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1、合同法复习题及答案合同法复习题及答案合同法复习题及答案一：被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的青风水泥厂、新化水泥厂及原告建立水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为 150 型号的水泥 100 吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购置。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建立水泥厂在发出函电的同时。派车给被告送去了 50 吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告决定购置新化水泥厂的水泥并发去函电，称：“我公司愿购置贵厂 100 吨 150 型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天
2、上午， 购置新化水泥厂的水泥，因此不能承受原告送来的水泥。原告认为，被告拒受货物已构成违约。因双方协商不成，原告遂向法院提起诉讼。【问题】l被告向原揭露出的函电是要约还是要约邀请？2.一项有效的要约应当具备哪些要件？3被告是否构成违约？二: 某市百货公司于 12 月初通过新闻媒介播放了招租启事。招租启事规定：将市百货市场装修成该市一流的购物场所，设置摊位45 个，出租时间一年，双面摊位收取投资装修费2000 元（不退还），单面摊位收取装修费 1500 元。周某于 xx 年 12 月 3 日得知此消息后，分析了在该百货公司从事经营的前景，决定租赁两个柜台搞服装生意，由于需要交装修费 3500 元
3、，另外还要进货，又需要大约 3000 元。周某认为投资 6500 元，一年内即可收入 35 万元。因为没有现金，周某即于 12 月 15 日去提取了即将到期的定期存单，损失利息 964 元。可是 12 月 16 日，在周某正准备去租赁摊位时，百货公司又播放消息说：因主管部门未批准，该公司的摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协调处理方法，未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入 3 万元，利息损失 964元。双方协商未果，为此诉至法院。 你认为应如何处理?三: 养猪专业户李某打算转产做服装生意，便决定将自己原来经营的养猪场的
4、全套设备出售，他先同邻村王某商定，要价15000元，并要求对方在 10 天内回话。因为李某此时急于将设备卖掉，以便迅速搞到做生意所需的资金，于是就又在第三天找到了本村的张某，也约定要卖出该套设备，可在 10 天内给个回话。王某早就有养猪的意愿，得到李某的要约后，便积极筹款，并将自己新买的解放牌摩托车以七成折价卖掉。不料该设备在第六天已被张某买走了，王某于第八天凑足了钱，尚未来得及回话时，李某便来找他通知此事，并说明撤销与他订立合同的意思。于是王某指责李某说：“咱们说好了是 10 天，为什么作第六天就把设备卖了出去，太不讲信用了，你必须赔偿我折价卖掉摩托车损失的4000元。李某反唇相讥：“你卖掉
5、摩托车是你自己的事，我没逼你这样做，在你回话之前我就告诉你不卖了，怎么叫不讲信用，你的损失找得着我吗”双方各持己见，无法达成协议。王某遂向人民法院提起诉讼，要求接李某要约购置养猪设备，否那么要求李某赔偿其经济损失 4000 元。你认为法院应如何处理?四: xx 年 8 月，某市人民影剧院利用自有的闲置设备和场所办了“上海风味餐馆”，经该市工商行政管理局登记为集体企业，由叶某承租经营，租赁期限至 xx 年 8 月 20 日。”xx 年 5 月 23 日，影剧院张贴“承包启示”，将“餐馆”对外租赁招标，招标截止时间为同年 6 月 20 日。公民陈某于 6 月 20 日以“全年自愿上交承包金额 2l
6、 万元，原那么上先预交全年承包金后开业”投标。影剧院于 7 月 3 日通知其中标，限定 7 日内交付第一年租金 21 万元，并言明该“餐厅”现由叶某承租，待原合同日满时双方再正式签订合同。 陈某于 7 月 10 日预交租金 21 万元，由影剧院开具收据。叶荣得知此事后要求继续承租经营。同年8 月 28 日，影剧院与叶某签订了继续承租合同，餐馆仍由叶某经营。 8 月 30 日，影剧院通知陈某，决定餐馆由叶某继续承租，所收的预交租金21 万元予以退还，并赔偿其实际损失。陈某对此不服，遂向该市人民法院提起诉讼，请求依法确认其承租经营权，停顿叶某的经营活动。问题 1影剧院与陈某的合同是否成立？2、如何
7、理解影剧院的“招标启示”五:李某是沿海某地的一个渔民，xx 年 4 月一日清晨，他从海上打鱼归来，共捕得黄花鱼 6 千余公斤。下船后，李某即写了一张便条给其老关系客户某水产品商店，告知商店他今日打鱼归来，共计有黄花鱼 6 千余公斤，价格为每公斤 15 元，如有需要，请派人前来购置。请人当天下午将便条送达至商店。一般讲，4 月天打回的鱼可以存放 2 天，商店由于现金周转问题，决定第二天上午再派人前去购置。然而，由于鱼产品价格上涨，当日下午，李某便将6 千余公斤的黄花鱼以每公斤 18 元的价格全部卖给了另一水产品商店，且没有通知原水产品商店。待第二日上午商店派人前去购置时，黄花鱼已卖尽。双方产生纠
8、纷。李某是否要负违约责任?六: 7 月 2 日，甲化工厂向朝阳服装厂发函，订购一批劳保服装，价格为每套 125 元，质量款式均有规定,如同意请于 5 日内电复。 服装厂于 7 月 4 日收到该函，销售部门于次日即电复甲化工厂，告知服装厂同意其所有条件，厂里将尽快组织生产，按期交货。当天，甲化工厂收到了电复。然而就在当天，方案部门向生产部门下达生产方案时才发现，车间早已不再生产此种劳保服装，如转产，那么不能按期发货，且可能发生亏损。服装厂立即电告甲化工厂，声明撤回承诺。第二天，甲化工厂收到复电。但甲化工厂认为，合同已成立，服装厂应按期交货。产生纠纷，诉至法院。你认为合同是否成立?七: xx 年
9、10 月，北京某公司与深圳某公司签订了购置100 台彩电的合同。深圳公司先提供 50 台彩电后，北京公司检验认定质量不合格予以退货，但 50 台彩电货款已付。深圳公司自知本公司提供符合要求的产品已属于不可能，就向北京的公司提议，邀请青岛某公司供货，货款由北京公司汇付青岛公司账户。北京公司与青岛公司均表示没有异议，双方虽然曾经约定以书面形式确定，但双方终未签订书面合同。3 个月后，青岛公司如期完成供货，质量经过北京公司检验合格并收货。但北京公司将货款汇付青岛公司指定的账户时，扣除了支付给深圳公司的50 台不合格彩电的货款。青岛公司为此向人民法院提起诉讼，要求取得该部分货款。北京公司的律师辩称：该
10、公司与青岛公司没有书面合同关系，订购彩电合同是与深圳公司签订的，只是代深圳公司支付货款，因此，有权减除支付给深圳公司的货物的价款。青岛公司律师认为，北京公司、深圳公司、青岛公司三方在深圳公司供货有困难时，约定由青岛公司履行供货义务，这一约定与北京公司与深圳公司的前合同没有关系，虽然这一约定未以书面形式确定，但青岛公司如期完成供货，而且北京公司也已验收。因此，北京公司应该按约定付足贷款。北京公司与深圳公司关于前 50 台彩电的债务与青岛公司无关，北京公司私扣贷款是违约的。问题： 北京公司与青岛公司之间没有按照约定的书面形式签订合同，他们之间的合同关系能否成立?八: 崔某（被告）为一个体户，长期在
11、外经商。5 月初被告回家探亲并拜访母校时，发现母校某县办小学校（原告）房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出愿捐款 100 万元为原告盖一栋小楼，条件是原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年 5 月 25 日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在 9 月底到位，在此之前请原告做好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7 月初，原告开始将其原有的 5 间平房校舍撤除，并于 7 月底找到一家信用社贷款 50 万元，贷款期限为 2 年同年 9 月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不
12、能达成协议，原告遂向人民法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否那么赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其自己原因造成的，他不应承担任何责任.问题 1双方是否成立赠与合同关系？ 2被告是否可以撤销赠与？如果撤销赠与是否应当承担责任？九: 王某有位叔父在多年未见，也未曾有联系，后王某所在城市大力吸收外资开展 当地经济，王某的叔父作为港商也就在该市投资兴建一陶瓷厂。这样，王某的叔父就有时机来该市就此问题进展详细磋商，闲暇期间，王某的叔父通过有关部门终于找到了王某一家。其叔父爱好绘画，一次谈到美术问题，叔父对王某说，有好画弄几幅屋里挂挂。刘某
13、有徐悲鸿（八骏马图）一张，同时，也有临摹画一张，刘其意欲将赝品售出，于是张贴广告，言称其有徐悲鸿（骏马图）真迹欲以 1 万元人民币售出。王某一次下班回来，无意中看到路边的广告，就灵机一动，想把画买下来送给叔父，于是，王某使约在古玩字画店里的朋友张某同其一块去刘某处看画。刘某便将徐悲鸿的真迹画拿出来，张某鉴定是徐悲鸿的真迹画，于是双方约定，价格为 1 万元，第二天在刘某家取货。当王某取货时，刘某便将那张赝品交付于他。因王某不识货，尚以为是昨天看过的真迹，即付款拿走。几天以后，王某将画送给其叔父，其叔父认为很好看，然后就让人挂在了自己屋里，但不久张某与王某一同去王某叔父那儿玩的时候，张某当面指出，
14、王某上当了，买了假画了，可是王某的叔父知道后说：“假的看起来也蛮不错。再说，咱还缺那俩儿钱吗？懒的找他。” 一次，王某约张某再去叔父那儿欣赏此幅画时，张某又谈及此画是赝品，说王某应该找刘某要求退还贷款。便和王某一起去找刘某讲理刘某一开始不认帐，后来退还 5000 完了事。不到一年，王某的叔父回港，其房中所有的东西都留给了王某。王某认为自已取得了此画的所有权，便和妻子商量如何处置该画，妻子说，退给卖假画的，要回另外的 5000 元。刘某不容许，双方发生争议，诉至法院。该案如何处理？十:xx 年 7 月 1 日，甲钢铁公司(以下简称甲公司)向乙建筑公司(以下简称乙公司)发函，其中有甲公司生产的各种
15、型号钢材的数量，价格表和一份订货单，订货单说明：各型号钢材符合行业质量标准，假设乙公司在 8 月 15 日前价格表购货，甲公司将满足供应，并负责运送至乙公司所在地，交货进付款。7 月 10 日，乙公司复函称：如果 A 型号钢材每吨价格下降 200 元，我公司愿购置 3000 吨 A型号钢材，贵公司如同意，须在 7 月 31 日前函告。7 月 25 日，甲公司决定承受乙公司的购置价格，在甲公司作出决定后。同日收到乙公司的撤销函件，表示不再需要购置A 型号钢材。7 月 26 日时，甲公司正式发出确认函告知乙公司，表示承受乙公司就 A 型号钢材的购置数量及价格，并要求乙公司按约定履行合同，乙公司于当
16、日收到甲公司的该确认函。乙公司认为其已给甲公司发出撤销函件，故买卖合同未成立，双方因此发生争议。要求：根据合同法的有关规定，答复以下问题：(1)xx 年 7 月 1 日，甲公司向乙公司发出的函件是要约还是要约邀请?简要说明理由。(2)xx 年 7 月 10 日，乙公司向甲公司回复的函件是否构成承诺?简要说明理由。(3)乙公司主张买卖合同未成立的理由是否成立?简要说明理由。十一:.xx 年 3 月，甲公司与乙公司签订的租赁合同约定：甲公司将其面积为 500 平方米的办公用房出租给乙公司;租期 25 年;租金每月 1 万，以每年官方公布的通货膨胀率为标准逐年调整;乙公司应一次性支付两年的租金。合同
17、签订后，乙公司依约支付租金，甲公司依约交付了该房屋。xx 年 6 月，乙公司为改善条件，未经甲公司同意，在该房屋内改建一间休息室，并安装了整体橱柜等设施。甲公司得知后要求乙公司撤除该休息室及施舍，乙公司回绝。其后该地区房屋价格飙升，租金大涨，甲公司要求提高租金，乙公司回绝。甲公司遂出售该房屋，并通知了乙公司，乙公司表示不购置，甲公司于 xx 年 9 月将该房屋出售给丙公司，并办理了所有权变更登记手续。根据合同法律制度的规定，答复以下问题：(1)租赁合同约定的 25 年租期效力如何?简要说明理由。(2)甲公司是否有权要求乙公司撤除休息室及设施?建议说明理由。(3)甲公司将房屋出售给丙公司后，租赁
18、合同是否继续有效?简要说明理由。十二:xx 年 7 月 1 日，甲钢铁公司(以下简称甲公司)向乙建筑公司(以下简称乙公司)发函，其中有甲公司生产的各种型号钢材的数量，价格表和一份订货单，订货单说明：各型号钢材符合行业质量标准，假设乙公司在 8 月 15 日前价格表购货，甲公司将满足供应，并负责运送至乙公司所在地，交货进付款。7 月 10 日，乙公司复函称：如果 A 型号钢材每吨价格下降 200元，我公司愿购置 3000 吨 A 型号钢材，贵公司如同意，须在 7 月31 日前函告。7 月 25 日，甲公司决定承受乙公司的购置价格，在甲公司作出决定后。同日收到乙公司的撤销函件，表示不再需要购置A
19、型号钢材。7 月 26 日时，甲公司正式发出确认函告知乙公司，表示承受乙公司就 A 型号钢材的购置数量及价格，并要求乙公司按约定履行合同，乙公司于当日收到甲公司的该确认函。乙公司认为其已给甲公司发出撤销函件，故买卖合同未成立，双方因此发生争议。要求：根据合同法的有关规定，答复以下问题：(1)xx 年 7 月 1 日，甲公司向乙公司发出的函件是要约还是要约邀请?简要说明理由。(2)xx 年 7 月 10 日，乙公司向甲公司回复的函件是否构成承诺?简要说明理由。(3)乙公司主张买卖合同未成立的理由是否成立?简要说明理由。十三: 甲公司拟购置一台大型生产设备，于 xx 年 6 月 1 日与乙公司签订
20、一份价值为 80 万元的生产设备买卖合同。合同约定：（1）设备直接由乙公司的特约生产效劳商丙机械厂于9 月 1 日交付给甲公司；（2）甲公司于 6 月 10 日向乙公司交付定金 16 万元；（3）甲公司于设备交付之日起 10 日内付清货款；（4）合同履行过程中，如发生合同纠纷，向某市仲裁委员会申请仲裁。百根源五泉庄园基地办公室施工合同甲方：杨凌图景农业规划设计 乙方：崔老板根据中华人民共和国合同法和建筑工程承包合同条例的有关精神，经甲乙双方协商，甲方同意将百根源五泉庄园基地办公室建筑工程承包给乙方，为明确双方权力与义务，特签订如下协议条款，供双方共同遵守。地 点： 杨凌区五泉镇1、根底开挖：6
21、6m10 元/m = 660 元2、3:7 灰土：66m0.800.300.15 元 m=2376 元3、独立柱钢筋 16:1.5m8 根8 个=96m7 元/m=672 元。柱子箍筋：64 个2 元=128 元4、圈梁钢筋 12：:32 条40 元/根=1280 元圈梁箍筋：330 个1.2 元=396 元5、扎丝：50 元6、独立柱子砼：0.20m38 个500 元/m3=800 元7、圈梁砼：66m0.240.24500 元/m3=1900 元8、标准砖：66m0.241m524 块/m31 元/块=8300 元9、外墙瓷砖：60m2m=120 60 元/=7200 元10：地砖（规格
22、600600）：180 80 元/=14400 元11：踢脚线：130m12 元/m=1560 元12：水电安装：8000 元13：彩钢复合板：200 290 元/=58000 元14:生态木吊顶：190 120 元/=22800 元总计：128522 元（643 元/）金额： 1285221. 合同签订乙方进场十天后，甲方向乙方支付合同价款的20%作为备料款。2. 乙方完成合同工程量 60%时，甲方向乙方支付合同总价款的60%的工程进度款。3.乙方完成合同工程量 95%时，甲方向乙方支付合同总价款的80%。4. 工程竣工，并经甲方组织有关部门验收合格后，甲、乙双方一个月内办理完结算，工程款支
23、付到结算总金额的95%。5. 余款为结算金额的 5%，作为本工程的保修金，待本工程竣工验收合格满一年后七天内支付 5%。甲方应按合同付款方式及时支付乙方工程款，假设甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进展，乙方可停顿施工，由甲方承担已完工程损失和乙方所有经济损失。乙方应按照合同约定工期内施工完毕，并符合验收要求。1.乙方应按照图纸精心施工，工程质量符合验收标准。2.凡因乙方原因造成的平安事故均由乙方负责。甲方不承担任何责任。未尽事宜，甲乙双方协商解决。和解、调解不成的，按以下方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉
24、。十、本合同一式三份，甲方一份，乙方两份，双方签字盖章后生效。甲方： 乙方：年 月 日合同法第 406 条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的成心或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。【释义】本条是对受托人过错致委托人损失的责任的规定。 在有偿的委托合同中，受托人在处理委托事务时只要有过错，并给委托人造成损失，就要承担赔偿责任。在无偿的委托合同中，受托人在一般过失下并不承担赔偿责任，只有在成心和重大过失的情况下，才对损害承担赔偿责任。所谓重大过失是指一般人对该行为
25、所产生的损害后果都能预见到，而行为人却因疏忽大意没有预见到，致使损害后果发生。由于无偿委托合同，受托人没有报酬，因此，其承担责任相比有偿委托合同要轻一些。受托人超越权限给委托人造成损失的，无论委托合同是否有偿，都应当赔偿损失。编者按 xx 年 11 月 3 日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专题讲座。我们对讲座内容进展了，现刊载如下：今天非常快乐有时机来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己 1998 年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算
26、和认定问题；表见代理构成和详细实践中的认定问题。我国合同法第 144 条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，详细实务中如何适用，认识上存在比较大的差异。第114 条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。第 114 条第 2 款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定？标准是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面详细分解为五个小问题进展阐述。违约金的法律性质，学界
27、和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144 条第二款的前半句。前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为，合同法第 114 第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由：一是依据144 条第 2 款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是“过分高于”，在一般
28、高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确表达了惩罚的色彩。第二点理由主要审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100 万，约定的违约金是 150 万，双方都是同意的。在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144 条第三
29、款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。我们可以看到，在违约没有造成损失的情况下，继续履行债务是没有问题的。那么没有损失的情况下他还要支付违约金，这个违约金是什么性质的？那毫无疑问他是一个惩罚性质的。第三种观点补偿和惩罚双重性说。结合上述第一、第二两种观点，认为无论是补偿说还是惩罚说，都有点偏激。补偿说只看到了 144 条第二款的前半句，没有看到后半句；惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款，没有
30、看到第二款的前半句。应当全面和正确认识合同法第144 条规定的违约金，就要把这两个条款结合在一起看。这样就可以得出一个综合判断，违约金是既有惩罚性又有补偿性质的，这就是第三种观点。第四种观点是目的解释说。通常情况下违约金性质有以上三种观点。今年7 月份，我看到了几篇文章，认为合同法第144 条违约金的性质应当采取目的解释说。就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候，就要尊重当事人的约定；只有在违约金的性质没有约定，或者约定不明的时候，才要面临对违约金性质进展解释的问题。在约定不明或者没有约定的情况下，也要先适用合同法第61 条，看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。如果能够达成补偿
31、协议的话，就按当事人的补充协议来办；如果不能达成补充协议，可以根据交易习惯，双方合同文本，还有合同法的体系方法等，来认定违约金的性质。这些方法都用尽了，仍然无法确定其性质的时候，才能够解释为既具有惩罚性，又具有补偿性。以上就是目前学界和实务界关于第 114 条违约金性质的四种观点。这四种观点中，第一种和第二种很明显是有偏颇的，可供选择的只有后两种，到底应采双重性质说还是目的解释说。我个人认为，违约金的性质应当是双重的，不应按照第四种观点即目的解释说来认定。为什么我们不采纳目的解释说？主要是因为目的解释说人为的缩减了 114 条第 2 款的适用范围和适用条件。我们可以看一下合同法第 114 条第
32、 1、2、3 款，根本没有任何文字规定，当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提，无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候，人民法院就拿他没有方法了，只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第114 条规定的违约金制度的本意。我认为我国合同法中的违约金，不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通那么中是把它放在民事责任一章的，同样，合同法也是放在违约责任这一章。它首先是当事人的约定，同时还是一种民事责任的形式，既然是民事责任，里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断，这个时候仅看当事人约定是不行的。所以
33、既要尊重当事人的约定，但在当事人约定不公平的情况下，我们也要看到114 第 2 款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。关于这一立场，表达在我所主审的一个案子里面。这个案件一审法院是某省高院，二审是最高院。双方当事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦点问题是违约金的数额。双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒，根据双方往来的信函，可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候，约定的违约金的数额。通过司法鉴定，约定违约金数额到达了鲜啤酒毛利润的二十倍，纯生啤酒毛利润的六倍。啤酒公司主张违约金过高，光明公司说我发了函件，说明违约金到底怎么算，啤酒公司盖了公章，而且负责人也都签了字，是做出了
34、有效承诺的。在判决中就这个问题我分两段进展了阐述，第一段是阐述对违约金要进展调整，第二段是阐述对违约金性质的看法。其中第一段是这样写的，光明公司提出的鲜啤赔偿标准，已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍，纯生啤酒的赔偿标准那么到达该地区纯生啤酒毛利润的近六倍，致使本案中违约金弥补损失的功能弱化，而且惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原那么，鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求，本院依据合同法第 114 条第二款之规定，将违约金进展调整，调整为毛利润的两倍。第二段详细阐述了我对违约金性质的看法。合同法第114 条的规定
35、已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要表达一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而成心引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合法的违约金数额进展调整，以维护民法的公平和老实信用原那么，并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解，归结为一点就是，114 条规定的违约金是双重性质的。这
36、里面还有两个点应该把握：第一，无论当事人是不是明确约定了违约金的性质，都不要紧，只要当事人提出违约金不合理，人民法院就可以根据合同法第114 条的规定进展审查。第二，在惩罚和补偿之间，应当坚持以补偿为主，以惩罚为辅。怎么认定违约金过高，各地法院的做法也不一样。有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数，更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准，我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。但是详细操作的时候，我个人认为应该严格按照合同法第114 条第 2款规定，以实际损失作为一个最根本的标准，同时还应考虑双方在违约中过错的大小。关于这个问题，梁
37、慧星老师和崔建元老师有不同的观点。合同法在起草的时候，违约的归责原那么，参考了美国合同法以及欧洲标准示范法，确定为严格责任。梁老师认为这样更能客观审查是不是违约，要不要承担责任，法官操作的时候，是很清楚的，就看事实有没有违约的情况，有违约事实就应承担违约责任。与这个观点稍不一样的是崔老师的观点，他在法学研究中专门写了一篇文章，他认为在认定违约金的时候，应考虑双方过错，因为责任产生的前提通常是有过错。特别是在合同法中，认定和确定违约归责原那么可以采纳严格责任，但是在分那么中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。这两种观点，我比较倾向崔老师的观点，就是我们在坚持严格原那么这样一个归责
38、原那么的前提下，在详细判断双方违约责任的时候，还要考查双方在违约中是不是存在过错，以及过错大小的问题。如果这种说法成立的话，我认为在衡量违约金过高或过低的时候，可以根本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。本来合同已经签好了，在履约的时候突然价格涨了，卖方就违约，将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方，在这种情况下毫无疑问，违约方是恶意违约。恶意违约的时候，如果违约金很高，对方向违约方主张支付违约金时，违约方说违约金支付过高了，人民法院是可以调的。但应当表达出调到适当程度，表达出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下，非违约方也有过失。对于这种情况，当违约金约定过高时，还可以将违约金继续
39、往下调，稍微比实际损失略高一点，做到根本相符，差距不大，不应过多的表达惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的，其实就是一个不法目的，对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的，就要把违约金调成和实际损失相等。上述啤酒公司和光明公司的那个案件，光明公司确实能够让我们产生一个判断，就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。单从牟取暴利这个角度来看，我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。但是之所以把20 倍和 6 倍毛利润调到了 2倍，主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。与这个问题相关的另一个问题是，认定违约金过高或过低时的标准是什么？
40、最根本的标准就是实际的损失。实际损失由谁来举证？这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。这种观点我认为没有什么不妥，但是如果操作起来，发现结果并不能让人满意。从真正能够证明损失有多大的问题上，其实举证的优势或者强者是非违约方，违约方往往很难证明有多少损失。我的根本看法是要公平分配举证责任，违约方不是主张违约金过高了吗，那么违约方需要举证，证明违约金确实是不合理的，证据举到这个程度就行了。同样让非违约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题来共同举证，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。第 114 条第 2 款所述的
41、，当事人在请求违约金增加或减少时，要通过一个什么样的诉讼程序来进展呢？在实践中很多法院做法也不一样。有的法院认为，受害方要求违约方支付违约金，这个请求权是独立请求权；同样，违约方认为违约金过高，要求减少违约金，这种请求也是独立请求权。违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。既然是两个独立的请求权，违约方在请求人民法院调整违约金的时候，要通过反诉的形式来进展；或者在请求仲裁机构来调整的时候，通过反请求的方式来进展。这是有明确法律规定的，如民诉法第 126 条，仲裁法第 27 条。另外一种观点是当事人认为违约方违约金过高时，只要通过抗辩的形式就可以了，不一定强求通过反诉的形式。对这个问题目
42、前还没有定论，实践中还是有两种不同做法。就我个人而言，我比较倾向于通过抗辩的方式来主张。在理论上，两个独立请求权是没问题的，要通过反诉的方式提出请求权，也是可以的。但是，无论是学界还是审判实务界，对违约金的认识一直存在争议。法院的做法也不一样。专家、民法学者和经常审理违约纠纷的法官们，对这些问题产生了很大的分岐，目前还没有产生一致的意见，这是很正常的。但对当事人而言，一辈子可能只打这一次官司，你让他那么清楚的认定违约金是怎么一回事，到底是什么性质，应当通过什么程序，这个要求过于苛刻，也不利于我们在一个案件中把违约金的问题审理清楚。所以，从便于审理案件、有效利用司法资源的角度来看，我认为当违约方
43、认为违约金过高的时候，他通过抗辩的方式进展就可以了，没有必要对当事人那么苛刻。对当事人过于苛刻，其实无形对审判带来了很大的困难。我并没有说反对提出反诉程序，我是说在程序对实质工作不会产生影响的情况下，对程序采取稍微灵活一点的态度，是完全可行的。有的法官认为绝对不行，因为 114 条第 2 款明确规定，要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整，而不是法院依职权调整，法院依职权来调整是没有法律依据的。相反的观点认为是可以的。对于这两种做法，我个人观点，要说法院完全不可以调整，恐怕过于武断。我认为主要是根据案情的需要，详细情况详细分析，对于那些违约金明显过高或过低，显失公平的，法院是可以以职权进展
44、调整的。通过调研，我发现当事人在违约金的纠纷中，很少会争议违约金高或低的问题，主要的争议焦点是是否违约了。如果诉讼中争议焦点在于是不是违约，而法官认为违约金高或低的时候，法官应该行使示明权，可以询问违约方，是否认为违约金过高，在认定违约的同时，对违约金一并做出调整。为什么要这样做？因为一旦法院认定存在违约，这个案子根本已经定了，当事人事后再提出来违约金过高，就不能再框入双方争议的焦点中了，这样很可能会引起第二个诉讼，就是请求调整违约金数额的问题。这个诉讼其实是没有意义的，可以在第一个诉讼中一并解决。谈到程序问题，我想起在去年 6 月份和今年 8 月份，我去牡丹江法院，见到金桂兰法官，牡丹江法院
45、的院长，很多律师，还有当事人都向我介绍他的事迹。听完他的事迹，我受到很大的触动，思考法官审理案件应当追求什么。金桂兰法官审理的大量案件里面很多是调解结案的，她所办理的 2000 多件案件，没有一个当事人不服或上访。她的行为很多情况下已经不是法官示明权的范围了。当事人去法院打官司的时候，点名让金桂兰法官来审理案件，当时我感觉金法官她不仅是一个法官，她已经具有了很高的人格魅力，不仅是让人民满意的法官，更是让人民信任的法官。因为满意不满意很难说，胜诉方满意，败诉方不一定满意，关键是能让双方都信服。她没有多么高的学历，但我感觉她的做法和审判的良好效果值得我们研究和反思。她办案不是在追求理论上绝对的公平
46、，而是要追求案件处理的妥当性。真正的绝对的公平只在法哲学或者哲学里面，在实务中绝对的公平是很难做到的，关键是你是否处理妥当。金法官处理了一个案件，欠款是 3 万元钱，后来她通过调解，债权人说今天我看金法官的面子免去债务人一万块钱。这种情况下，如果绝对公平的话，一分钱都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系统进展了民事审判方式改革之后，特别是兴旺的地区，由以前那种重实体轻程序，转变为重程序轻实体，很多高校毕业生或者学历很高的法官们，在办案的时候就是严格按照最高法院证据规那么来办案。法官完全处于中立地位，实行当事人主义，彻底摒弃以前我们所批判的职权主义，理由是我们应赋予程序应有的地位。程序是有独立价
47、值的，我认为重实体轻程序确实是有问题的，但是现在这种过于注重程序，而忘记了应当追求什么的时候，反而还不如过去的重实体轻程序了。如前几年我审理过的一个案子，是关于锅炉的纠纷。争议的焦点是诉讼时效。案情是这样的，北京的一家企业和内蒙古的一家企业买卖锅炉。锅炉不是普通的商品，以前是属于方案商品，后来国家给予指导。双方合同中约定，当国家对锅炉指导价格制定出来的时候，按照国家指导价来结算价款。国家指导价出来之后，双方结算，内蒙这方还欠北京一方 2700 多万元。北京那方就不断的要欠款，内蒙一方一直不给。这个案子里面有四个焦点问题，其中关键的一个问题就是诉讼时效。内蒙方说已经过诉讼时效了，北京这方主张还未
48、过诉讼时效，提出的证据是北京到到呼和浩特的车票，一共有七张，还有住宿的单子，另外还向内蒙一：被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的青风水泥厂、新化水泥厂及原告建立水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为 150 型号的水泥 100 吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购置。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建立水泥厂在发出函电的同时。派车给被告送去了 50 吨水泥。 在该批水泥送达被告之前，被告决定购置新化水泥厂的水泥并发去函电，称：“我公司愿购置贵厂100 吨 150型号水泥，盼速送货，运费由
49、我公司负担。”在发出函电后第二天上午， 购置新化水泥厂的水泥，因此不能承受原告送来的水泥。原告认为，被告拒受货物已构成违约。因双方协商不成，原告遂向法院提起诉讼。【问题】l被告向原揭露出的函电是要约还是要约邀请？2.一项有效的要约应当具备哪些要件？3被告是否构成违约？在本案中，被告向原揭露出的函电应被认为是要约邀请，其理由基于以下两点：第一，从当事人的意愿来看，应属于要约邀请。被告向原揭露出的函电中称“如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购置”，从中可以看出，该函电是要约邀请，而不是要约。一方面，函电中明确声称“请速来函电”，说明被告是希望原告向自己发出要约；另一方面，被告提出“我公司愿派
50、人前往购置”，其含义是派人前去协商购置，而不是前往原告处提货。可见，被告的意思就是希望原告向自己发出要约。 第二，从函电的内容是否包含了合同的主要条款来确定该函电是要约还是要约邀请。在本案中，被告向原揭露出的函电，如果构成要约，就必须具备未来合同的主要条款，由于未来合同是买卖合同，而买卖合同的主要条款是价款和价金。而在本案被告的函电中缺少购置水泥的价款，故而不是要约，而是要约邀请。正因为被告的函电是要约邀请，而不是要约，因而该买卖合同不能成立，被告不承担违约责任。二: 某市百货公司于 12 月初通过新闻媒介播放了招租启事。招租启事规定：将市百货市场装修成该市一流的购物场所，设置摊位45 个，出