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1、风险社会中现代行政法所面临的规制危机及应对下对于行政规制权而言，立法通过风险预防原则对其行政规制行为进行指引和限定，要求风险规制者将科学不确定性的因素考虑在内，这个原则可在某种程度上支持与引导政府规制行为的合法性与正当性的问题，是对科学以及专家的理性基础本身的缺陷将导致的风险的防范。风险预防原则滥觞于20世纪 80 年代的德国法律。这一原则要求，如果有发生严重的或不可逆转的环境损害，确定的科学证据的缺乏不得成为延迟采取必要的预防措施的借口。风险预防原则针对的是在科学上尚未得到最终明确证实，但如等到科学证实时才采取防范措施，则为时过晚的损害之危险或风险。不确定性成为一个困扰立法的问题，因为没有科
2、学方法能提出应对风险的所有问题，更不用说是找到答案。但是与其让社会盲目地相信科学只是能解决所有的不确定性，不如运用成熟和理智的政策使其认识科学知识这种内在局限性。所以科学应当公开这种局限性从而促使公众对这种在经济必需的名义下对自然进行的干预进行批判性的讨论，这也是社会理性的引入。我国目前的立法对风险预防原则并未提及，从一些法律文件来看，政府没有将其与防止原则加以区别，并非风险预防性的原则。比如风险预防原则的典型要素存在科学不确定性不能作为推迟采取预防措施的理由在我国法律中难觅踪影。未来立法中，风险预防原则的确立无疑要求政府在规制行为时遵守如下要素：1、损害预防 (prevention)：这是风
3、险预防原则的最本质要素，这种预防应当在决策中占有地位，而不只是在事情发生后减轻损害。2、举证责任倒置 (reverse onus)：不是由潜在的受害人而是由从事这种可能带来危害的行动人承担证明安全或无害的责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 10 页 - - - - - - - - - 3、消除(elimination)：风险预防原则的最终目标是有害物质的消灭，而不只是风险管理。尤其是对于持久性有机污染物，消除是唯一长期的办法。4、公众导向 (commun
4、ity orientation)：公众的健康是风险预防原则的一个基本考虑。人类享有健康及健康环境的基本人权优先于经济和财产权。任何潜在的损害威胁都应当通过使用最佳可得知识的风险预防方式来保护我们的基本人权，而不是等到科学研究能够提供有害的证据时。公众检测数据和人们对危害的证词应当给予适当的重要性而且应当提供作为风险预防原则基础的信息。5、替代方法评价 (alternative assessment) ：比如：高毒性杀虫剂的作用是提高农作物的产量，然而一个有利于可持续发展的农作物产量研究结果是通过对植物、土壤和害虫进行综合的、生态的方法管理也能达到提高产量的目的，而且不会对人类和环境构成危害，这
5、说明杀虫剂并不是必需的。6、不确定性即是有威胁 (uncertainty is a threat)：风险预防原则认为不确定性是一种潜在的威胁，不确定性被推定为缺乏无害的证明，而不是原来那样，不确定性是无害的证明。7、技术、科学上无害 (technically/scientifically sound)：反对风险预防原则的人认为该原则是反科学的，正相反，风险预防原则具有合理的技术、科学性。运用风险预防原则方法进行评估的程序不是建立在想象和无根据的担心之下进行的，而是建立在最佳可得科学证据纸上通过合理的技术分析程序进行的。8、自由充分的信息 (information unrestricted)：这
6、是风险预防原则的一个关键要素。要求与对人类健康的环境有潜在威胁相关信息完全披露并易获得。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 10 页 - - - - - - - - - 9、公开(open) ：建立在风险预防原则之上的风险评估体系应是一个公开、民主和大众参与的程序，不是科学精英专有的权力。10、需要基础 (need based) ：在允许化学产品进入市场之前，要全面综合地评估这种产品是否需要，这种产品对人类的好处应当是明确的而最重要的是没有潜在的危害威胁。(三
7、)对风险预防原则适用的限制风险预防原则的适用应该遵循以下原则：1、比例原则关于比例原则，学者们大多认为比例原则多见于宪法和行政法中。在宪法层面上，比例原则是指只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人们的权利。也就是说不仅行政机关和司法机关在处理个案时要遵守比例原则，而且立法机关进行立法时，其立法目的、限制公民权利的法律规定都必须考虑对人民权利的限制是否必要，是否成比例。而行政法意义上的比例原则注重的是实施公权力行为的“手段”与行政“目的”之间，应该存在一定的“比例”关系。例如，欧洲委员会认为风险预防原则应受到比例原则的约束。欧洲委员会中有关风险预防原则的文件同样也对其作了限制性规定，即指出预
8、防性措施应与其目标相关联。还指出，在某些情况下，对潜在危险的彻底禁止可能是不适当的，而在其他一些情况下，彻底的禁止可能是对于危害的唯一回应。而且抵制危险的措施应包括有可能对环境和资源保护更少限制的相关选择。除了欧洲委员会适用比例原则对风险预防原则加以限制外，一些国家也确立了利用比例原则来限制风险预防原则的立法例。例如，德国行政管理法规定，比例原则在限制行政措施范围方面起到了主要作用。 并规定这些限制因素主要包括以下四个方面：(1) 预期措施应服务于公众名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - -
9、- - - 第 3 页，共 10 页 - - - - - - - - - 利益;(2) 措施必须适合于既定目标;(3) 措施应是必要的，不存在对个人自由更少限制的其他合理选择 ;(4) 措施和既定目标应相互适合。2、成本收益分析在经济学上，所谓的成本收益分析是指将某项经济活动中可能发生的成本与收益归纳起来，并利用数量分析方法来计算成本和收益之间的比值，从而判断该经济活动是否可行。在风险预防原则的适用过程中，也不可避免会涉及外部性问题。对此有学者指出，效率是相对的，其不可能成为管理的唯一目标。在某些情况下，保护环境、防治污染可能不符合经济效率，但是这并不意味着是没有价值的。因而，风险预防原则中的
10、成本收益分析不是一种简单经济学上的计算，而是一种表明危险状态的方法。然而，风险预防原则所面临的风险不仅是临时的危险，而且是目前的活动所造成的在未来几十年或是几个世纪都存在的危险。有学者建议，有必要对未来环境价值打折扣，正如对未来的花费和收益打折扣一样。而货币化和折扣率都是关系收益和花费得以准确评估的关键因素，而对这些成本收益分析中细节的确定不仅需要管理者有较强的责任心，认真加以审查，而且需要公布于众，交于公众进行讨论和审定。通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。然而，很多危险不仅产生了货币化的花费和收益，而且产生非货币化的花
11、费和收益。对于这些非货币化的花费和收益，成本收益分析不可能进行准确的评估。而且并不是所有的东西都可以货币化，也不是所有的东西都可以通过同一标准来衡量，如人类健康、环境质量和生态系统等，都应以不同的方式来衡量。另外，很多东西的价值是不可以计测的。同时，成本收益分析也具有模糊性、不确定性和复杂性。鉴于对风险预防原则适用进行成本收益分析存在一定操作上的困难，很少有国家通过立法规定应适用成本收益分析对风险预防原则进行限制。(四)风险预防原则作为规制原则对行政规制行为的辐射：以环境法为例名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师
12、精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 10 页 - - - - - - - - - 我国真正意义上的环境法是1979年的中华人民共和国环境保护法( 试行) 。它标志着我国的环境保护工作真正进入法制阶段，同时也意味着我国环境法律体系建立的开始。但是随着近 20年来环境恶化日益加剧，国民的环保意识、法律意识的提高，现行的环境保护法修改被提上议事议程。环境保护法 偏重于污染防治， 环境保护法 第 24 条规定了“谁污染、 谁治理”原则。该原则的适用范围仅局限于污染防治领域，缺乏自然保护方面的原则规定。从这一偏向，我们可以看出环境保护法重视的是一种后果上的治理， 虽然在法条全文有18
13、处“防治”的字眼，这里所提及的预防是一种后果上的预防，而并不是风险预防。 由于环境损害， 特别是生态环境、生物多样性的破坏，是一个缓慢的演变过程，在短时间内将破坏后果显现出来。然而，对于这种环境破坏，我们必须采取风险预防的措施，生态环境、生物多样性一旦破坏，将永远也无法恢复。其次，整个环境保护法都在追求一种结果控制，即只要针对会产生损害结果的污染行为进行防治，对于风险的存在基本上没有涉及。在这方面主要表现在环境责任方面规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”由此可见，我国现行环境保护法实行的损害赔偿责任是以产生后果为前提。然而，我们知道，环境破坏所造
14、成的影响潜伏期间比较长，如果必须要有损害后果才能承担责任的情况之下，显然不能达到保护环境的目的。法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。法律原则具有重要的导向作用，它能引导整个法律体制向前发展。因此风险预防作为一项基本原则在环境保护法中明确提出，对整个环境法制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向都具有重要的现实意义。风险预防的本质是很显然的，对环境保护的优先考虑也是符合环境保护立法的要求。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 10
15、 页 - - - - - - - - - 风险预防原则作为一项法律原则，它对环境保护法的基本内容也必然产生导向作用，即将风险预防作为一种理念渗透到基本内容中去，使得基本内容与基本原则相呼应，相协调。只有这样风险预防原则在实践过程中才能得到完全的体现。首先，改变以往重污染防治轻自然资源保护的观念。环境破坏与环境污染是环境立法需要解决的两个重要问题，污染防治与保护自然环境一样是同等重要的问题。风险预防原则要求“不会以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。这就要求我们改变以往重污染防治，轻环境保护的观念，对自然资源从立法上加强保护。其次，严格环境法律责任。环境法律责任
16、是环境法的重要组成部分，是环境保护最强有力的手段，完善环境法律责任是环境法得以有效实施、遏制环境问题恶化的重要保证。风险预防原则不要求以损害结果的出现为必备要件，而是如果出现威胁环境的风险时，便应该由实害主体承担一定形式的责任，而不必等到损害结果的出现。三 应对：风险规制体系的搭建一个理想的风险规制体系应至少具备以下要素：第一，风险规制体系的事权划分应比较明晰，风险规制机构在行政体系应当有较高的权威和行政级别，与其他规制机构较强的协调和沟通能力。在我国目前风险规制政策政出多门，因此难免有叠床架屋之虞。 例如尽管 2003 年在原国家药品监督管理局的基础上成立了国家食品药品监督管理局，试图承担起
17、食品安全监管的“抓手”的角色，但是一个副部级单位很难承担起对分属农业部、卫生部、国家质量监督检验检疫总局的食品安全监管职能的协调任务。因此应当进一步强化风险规制机构的权威，明确事权划分，将规制机构之间的沟通协调机制常规化制度化。第二，风险规制机构要有能力去确定风险规制项目的优先次序，能够决定如何更好的去配置资源来削减风险总量。目前我国风险规制往往缺少理性的安排，要么是随机式的“风吹哪页名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 10 页 - - - - - - - -
18、 - 读哪页”， 或者是被动式的“兵来将挡， 水来土淹”。 例如是 SARS 危机催生了我们对公共卫生体系的关切，是松花江污染才使得我们对水质污染有了更为清醒的认识，是三鹿奶粉事件又一次敲响了食品安全规制的警钟。一个有能力的风险监管体系，应当对不同风险的经济社会后果做出理性的评估，让有限的政府资源与社会资源能实现最优化的配置。第三，风险规制机构要有完备的信息、资金、人员与技术层面上的保障。信息披露在风险规制中有着重要意义，但首先的问题就是，风险规制机构能否搜集到全面完整的信息，并加以分析处理。为此要大力加强我国风险信息网络的建设，以促进相关信息的收集、传输、处理、公布及利用。同时还应加强财政投
19、入，在未来建立风险防范基金，将社会保险、国家的资金给付职能与风险管理结合起来统筹考虑。四 应对：风险规制过程中的形式选择传统行政法学的体系建构是围绕行政处理这个兼具行政诉讼法、行政程序法和行政实体法三重功能的精致概念展开的，但在风险规制过程中，是为了实现防范或减轻风险，保护公共健康、安全和环境的规制目标，而综合搭配运用了各种崭新的规制形式。(一)命令控制型规制形式1、信息披露与风险情报交流。 在缺少政府规制的情况下， 代理方出于对利润最大化的追求可能带给作为委托方的消费者更大风险。因此，在风险规制中， 政府会强制企业披露关于价格、品性、组分、数量或质量的信息，对虚假或误导的信息予以惩戒。信息披
20、露增加了规制的灵活性，促进了被规制者对规制过程的参与，减轻了政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。在我国，对产品质量信息披露的要求主要集中于针对食品、药品、化妆品、医疗器械等“经名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 10 页 - - - - - - - - - 验商品”的标签和说明书制度，从而维持公平竞争，防止对消费者可能的误导。同时政府需对掌握的风险情报予以及时披露。2、标准。信息披露是一种较低程度的政府规制形式，它建立在消费者面对信息能够做出理性选择的
21、基础之上，它并不能解决风险规制中的所有问题，事实上，风险领域的信息是那样的纷繁复杂，且具有高度的专业性。而标准作为一种相对干预程度更高的规制形式，在风险规制中发挥着相当重要的作用。根据中华人民共和国标准化法第7 条的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准是强制性标准。国家标准化管理委员会在2002年 2 月 24 日印发了关于加强强制性标准管理的若干规定的通知，对强制性标准或强制条文内容的范围，起草、审查和批准程序都作了规定。目前我国更多的标准还集中于工业生产领域，劳动、安全、卫生和环保等风险规制领域的标准在整个标准体系中所占的比率，以及标准的指标设计和水平选取方面，都还与法治发达国家有较大
22、的差距。优化和完善我国风险规制标准体系，将成为我国未来的努力方向。3、许可。在高度信息不对称的领域，许可的设定成为必然。在我国，目前经济性领域应该去探求放松规制或者更为市场化的规制进路，但是在风险规制领域依然有必要去强化和完善相应的许可制度，这包括对职业资格的许可，以及对产品的许可。由风险规制机构来进行事前许可，可以在一定程度上起到未雨绸缪的作用。根据中华人民共和国行政许可法第12条第 4项的规定，对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。我国在药品、医疗器械、化学品等高风险
23、领域都设定了许可制度。许可制度同时也需要在颁发许可证之后的定时规制抽查，尤其是对药品、食品等领域的监督与风险防范。(二)市场化的规制形式名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 10 页 - - - - - - - - - 以上讨论的是三种相对传统也是经典的风险规制形式，这些都是行政强制力为基础的命令控制型规制形式，它们给企业施加了高昂的守法成本，易于滋生规制者和被规制者之间的敌对意识，也难以受到公众和舆论的支持。因此晚近风险规制机构开始减少对被规制者发号施令，而是
24、引入经济诱因等更为市场化的进路从而让被规制者沿着行政所希望的方向发展。主要的市场化规制形式有税收、收费、可交易的许可证制度、补助政策和共同基金等。五 应对：风险规制过程中的程序设置可以将环境、药品、核能等领域的风险规制过程，分为风险评估(risk assessment) 和风险管理(risk management) 两个阶段。风险评估步骤的专业性更强，更侧重于对科学事实的认定，来度量特定物质所带来的风险。风险评估一般可以分为四步，以苯的职业卫生标准制定为例：第一步是确证可能的风险，判断苯是在任何情况下都致癌，还是工业用苯才致癌，还是特定场所特定浓度的苯才致癌 ; 第二步是通过剂量 - 效应曲线
25、的描绘，来绘制出接触苯的浓度和致癌风险变化之间的关联， 可以通过流行病学分析， 或者通过动物实验的推演来绘制曲线; 第三步是去判断人体可能接触多少浓度的苯; 第四步是对作为有毒化学物质的苯进行归类和定位，来判断是否属于致癌物，是一个强还是弱致癌物。风险评估更多是一个“纯”科学问题，因此更多的要留给科学技术专家进行专业判断。在风险评估之后的风险管理阶段，规制者要考虑规制手段能在多大程度上消除特定风险，本身又是否会带来新的风险， 会给相对人的实体利益带来怎样的影响，会带来怎样的附加成本，执行起来会遭遇到怎样的困难。只有在科学技术专家、政策制定者以及产业界的协力下，才能厘清这些“跨科学”或者说是“科
26、学政策”的问题，才能有效的将风险评估结果、工程技术数据以及社会、经济和政治的关切整合起来，权衡政策替代进路，出台切实可行的规制措施。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 10 页 - - - - - - - - - 在风险规制过程中，还应当努力选择一个合适的程序论坛，以促进不同利益团体间能就事实和价值上的差异进行协商，从而达到“一致同意”。由行政机关组织的对特定事件加以认定的调查委员会或工作小组，则更类似于所谓的“科学法院”(sci ence court) ，它
27、过于严格的将科学的事实认定与后续的政策选择相分离，对于处于科学知识前沿且具有高度政策考虑的风险规制而言，这样的程序论坛也是不适宜的。风险规制中最为普遍接受的还是“技术委员会模型”，技术委员会是由来自制造厂、消费者、工程技术专家、政府部门、实验室和研究机构等不同部门的成员组成的，他们根据科学规范，分析科学报告，就对科学数据的分析和推理展开争论，通过商谈讨论，针对每个具体的领域和产品，来做出决断。这样的程序装置不仅可以整合进去公众参与的部分要素，而且还可以反映出不同科学见解间的纵横捭阖，从而在科学和民主的紧张之间达成相对最优的选择。在我国的药品审评、环境影响评价、核电站许可等诸多风险规制领域，技术委员会都发挥着重要的作用。在未来，技术委员会的人员组成应当均衡，委员会讨论的记录应该能为利害关系人得到，或者通过网络等载体公开。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 10 页 - - - - - - - - -