一种是客观的关联共同，大家并没有主观共同故意去实施侵权行为。但几个人行为结合一起，共同造成损害结果，他们行为可能是各自实施的行为，但这些行为结合到一起，造成同一个损害结果，而且每个人的行为是造成损害的共同原因，那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的，这个时候也认为是共同侵权行为，就是客观的共同侵权行为。 我的想法是这样的，这样来说，可能和过去最高法院的人身损害赔偿
46、司法解释当中的第三条就比较吻合，不完全一样，比较吻合，那就可以把共同侵权适当的扩大一些，然后连带责任扩大一些，然后对保护受害人更有利，我觉得这样解释是一个比较好的方法。共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人，由于共同的过错导致他人合法权益损害，应当承担连带责任的侵权行为【共同侵权、共同危险行为、无意思联络的数人侵权的区别】。共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，共同实施可能造成他人权利受损的危险行为，造成损害后果，但不能准确判定加害人的情况。由于无法确定加害人，法律推定各行为人对损害的发生具有过错，其行为与损害后果都存在因果关系。因此行为人都是加害人，并承担连带责任
47、。无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行为人事先并无共同的意思联络，但其行为的偶然结合致人损害，此种侵权行为又区分为直接结合（连带责任）和间接结合（按份责任），其中间接结合即“多因一果”徒有“数人”的外衣，本质仍为单独侵权行为，故加害人承担与各自的过错程度相适应的按份责任，即各自承担各自责任，而非连带责任。如：甲、乙两人共同将一台电视机从5楼扔下，砸中路人丙，则对于丙来说，甲乙二人为共同侵权人；又如：甲、乙二人相约比赛谁弹的烟头远，二人同时将烟头弹出，结果一烟头弹入丙家中，并引起火灾，但无法确定是谁的烟头所造成，则甲乙二人构成共同危险行为；还如：甲、乙两人分别开车从南北两个方向对向闯红灯，将在路中央过斑马线的且躲闪不及的丙夹击撞成重伤，则甲乙二人构成无意思联络的数人侵权的直接结合，二人对丙的重伤结果承担连带责任；再如：甲市政工程公司在路中央维修下水管道且未设置任何警示标志，乙开车欲闯红灯超速经过该路段，丙在此时按交通指示信号横穿马路，见乙车开来急忙往旁躲闪，不慎掉入甲公司维修之下水道中