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1、于 2004-04-14 15:34 绿色民法典：诠释民法生态主义2004-04-05 中国环境报徐国栋编者按近日， 中国第一部来自民间的民法典草案绿色民法典草案在福建省厦门大学法学院举行了首发式。在这部以“绿色”命名的长达5000 多条的民法典草案中，主编徐国栋教授以自创的新人文主义的民法哲学来昭明人的谦卑地位，承认维持人与其他生灵以及自然的和谐关系的重要性，提出了民法领域的“可持续生存”观念，强调尊重下一代的权利、动物的权利，以及社会资源和社会财富的最大化利用。在该书出版之际， 本报特邀请该书主编、厦门大学法学院教授徐国栋先生对该草案中的“绿”进行了全面透析，以飨读者。绿色民法典草案为何叫
2、做“绿色”的？又“绿”在什么地方？说实话，当初把我们的民法典草案命名为“绿色”时，并未想得很深，只做了一个“绿色就是人与资源的平衡的意思， 是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表达”的说明。但随着周围人的反复质问以及由此催发的自我质问，使我更细地思考民法典中绿色观念的确切含义，并且反思我们的民法典草案的绿色原则在具体制度中的体现形式问题。民法调整对象潜含着绿色问题民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，其中人身关系解决人类社会的组织问题；财产关系解决人与资源的关系问题。财货短少而欲求它们的主体多，胃口大， 由此引起了人与资源关系的高度紧张，是人类社会至今未摆脱的困境。民法
3、调整对象的“人”和“财”两个要素的对立就是对这种困境的反映，民法就是为了消解此等困境而存在的。如果民法以自己的各种制度缓解了两大要素间的紧张，我们就可以说这样的民法是“绿色的” 。相反的民法可以被描述为“黄色的”。此处的“黄”是指植被遭破坏后，黄土地被迫露出其原貌，任凭狂风吹打意义上的“黄”。不难看出，“绿色”不过是生态主义代名词；作为绿色观念的反观念存在的“黄色”，不过是反生态主义的代名词。至此，我们可以把“绿色民法典”诠释为“生态主义的民法典”，它以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于此种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存。这样
4、的生态主义的民法典如何达成呢？绿色民法典草案为此设计了许多制度。它们可归结为三个途径。其一，主体的途径；其二，客体的途径；其三，方式的途径。主体途径：减少欲望主体数量和欲望数量主体的途径即是在从主体方面缓和人与资源的紧张关系，减少欲望主体的数量是实现它的最直接方式。这一途径又分为三个方面：第一， 控制超过资源承载能力的欲望主体的产生。计划生育是达到这一目的的一项法律制度，它在绿色民法典草案第三分编第6 条中被确立为 “绿色生育原则” ，反映为“夫妻有实行计划生育的义务”的条文。第二，通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目。为此，第一分编第12 条规定： “脑组织不可逆转地坏死，为死亡。”此条
5、把脑组织的死亡当作死亡标准，由此可避免对脑组织已坏死但仍有心跳和呼吸的人施医用药， 节约宝贵的医疗资源和其他资源用于其他更需要的人。第三， 控制既有的欲望主体的欲望数量。为此，第一分编第34 条、第 208 条等规定限制不正常欲望主体的行为能力，从而不仅保护了家族财产，同时也保护了社会财产；对于非浪费人，第五分编第30 条“以绿色方式行使物权”的基本原则中规定了“权利人在行使其物权时，负有保护环境和节约资源名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 4 页 - - -
6、 - - - - - - 的义务”，取消了他们进行浪费的自由。客体途径：减少人类自由支配的客体范围首先，我们力图减少可由人类自由支配的客体的范围。在序编的第33 条“动物的法律地位”中，把动物分为畜养的食用动物和非畜养、食用的动物， 把后者确定为 “处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利” ，并规定 “民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务”。实际上是要逐渐把后一种动物从客体的范畴内排除，从而达成人与其它动物的和平共处。另外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第164 条中，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，朝动物的主体化迈进了一小步。对于不能作为准主体的
7、动物，第五分编第19 条也规定： “对动物适用本民法典序编第三章第二节关于物权的客体的一般规定，但法律有不同规定的除外。在对具有生态价值的物行使权利时，应注意维护其此等价值，并遵守环境资源法等特别法的规定。”为维护它们的生态价值提供了立法依据。这三条的规定与广东省最近被SARS 催生出的摒弃吃野生动物之习俗的地方立法的精神是一致的，与我国最后的一批猎民鄂温克人告别狩猎生活实行生态移民的做法也是一致的。其次，我们力图增加每一项资源被利用的机会。这一意图至少体现在如下五项制度中。第一是第五分编第251266 条规定的取得时效制度。在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项“绿
8、油油” 的制度，其要旨是允许被所有人忽略（这是他不怎么需要这项财产的外在证据）的财产给他人使用，其道理跟允许剧场里的空座在开演后让需要者使用是一样的，由此缓解人与资源之关系的紧张。为达到这一绿色目的，第五分编第 261 条不以占有人为诚信作为完成取得时效的必要条件；允许恶意占有人取得不动产或动产的所有权（但要经过更长的时效期间），因为恶意占有人使用着宝贵的社会资源被认为强于此等资源被浪费。第二是第五分编第372400 条规定的相邻关系制度。它是对所有权的限制，目的是为了社会财富得到充分利用。最见这一精神的是第395 条规定的关于袋地 （被其他不动产围绕，从而断绝和公共通道的连通的不动产）的通行
9、制度以及第398 条规定的采光制度。前者允许袋地的所有人有代价地取得对邻地的通行权，以实现袋地的价值；后者允许共有人经邻人同意在公共墙上开设窗户或孔眼，以实现前者房屋的价值。两者都实现了社会财富的最大化利用。第三是第六分编第183 条规定的防止专利权滥用的强制许可制度。我们知道， 已授予的专利是一项社会财富，如果专利权人不利用它，就会造成社会财富的浪费，因此， 国家知识产权局应基于社会利益的考虑限制个人权利，将此等专利授予具备实施条件的法人或非法人团体实施，从而像取得时效制度一样实现充分利用社会财富的目的。第四是第八分编第454456 条规定的转租制度。它允许承租人经出租人同意把租赁物转租给他
10、人， 允许不动产的承租人不经出租人同意将租赁物的一部分转租给他人。这一制度也是为了社会财富的最大化利用。第五是第八分编第29 章规定的分时使用度假设施合同。本章是在出版本草案第三校中为了增加其“绿色”增加的。这种合同的实质是让房屋、野营地、游船等度假设施让更多的人以更廉价的方式使用。分时使用度假设施合同方式把人们对一定的度假设施的权利设定为可通过买卖或互易流通的，由此解决了度假设施利用不均匀以及利用率不高两个问题。对前一问题， 通过允许以较少的旺季分时度假时段互易较多的淡季分时度假时段解决；对后一问题，通过建立分时度假设施权利的互易系统解决，由此， 该设施可以做到在全部或多数时间都有人使用，
11、度假资源得到了充分的利用，人们众多的度假欲望与相对有限的度假设施之间名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 4 页 - - - - - - - - - 的矛盾得到了缓和。所以，分时使用度假设施合同是特别“绿”的一项制度， 被我们作为 “绿化”民法典草案的一道重笔。方式途径：立法者的绿色立法准则方式的途径是通过立法者处理有关问题的方式来缓和人与资源的紧张关系。序编第9条“绿色原则”规定的“当事人进行民事活动，应当遵循节约资源、保护环境、尊重其它动物之权利的原则” ，
12、这不仅是当事人进行民事活动必须遵循的基本原则，而且也是立法者在制定民法规范时必须遵循的立法准则。基于这一原则，我们的草案以“绿色”方式处理问题的例子很多。如序编第57 条、第58 条、第 59 条关于错误对法律行为效力的影响的规定。在这三条中，我们采取了尽量拯救受错误损害的法律行为效力的原则，以节约社会资源。订立一个法律行为需要消耗一定的社会财富， 断然宣布一切受错误影响的法律行为都无效，这些已耗费的交易成本就浪费了，有违绿色原则。可以说， 我们的民法典草案每编都有一些绿色规定，这证明绿色原则贯彻到民法始终是可能的。 但让我们的民法典草案的每个条文都变成绿色规定则是不可能的，因为人与资源的矛盾
13、及其解决是民法以及其他的法存在的理由，一旦这一理由消灭，民法就无必要存在了。因此，我们的民法典草案只能有斑斑点点的“绿”而不能实现全“绿”，乃属正常现象。徐国栋湖南益阳人。西南政法学院学士，中国政法大学硕士，中国社会科学院研究生院博士，罗马第二大学和哥伦比亚大学访问学者。先后执教于江西大学、中南政法学院、厦门大学。研究范围包括民法、罗马法、法哲学、法律史，发表正式论文76 篇、译文 20 篇。独立著作有民法基本原则解释 、 西口闲笔 、 诚信原则研究 、 认真地对待民法典 。主编罗马法与现代民法年刊以及民法典译丛丛书。(注： http:/ 访问 ) 本论坛文章仅代表作者本人观点，与本站立场无关
14、。文章版权归原作者，转载时请保留文章完整性并注明作者及原出处。绿色民法典：环境问题应对之路1907 2003-10-30 吕忠梅（中南财经政法大学，武汉430074）中图分类号： D922.604 文献标识码： A 环境问题作为一个世界性问题与世纪性问题既向传统法律提出了严峻的挑战，又为法律的创新与发展注入了生机与活力。中国民法典的制定中一个无法回避的问题，就是如何应对环境问题的挑战。 “绿色民法典”理念的提出，令人欣慰，我以为它是回应环境问题挑战的一个鲜明标志， 是中国制定面向生态文明新世纪的民法典应有的态度。我所关心的是 “绿色民法典”不能仅仅是制定民法典过程中的一种“流派” 或者一种声音
15、， 而应该真正成为立法者的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 4 页 - - - - - - - - - 共识， 成为未来成熟的民法典中实际的规范、制度和原则。为此，必须对于民法在解决环境问题方面的地位、作用与特性有清醒的认识。1 环境问题的挑战环境问题作为当代影响人类生存和发展的重大问题，已经受到了国际国内的高度关注，成为国际社会最为重视的问题之一，之所以如此， 是由于环境问题产生的复杂性与影响广泛性决定的。从公民个人的角度来看，环境问题尤其是严重的环境污染
16、对人类的生存造成了巨大的威胁，各种公害疾病的出现和大规模爆发使人类对自己所创造的文明开始怀疑，人类自身的生存安全受到巨大挑战。 世界各地都出现了激烈的反公害运动，这些运动甚至直指国家政权和政府统治，所以，急需对环境问题的解决提出有效对策。从社会角度看， 环境问题是一部分人的获利建立在另一部分人受害的基础上的，并且这些受害人在很大程度上就是帮助别人获利的人。他们一方面在那些排放污染物的工厂里劳动，另一方面又在广泛的使用产生污染物的产品。此时已经很难区分污染者和受害者，很多时候，他们既是污染者又是受害者，原有的社会分工和利益关系都出现了极大的混乱，需要重新理顺这些关系。从经济角度看， 环境问题是市
17、场失灵的表现，作为社会公共产品的环境资源无法以市场价格的形式出现， 价值规律对此无法发挥作用，市场机制的外部不经济性导致了严重的环境污染和破坏， 而由于市场的无功能使得这些问题又无法在市场机制的框架内加以解决，必须建立新的弥补市场失灵的机制。但目前弥补市场失灵的机制自身又存在诸多“失灵”，同样有“外部性问题”。因此，单纯的市场机制与单纯的政府管制机制都无法妥善的解决环境问题，必须建立沟通与协调两种机制的新机制，以解决双重失灵问题。从法律角度看， 已有的法律制度是建立在市场机制之上的以保护个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统，它对于市场机制以外的环境问题也同样无能为力，以个人主义为基础的权
18、利体系关注了人们的政治性权利和经济性权利，却忽视了人类的环境性权利，当经济性权利直接威胁到人类生存和发展的时候，这样一个权利体系不仅不能解决环境问题，反而成为了解决环境问题的障碍。在某种意义上可以说，以财产所有权为核心的权利体系是产生环境问题的直接原因。只有打破这一权利体系，建立新的权利才能衡平由于环境问题所产生的巨大利益冲突。2 私法手段的重拾环境问题产生于个体利益与社会公益的矛盾，是人们追求私益而出现的“公地的悲剧”。在法律层面， 解决这个问题可以有两种选择：公法手段和私法手段。环境问题产生之初，人们更为推崇公法手段的运用，因此环境保护的公法手段极为发达，但在经历了依靠公法手段治理环境的实
19、践后， 其弊端暴露无疑。 理性告诉我们， 解决环境问题， 仅有公法保障是不足的：2.1 在物质基础方面，公法与资源的第二次分配相适应。它所维持的是一种由国家主持的超经济的社会财富分配方式。由此决定了在公法运行中以国家利益为中心，淡漠经济运行规律即忽视资源配置的效率。在解决环境问题时，公法的缺陷由此而生，它将公民环境权利与社会公益相联系， 但公法是靠一定行政机制来实现的，行政机关出于种种原因可能产生“政府失灵” ，很可能为了区域利益、集团利益甚至长官利益而牺牲社会公共利益。虽然在公法机制中设置有公众参与、信息公开、司法审查等制衡手段，但一方面可能引起成本增加，另一方面也由于多种因素影响不能有效控名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 4 页 - - - - - - - - -