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1、 理 查德 .A. 波 斯纳 以法 律的 经济 分 析扬 名法 学界 ， 却又 不限 于此。总揽波斯纳四十余年学术历程的重要理论著作，其法律思想 经历了从法律经济学到实用主义法学的重大发展和转向。本文拟就 这一转变的背景和原因、表现与过程、实质及意义进行初步探讨， 并提出作者的如下看法 : 波斯纳用实用主义哲学修正并包容其原有 的法律经济学，并试图建构波斯纳牌号的法律理论，其实质是对霍 姆斯以来美国实用主义法学传统的继承与发展；这种发展的背后反 映的是思想家拯救法律、重塑法律、改造法律和超越法律的雄心和 努力。 当代中国法学界对波斯纳的研究目前还停留在翻译、介绍等层 面，研究成果多集中于对其法
2、律经济学的评介，很少有学者以发展 的眼光对其法律思想进行整体把握。笔者在精读波斯纳主要理论著 作的基础上，尝试对其法律思想的发展过程进行剖析，并揭示其本 质。希望我的努力能对研究波斯纳做一点基础性工作。 波斯纳的著述中主张和坚持实证的和社会科学的研究方法，对 于我们应当是有启发的，这一点也是当代中国法 学和法律实践急需 加强的。波斯纳继承和发展了美国实用主义的司法哲学，也值得我 们的法律职业界借鉴。 关键词：波斯纳法律经济学实用主义法学法律思想发展 3 ABSTRACT Richard. A. Posner is famous for Economic Analysis of Law in t
3、he field of jurisprudence, but not confined to this. Having generally viewed Posner? S main theoretical works in his over 40 years academic experience, we can find that his legal thought has gone through an important development which twists from Law and Economics to Pragmatic Jurisprudence. In this
4、 paper,I intend to probe into the development preliminarily by discussing its background, reason, expression, course, essence and significance, thus put forward my viewpoints as follows ： In order to amend and contain his previous Law and Economics, Posner drew support from pragmatism. He attempted
5、to reorganize legal theory in his way. In essence, all his efforts has carr i edforward and developed American Pragmatic Jurisprudence traditions since Holmes. This development reflects the thinker? S ambition and efforts to save law, remodellaw, reform law and overcome law. The research on Posner i
6、n jurisprudence circle in the update of China is still at the stage of translation, introduction etc. Most of achievements in the research focus on reviewing his Law and Economics. Few scholar study Posner? S legal thought as a whole in the view of development. On the basis of reading Posner? S main
7、 theoretical works intensively, I attempt to analyze the growing course of his legal thought, and reveal the essence of this course. 1 wish all my efforts in this aspect could do some fundamental work for researching on Posner. 4 It is Posner S maintaining the research methods of positivism and soci
8、al science that enlighten US and also are urgent need for our Chinese jurisprudence and legal practice at the present age. Posner has carr i edforward and developed American Pragmatic Judicial Philosophy. It is also worth being used for reference to our legal professional circle. Key words： Posner,
9、Law and Economics, Pragmatic Jurisprudence, legal thought, development. 目 录 弓 I 匕 （ 1) 第一章波斯纳法律思想发展的背景和原因 （ 5) 第一节波氏法律思想发展的背景 （ 5 ) 第二节波氏法律思想发展的原因 （ 9 ) 第二章波斯纳法律思想发展的表现与过程 （ 13) 第一节实用主义法律观的形成 （ 13) 第二节三位一体理论进路的提出 （ 14) 第三节整合法律理论的努力 （ 15) 第三章波斯纳法律思想发展的实质及意义 （ 18) 第一节波氏对实用主义法学传统的继承 （ 18) 第二节波氏对实用主义法学的
10、发展与贡献 （ 22) 余论 （ 25) 总结与展望 （ 27) 注释 （ 28) 参考文献 （ 33) 攻读硕士学位期间已公开发表的论文 （ 38) 致谢 （ 39) 从 法 律 经 济 学 到 实 用 主 义 法 学 波斯纳法律思想的发展 引 论 法律经济学是用经济学的方法和理论， 主要是运用微观经济 学、 福利经济学、 公共选择理论以及其他规范的和实证的方法分 析、 研究法律和法律制度的形成、 结构、 功能、 效果及未来发展 的一门交叉学科。作为学科的法律经济学形成于 20 世纪 60 年代， 美国经济学家科斯的论文 社会成本问题 和卡拉布雷西的 关 于风险分配和侵权法的若干思考 一文为
11、其奠定了理论基础 1 。 而作为法律经济学的集大成者，理查德 _A“ 波斯纳 1973 年的一部 法律的经济分析 2则给整个法学界带来了一场深刻的革命。 理查德 _A“ 波斯纳 美 (Richard Allen Posner, 1939-)，先后以 第一名毕业于耶鲁大学文学系（ 1959)和哈佛大学法学院（ 1962)。 曾任联邦最高法院大法官助手、 政府律师、 斯坦福大学法学院副 教授、 芝加哥大学法学院教授和讲座教授。 1981 年出任联邦第七 巡回区上诉法院法官至今（ 1993-2000 任首席法官），同时担任芝 加哥大学法学院高级讲师。 波 斯 纳 运 用经 济 学的 方 法 对 法律
12、 所 可 能 涉及 的 所有 领 域 进 行 了 全 面而 系 统 的 分析 ， 初步 建 构 了 法律 经 济分 析 的 完 整理 论 体系 ， 并十分 自 信地宣称他为所 有 的法律问题找到 了 财富最 大 化 这 一客 观 的评价标 准 ， 发现了 法 律正义的 第 二种涵 义 一 一 效率 ， 并 且坚定 地 认为法律应该在 任 何领域引导人们 从 事有效率的活动 。 正是由 于 波斯纳的突出贡 献 ， 才使得经济分 析 法学成为一个独 立 的 法 学流 派 ，也 在 一定 程 度上 造 就了 所 谓的 经 济 学帝 国 主 义 。 然而， 波斯纳的经济分析方法从法律的实证领域进入规范
13、领 域， 旨在以经济学的术语和方法替换传统法学的术语方法， 以经 济学的规范标准替换传统法学的规范标准，这种强硬的 替代论 1 立场极富挑战性和争论性， 也引发了当代美国法学对法律规范标 准的热烈讨论。波斯纳的对垒方是罗纳德 “ 德沃金为代表的权利论 法哲学和主流法理学，邓肯 “ 肯尼迪为代表的 批判法学 和另类 法理学。 争论促使波斯纳深化了主题。 波斯纳清醒地认识到法律 经济学自身存在着缺陷， 它还同时分享了经济学的弱点， 这也是 法律经济学从产生起便毁誉参半的缘由。 在波斯纳享誉学界的同 时， 他也一直面临着来自传统的政治、 法律和伦理哲学的猛烈抨 击。 这其中最使波斯纳在意的批评莫过于
14、已故的保罗 “ 贝特的意 见， 他称早期的波斯纳 拘泥于一种单薄的、 不能令人满意的认 识论 3 。 这促使波斯纳对法理学问题做了先前从未打算进行的 更为深刻的考察。 波斯纳学术历程中具有重要转折意义的事件，是 1981 年波斯 纳教授接受里根总统的任命出任美国联邦第七巡回区上诉法院法 官。 法官生涯对他的学术创作产生了一定程度的影响， 乃至出任 法官两年后，波斯纳在正义 /司法的经济学 4 再版前重读该书， 竟然恍若隔世， 感觉似乎在阅读另一个人写的东西。 而波斯纳此 后的著作发生了更多更大的变化， 苏力在该书的中文版译序中总 结了最突出的有两点： 一是更多地关注司法问题和司法哲学， 且 融
15、入了更多的法官经验和感悟， 如他担任法官后的第一部新作即 是 1985 年的 联邦法院： 危机和改革 5; 二是导致他学术思想 上的明显变化，变得更务实了，也更理论了，在 1990 年的法理 学问题 为开端的法理学三部曲中提出了以 实用主义 作为重 建法理学的方法，并明确了独具特色的三位一体 的（实用主义、 经济学和自由主义的综合）法理学理论进路。 波斯纳使用的 实用主义 是哲学意义上的， 而不是常识意 义上的，它指的是美国和欧洲哲学家可称作实用主义的各种理论。 他所谈论的是一种态度而不是教条， 这种态度的 公分母 就是 一种努力以思想为武器、 使更有效的活动成为可能、 以未来为 导向的工具主
16、义 7 。 法律的实用主义最基本含义有二： 首先是 以经世致用为目的，对一切形而上的实体和抽象原则持怀疑态度， 3 不追求体系，致力于对司法活动的实际指导和追求司法的效率； 第二，反对把法律当做一个自给自足的学科，而是不断吸纳自然 科学和其他人文、社会科学的研究成果，针对具体案件综合性地 运用人类知识来解决问题。但实用主义法学并非波斯纳的发明， 霍姆斯、卡多佐以及现实主义法学家都是实用主义者，当代也同 样有实用主义法学的捍卫者，然而波斯纳对实用主义法学有自己 的见解。波斯纳为实用主义增加的观点既是实证的又是规范的， 既是描述性的又是评价性的。他认为美国法律实际上是并且也应 当是实用主义的，更大
17、程度地意识到美国法律的实用主义特性可 以改善美国的法律。 从法律经济学到实用主义法学的转变， 是波斯纳不断拓展专 业兴趣与研究领域， 对原有法律经济学立场进行修正和完善的过 程， 最重要的是试图用实用主义哲学为自己的经济分析方法提供 更具普遍性和包容性的思想基础。本文试运用比较与归纳的方法， 就波斯纳法律思想的这一重大发展进行初步探讨， 揭示其思想转 变的背景和原因、 过程 与表现、 实质及意义。 笔者认为波斯纳用 实用主义哲学修正并包容其原有的法律经济学 8 ， 并试图建构波 斯纳牌号的法律理论， 其实质是对霍姆斯以来的美国实用主义法 学传统的继承与发展 ;这种发展的背后反映的是思想家拯救法
18、律、 重塑法律、 改造法律和超越法律（ 这里的 法律 是一个职业图 腾， 波斯纳称它指的是法律传统中一切有争议的、 封闭的、 有偏 见的和不合逻辑的东西）的勃勃雄心和一贯的、不懈的努力。 如果从结构形式上看，波斯纳的著作，除了作为教科书的法 律的经济分析外，大致可以分三类 9。第一类集中关注一个主 题展开讨论，典型的如法理学问题、道德和法律理论的疑问、 反托拉斯法、以及联邦法院，这类著作主要是依据传统的 论题来组织，结构上比较古典。第二类著作的主要结构框架是从 法律的角度切入一个先前法律较少染指的领域或社会现象，例如 法律与文学、性与理性、衰老与年龄、公共知识分子 一 一 衰 落 之研 究 以
19、 及 私 人 选择 与 公共 健 康： 爱 滋病 蔓 延的 经 济分 4 析，在这些作品中作者借助一个题目来讨论一系列与之相关的问 题。 第三类著作则乍看上去主题更为松散， 各编之间的问题似乎 没有什么联系， 但仔细阅读即可发现联系各编、 章之间的主要是 一条理论线索。 例如联系 超越法律 各编、 章的主线是： 法律 不是一个自给自足的学科， 必须以一种实用主义的态度， 汲取各 学科的知识，超越法律；法律理论的前沿则从经济学进路切入 5 个相关的社会科学领域， 不仅展现了交叉学科研究的必要性， 在了解其他学科对法学的贡献之际，接受了 超越法律 的观点， 而且看到了这些相关理论逻辑的一致性；正义
20、 /司法的经济学 所有四编的研究都是非市场行为经济学。 事实上， 在波斯纳的著 作中， 最主要的结构方式是理论进路， 至于主题和领域都不过是 外在的结构形式。 在这个意义上， 可以说他的作品大致构成了一 个整体。正是这种思想逻辑的整体感标志了一个学者思想的成熟， 由此在学术界独树一帜。 波斯纳是典型的美国式的法律家， 他的法理学也当之无愧地 属于美国现代法理学。 这里有一个语境问题需要明确， 即波斯纳 探讨的法律主要是美国的普通法， 他所关注的问题和争议有着特 定的 社会背景和学术背景， 而他的视角也主要是司法的、 经验主 义的。 5 第 一 章 波 斯 纳 法 律 思 想 发 展 的 背 景
21、 和 原 因 第一节波氏法律思想发展的背景 要理解波斯纳的进路， 我们首先必须了解自 20 世纪 60 年代 早期以来美国法律学术思考所发生的剧变： 法律作为自主学科的 式微。 在此之前， 法律思想的自足性都是法学教育和文献的一个 相对确定的前提。 1960 年以来美国联邦法院系统的诉讼数量急剧 上升， 常规的法律教育和法律职业缺乏足够的武器来对付面临的 麻烦。 一些爱思考的法律人开始感到困惑， 认识到他们对事实的 感受力太弱， 法律中缺乏科学精神， 这非常不利于有效的法律改 革。 法律的自主性有两层含义，一是法律独立于社会其他现象， 有不依赖于政治经济的发展规律和逻辑；二是法律是自给自足的
22、学科，法律的发展不需要其他学科的帮助。波斯纳归结了对法律 自主性确信当代衰落的原因：首先是二战后形成的美国社会中， 尤其是法律职业内政治共识的破碎；其次，法律学术事业内部的 发展要求学科融合；第三，自然科学的威望与成就的持续上升及 科学直接运用于法律所产生的影响；最后，制定法首先是宪法的 重要性的增加，使得普通法传统下运用常规分析工具的美国法律 人难于应付了 1()。 与此 同 时 ， 一 些 学科开 始 兴起 ， 对 传 统教义 式 文献的 研 究 方 法 和 研 究 结 果 提 出 了 挑 战 ， 其 中 经 济 学 的 战 绩 最 为 骄 人 。 当 法 学 陷 入 严重困 惑 和纷争
23、的 时候 ， 法 律经 济 学的开 拓 者们勇 敢 地肩 负 起 了 改进 方 法 、 拓 展领 域 的重 任 一 一 将 经 济学 这 一在 现 代社 会 被 更 适 当地看 作 方法论 的 学科理 论 和工 具 用于解 决 法律问 题 ， 以 促 进 社 会的效 率 、公平 和 有 序 11 。 法 律经济 学 的发展 已 经改 变 了 美 国 法律的 全 部领域 ， 堪 称 20 世 纪 后半期 美 国唯一 的 一个 法 学 流 派 ， 并成 为 世界 性 的 学 术 时髦 。 看 起来 霍 姆斯 的 预言 12正在 6 变为现实。 波斯纳特别意识到这一变化， 并积极参加到法律经济 学运
24、动的洪流中， 自 1968 年我开始教学以来，我的主要学术兴 趣一直都是经济学在法律中的应用 13。 1968 年时， 运用经济学的主要法律领域是反托拉斯法以及公 用事业和公共交通的规制， 这也是波斯纳学术著述起步的领域。 1962-1968 年 为政 府 服 务期 间 ， 这 些 都 是波 斯 纳 的专 长 。 随 着 时 间的流逝， 他对 新 法律经济学的兴趣日益增加， 而所谓新法 律经济学就是将经济学运用于一些似乎与竞争、 市场、 价格以及 其他常规经济现象没有关系或只有边缘性关系的法律领域。 波斯 纳解释道， 他之所以对与常规经济学相距遥远的法律领域以及其 他社会实践领域内运用经济学感
25、兴趣，在于他对罗纳德 “ 科斯的方 法论规定有所保留， 他认为科斯把适于运用经济学的领域限制得 过窄 14 。 这也就解说了为什么波斯纳对法律经济学的兴趣会蔓延 到其他一些法律交叉学科的领域， 如， 女权主义法理学、 批判法 学、 法律与哲学、 法律与政治理论以及法律与文学。 在法律学术 研究中， 边界正在磨损， 结果是法律交叉研究的不同学科间的那 些界限，诸如法律经济学以及法律与文学，都模糊了。 1973 年， 波 斯纳法律 的 经济分析 一 书的发表标 志 着经 济 分 析 法学派 的 形成 ， 波 斯纳也 因 此成 为 该学派 无 可争辩 的 代表 人 物 。 作者运 用 以古典 经 济
26、学为 基 础的 价 格理论 等 学说对 美 国的 法 律 理 论 、 法 律 史 、 宪 法 、 财产 权 法 、 契 约法 、 侵 权法 、 刑 法 、 反 托 拉 斯法 、 劳 工法 、 公 司法 、 证 券法 、 税收法 、 国际贸 易 法 、 法 律 程 序规则 等 问题进 行 了全面 的 经济 分 析 ， 为 法 律经济 学 的研 究 提 供 了学术 向 导和成 果 总结 ， 使 本书 成 为美国 乃 至全世 界 法律 经 济 学 领域中 最 为杰出 的 经典著 作 和教 科 书 。 在 该 书第三 版 序言 中 作 者 写 到： 由 于 很 多 法 律 制度 是 关 于 非市 场
27、行 为 的 一一 家庭 、 犯 罪 、 事故 、 诉讼 和 其他 许 多远 离 传统 市 场的 经 济理 论 的行 为 一 一 本 书 与传统 微 观经济 学 教科书 相 比 ， 更 重视非 市 场行为 经 济学 。 与 大 量 极 重 视 对 法 律 进 行 法 学 的 、 经 济 学 的 规 范 分 析 的 著 作 相 反 ， 本 书 注重 对 法律 进 行实 证 分析 ： 经济 学 的应 用 使法 律 制度 原 则更 7 清 晰 地 显 现 出 来 ， 而 不 是 改 变 法 律 制 度。 作 者 认 为 ， 将 普 通 法 作 为 一 个整体 来 考察是 有 益的 ， 由 此揭 示 了
28、普通 法 中隐含 的 经济 逻 辑 ， 提出了 普 通法的 效 率理论 。 在评 价 那种认 为 法律研 究 的经 济 学 方 法忽视 了 正义 的 批 评意见 时 ， 波斯 纳 提出必 须 区别 正 义 的 不 同词义 ， 有时它 指 的是分 配 正义 ， 即一定 程 度的经 济 平 等 ， 因此 正 义的 第 二中 涵 义 一 也 许 是最 普 通的 涵 义 一 一 是 效 率。 为了深化法律的经济学理论，波斯纳在正义 /司法的经济学 一书的第一编集中讨论了作为财富最大化的效率概念与一个可接 受的正义概念之间的关系。 波斯纳对该问题的讨论实际上是试图 为此前他所建立的法律经济学分析奠定一个
29、哲学伦理学的基础， 企图从财富最大化出发建立一个总体化的社会理论。 做出这种努 力的原因在于， 法律经济学自从建立以来一直面临来自传统的政 治、 法律、 伦理哲学的猛烈抨击， 法律经济学以效率替代正义的 立场被认为是一种粗俗的功利主义， 既是不道德的， 也是不现实 的。 这种批评至少看起来可能阻碍法律经济学的推广和接受， 波 斯纳必须回应这一质疑和挑战。 该书中， 波斯纳至少试图阐明两 点： 首先， 经济学并不等于功利主义， 至少不是边沁牌号的 最 大多数人的最大幸福 那种功利主义， 相反， 在某些方面， 经济 学与功利主义是对立的（ 如经济学强调个体本位， 因此是自由主 义的；而边沁的功利主
30、义是集体本位。）；第二，经济学的财富最 大化原则是符合正义的， 与 20 世纪 70 年代罗尔斯提出的以契约 论为基础的正义理论不仅不矛盾， 而且相通， 因此完全可以作为 社会乃至法律的伦理和政治基础。 值得一提的是， 波斯纳还论证了财富最大化为法律概念本身 提供了一个基础 15 。 法律常常被简单地界定为一种以国家强制力 作为后盾的命令， 根据这一定义， 任何由最高权力机构发出的命 令都是法律， 但波斯纳认为这歪曲了法律一词的普通含义。 罗尔 斯在 正义论 16 中提出了如下的定义， 为了使描述的方法如实 地反映法律一词的实际用法， 就必须包含一些附加因素， 这些因 素均被波斯纳认为是法律经
31、济学理论的组成部分：（ 1)作为法律， 8 命令必须能为被命令者所遵守。 从经济学或财富最大化的视角来 看， 法律的基本功能就是改变激励因素， 这隐含着法律不要求那 些不可能做到的事， 一个命令如果不可能完成， 就不会改变人的 行为， 必须把不可能的命令同仅因躲避费用高于制裁费用而无法 避免的法律制裁区别开来。（ 2) 它必须平等地对待那些与命令有 关而在各方面处境相似的人。 法律必须同等对待同等的人， 这一 要求不过是法律一定要有一个合理结构的另一种说法而已， 因为 对相同的事情处理不同是不理性的； 就法律具有一种经济学的默 示结构而言， 法律必须是理性的： 它必须对相同的情况予以相同 的处
32、理。（ 3)它必须是公开的。法律是一个改变激励因素的体系， 因此规制行为一定要公开； 如果法律内容只是到事件发生后在适 用法律时才为人所知， 法律的存在对于受法律规制的各方行为就 不可能产生影响。（ 4) 必须存在这么一种程序， 任何为命令适用 所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。 法律经济学理 论的前提就是要有这样的机制， 它能够确认正确适用某法律所必 须的事实； 如果法律实施不考虑这些情况是否该法律意图适用的 情况，那么法律的震慑效果就会削弱（到了一定的限度就会消失）。 波斯纳的努力后来证明是失败的， 作者最终放弃了经济学在 此 可能 具 有 的全 面 的 规范 性 寓 意。 在
33、该书 1983 年 第二 版 的 序言 中， 作者明确告诫读者 以本书第一编所意图的精神来接受这一 编所阐述的伦理理论： 这是一个思想推测的主题， 而不是一幅社 会行动的蓝图 。在德沃金、克勒曼、克隆曼等人强有力的道德哲 学和法哲学抨击下， 波氏不得不低头认输， 承认自己无法融贯地 以财富最大化为基础建立一个社会理论； 其实， 这个失败是注定 的， 因为按照哥德尔定理， 一个理论体系的核心命题是不可能在 这个体系能证明的； 这是基础主义的失败。 尽管没有一个强有力 的哲学、 伦理学理论基础， 但这并没有构成人们接受法律经济学 研究进路的障碍； 的确， 人们接受不接受一种理论或实践， 并不 取决
34、于该理论的逻辑， 而取决于事物的逻辑， 不取决于论证是否 有力，而取决于运用起来是否有力。因此，这是一个并不令失败。 9 20 世 纪 后 二 三 十 年 法 学 理 论 方 面 最 重 大 的 发 展 也 许 就 是 经 济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域。 这场法律经济学 运动本身不仅对方法论提出了挑战， 而且对许多传统法学家、 法 律学生、 律师、 法官的政治倾向提出了挑战， 它也为完全可以预 料的关于这一运动的争议所困扰。 对法律经济学的批评主要集中 在对实证理论和规范理论这两方面的批判， 波斯纳都一一做了回 应。 对实 证 理论的 批 评有两 个 是根本性 的 。 首先 ， 人
35、类行 为 的 经 济 学 模式错 了 ， 经济 科 学是虚 假 的 ； 更 进一步 的 问题 ， 经 济学 的 根 本 假 设 一 一 人 是 理 性 的最 大 化 者 一 一 看 起 来 不 仅与 直 觉 相 悖 ， 而 且 也非常 不 完整 。 波 斯纳的 回 应是 追 随波普 尔 相信可 证 伪性 是 科 学 理论的 根 本特点 ； 认为经 济 科学 在 方法论 上 的一些 最 显著 的 弱 点 ， 无 论 真 的如 此 还 是 表 面 现象 ， 也 都 是 自 然科 学 同 样 具 有 的 ; 这 些 批评表 明 ， 与自 然 科学相 比 ， 经 济 学还很 薄 弱 ， 尽 管 它是
36、人 文 科 学中最 强 的 。 其 次 ， 正当 的 经济 学 研究范 围 是市场 活 动 ， 而 不 是 非市场 的 活动 ， 非 市场的 范 畴包 括 了犯罪 、 审判以 及 其他 法 律 制 度的重 要 关注点 。 波斯纳 认 为这 种 批评论 点 的基础 是 僵硬 的 哲 学 谬论 ， 特 别是本 质 主义的 谬 论 ； 在 明确的 市 场领域 之 外 ， 经 济 学 能否对 人 类知识 有 很多贡 献 ， 这 其 实不是 一 个逻辑 的 问题 ， 而 是 一个经 验 的问题 。 最后 ， 还 有一 个 对法律 的 实证经 济 学理 论 的 具 体反对 意 见 ， 它 同 是也连 接
37、了对 法 律的规 范 经济学 理 论的 批 评 ， 这就是 ， 财富最 大 化理论 非 常不 融 贯 ， 并 与 某些社 会 规范 相 违 ， 因此无 法 设想法 官 会接受 这 种理 论 。 波斯 纳 的回答 是 ， 作 为 一 种 普适的 社 会规范 ， 财富最 大 化的 确 不令人 满 意 ， 但 当 限于 普 通 法 范围 内 时， 它 还是 很 有吸 引 力的 ， 或至 少 是可 辩 解的。 第二节波氏法律思想发展的原因 然而波斯纳厌倦常规科学， 讨厌循规蹈矩， 他要守护的不是 法律经济学，更不是经济学，他要守护的是整个社会共同的法律 10 事业（而不仅仅是法律人的法律事业）。他清醒
38、地认识到法律经济 学固有的弱点， 在坚持立场并反击对法律经济学的种种批评的同 时， 他从未停止过新的探索。 他将关注点转向了法学理论， 以申 明其立场并深化其主题，继续他改造法律的伟大事业。 波斯纳对法理学的兴趣已有多年。在 1970 年，他就开始了这 类写作， 他讨论过边沁对布莱克斯通的批判， 讨论过法律经济分 析的规范性基础， 讨论过法律根植于复仇以及校正正义等问题， 但 此 时 的 波 斯 纳 并 未 打 算 对 法 理 学 问 题 进 行 一 种 全 面 深 刻 的 考 察。 1985 年保罗 “ 贝特在评阅波斯纳的一本早期著作时， 称他拘 泥于一种单薄的、 不能令人满意的认识论。 波
39、斯纳对这个指责很 是在意，同时又感到相当有道理。 知耻者近乎勇 ，这促使他涉 足法哲学，并深化了主题。 正如引论部分所述， 出任上诉法院法官给波斯纳的学术生涯 带来了新的视角和新的起点。 作为法官， 很自然他开始对法院审 判的客观性问题非常着迷。 在对法律自主性的怀疑的基础上， 波 斯纳又将法律的客观性纳入视野。 在 法理学问题 一书中， 波 斯纳运用分析哲学的方法对现代美国法律进行了批判性评价， 通 过认识论、 本体论、 解释学和实质正义等方面的考察， 质疑传统 意义上的法律的自主性与客观性。 他认为本体论意义上的法律的 客观性观念应当否弃， 科学意义上的法律的客观性也很难实现， 如果说法律
40、还有什么客观 性的话， 也只是 交谈 意义上的， 即 特定境况下的合乎情理。 出于对正统法律人 教条主义 作风的 不满， 及法律职业所遭遇的困境的洞识， 波斯纳试图在自然法和 法律虚无主义之间， 就法律疑难问题， 找到一个实用主义的中间 立场。 为避免那种宏大式非实用主义的理论进路， 波斯纳走的是 一种 抗辩制 式的道路 17 。 他集中大部分精力关注对教条的批 判，而让实用主义水到渠成，逐渐成为一种替代呈现出来。 为什么是实用主义？ 除了得益于美国司法的实用主义传统以 外， 不能不归功于实用主义哲学在当代美国的复兴。 随着二战的 到来，哲学实用主义显得过时了，被逻辑实证主义以及其他 硬 派
41、分析 哲 学取代 。 20 世 纪 60 年代 开 始 ， 由 于 逻辑实 证 主义 的 退潮 ， 实用主义 又 由理查 德 “ 罗蒂 率 领杀了回 来 ， 随之而 来 ， 在 20 世 纪 80 年代 是 更多的 实 用主义 者 以及新 实 用主义 法 学派 。 这 其 中 就 包 括 波 斯 纳 ，他 正 是 要 为 实 用 主 义法 学 做 当 代 辩 护 。 然 而 ， 波 斯 纳 认 为 ， 称 实 用主 义 的 这 一 振 兴 为 新 实 用 主 义 ， 却 没 有 什 么好 处 18 。 这 会 隐含着曾 经 （ 至 少 ） 有两 派 实用主义 ， 可以各 自 对它 们 予以描述
42、 并 进行比较 。 其实 ， 实 用 主义无论 新 旧都不 构 成 一 个 学派 ， 由 于实 用 主义的 核 心 一 一 如 果 还有这 样 一种 核 心的 话 一 一 也 太 形式多 样 ， 以 致 于把实 用 主义当 作 单一 的 哲学或 哲 学 流 派并没有什么实际意义。 他认为， 比辨认和比较新老实用主义学 派的工作更有用处的是要看到这一点，即今天要比 30 年前，人们 更好地理解了实用主义的长处。 其中最突出的是， 实用主义敌视 形而上学以及它对于科学的诸多方法的同情理解。 为什么不是现实主义？ 波斯纳之所以略过现实主义法学家， 是因为他难以从中发现什么原创的东西， 至少在法理学的
43、重大问 题上， 现实主义法学家并没有说出什么霍姆斯和卡多佐此前从未 说过的东西。 波斯纳要为之辩护的实用主义法理学对形式主义持 批判态度， 这与现实主义法学有着亲缘联系， 然而它又没有现实 主义法学运动及其后裔批判法学的左倾政治特征。 如同现实主义 法学一样， 这种法理学汲取了实用主义哲学（ 但并不仅仅汲取这 种哲学），然而，它又不同于其他牌号的现实主义法 学，它寻求的 是， 既不诋毁和丑化法律， 同时还要消解法律的神秘。 现实主义 法学的最大过错是强烈的不负责任，这一点也为批判法学所继承， 这正是波斯纳避免用 现实主义法学 这个术语来描述他试图去 做的工作的最佳理由。 此外， 现实主义法学的
44、另一弱点是它缺乏 方法， 经济学、 统计学以及其他相关的科学工具当时发展得还不 够，还不足以对法律采用一种社会工程的研究进路。 波 斯 纳曾坦 白 地承认 ， 他只是 哲 学的消 费 者，而 不 是生产 商 ， 他所 意 图的只是 开 掘哲学 ， 寻 求那些对 法 律有用的 洞 识 。 在 该 书 中 ， 波斯 纳 运用 哲 学对 其 老本行 一一 法 律 经济 学 进行 了 一次 彻 底 12 的清理和修正。 波氏本人也在 法律的经济分析 1985 年版译序 中肯定： 自 1981 年以来我成为联邦上诉法院法官，这促使我努 力探究将经济学运用于那些我作为专职教授和法律顾问时未能深 入 研 究
45、 的 领 域 ， 从 而 使 我 能 对 自 己 相 关 领 域 的 一 些 思 想 做 了 修 正。 他集学者和法官的智慧，回答了一些现实的和假想的对法律 经济学的批评。 承认不可能存在一个融贯法律的正义理论， 赞同 校正正义的重要作用， 同时主张财富最大化的作用很有限。 他不 再是从伦理哲学中寻求支持， 转而认为支持财富最大化的最强有 力的论点其实并不是道德的观点， 而是实用主义的观点。 他试图 给其 财富最大化 理论一个实用主义的哲学基础 19 ， 认为经过 实用主义重新构造， 财富最大化法律理论成为工具性的而不是基 础性的， 避免了由于该理论的缺陷所可能造成的根本性的颠覆。 这样看来， 波斯纳确有其固执与保守的一面， 但却不能称其为缺 点， 这难道不是学者应该具有的品行吗？ 毕竟他还是修正了前期 绝对化的立场，对效率性采取了有节制的态度。 但是，正义并不 仅仅具有效率的涵义。 ，波斯纳写到， 在评价本书的规范性主张 时， 读者必须牢记： 经济学后面还有正义。 法律的经济分析的解 释力和改进力都可能具有广泛的限制 2 。剩下的正是波斯纳所 要坚持的理论内核。 13 第 二 章