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1、漫谈宪法与宪政漫谈宪法宪政一、为何要制定宪法？ （一）、基于“人”的主体性 所谓 “人”的主体性就是要回答“人”应当是什么？康德说人是目的而不是手段说的是人的主体性意思是每一个人是自主、自决的独立个体是一个具体存在的意义体、生命体；人不能因成就他人目的而被他人利用更不能成为国家行为支配的客体从而使人贬损为非人。 从法理学视角看人的主体性或每一个人是自主、自决的独立个体是“人”按其本质应该是享有基本权利的人。“承认在法律面前作为一个人”(公民权利和政治权利国际公约第16条) “在法律面前人人都有权被承认是一个人”(美洲人权公约第3条)这里的人是应该享有基本权利的人。由于人的基本权利无法穷尽列举就
2、用自由、尊严予以概括。 约翰洛克认为 个人权利与生俱来源于人的“本性”出自于“自然”人生而拥有平等、自由、自主、自卫、生命、财产等人类“自然权利”这些权利人所共有不可剥夺谁侵犯了这些天赋权利谁就有权自卫和反抗。“谁使人流血亦必使他流血”。 个人权利是一种天然权利它先于国家的权力。他认为根据自然法每个人生来就有追求“生命、自由和财产”的权利。美国独立宣言指出：“我们认为这些真理是不证自明的人人生而平等他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”世界人权宣言第一条规定：“人人生而自由在尊严和权利上一律平等。”1966年12月16日通过的经济、社会、文
3、化权利国际公约和公民和政治权利国际公约均在其序言中进一步重申基本人权乃是源于人性尊严的核心价值即“确认这些权利是源于人身的固有尊严”。1993年第三次世界人权大会制定的维也纳宣言和行动纲领也在序言中规定“一切人权都源于人类固有的尊严和价值”。 何谓自由就是人的天然的或固有的权利。人与公民权利宣言第一条规定：“人们生来并且始终是自由的在权利上是平等的。”自由是美国宪法的灵魂也是美国人的核心认知。通过美国宪法文本的确立、200多年宪法实践的维护自由的核心价值地位在美国社会获得了美国之外的世界很难达到的体认程度。罗斯福“四大自由”：信仰、言论、免于匮乏和恐惧的自由。美国梦的前提是人必须享有自由正如美
4、国参议员兰德?保罗（Rand Paul）说“自由一旦被剥夺美国梦就会枯萎、死亡。” 何谓尊严每个人都拥有不受侮辱的权利则每个人自然都享有尊严。“尊严从本质上讲就是不受侮辱的权利。”日本宪法第十三条：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利只要不违反公共福利在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”在德国尊严的内涵是指：“每个人都必须一直被作为他或她自身的目的而对待每个人的最原初尊严包括认知和实现作为有独立人格的人”。 人之尊严是德国基本法的核心价值还表明尊严不仅仅关注个体作为宪法的核心价值尊严辐射到整个宪政秩序要求国家不仅要保护它还要努力实现它、尤其是要伸展并保护社
5、会中的弱势成员如再社会化的罪犯或处于各种不利情境中的人。在此尊严作为高级法判断并引导着个人与社会。德国联邦宪法法院曾宣示：人类的生命存在何处人性尊严就在何处；而该主体是否意识到自己的尊严并自己知道要去保护它并非是决定性的因素。 1960年代民权运动领袖马丁路德金同样把美国的民主核心价值自由、平等和尊严视为美国梦的生命源泉。他说：“我们可以争取到自由因为在我们发出的要求呼声中有着我们国家神圣的遗产和上帝的永恒意志。 那些被排除在外的上帝的子女他们是在捍卫美国之梦中最优秀的东西也是在捍卫犹太-基督教中最神圣的价值并因此将我们的国家带_主的伟大的源泉这个深深的源泉是建国之父们在制定宪法和写作独立宣言
6、时为我们开掘出来的。”美国梦的核心是它的自由和平等价值自由不是个人的为所欲为而是每个人的自我实现和选择如何自我实现；平等不是结果的平等而是机会的平等。 人作为“人”应当享有权利、自由和尊严这是人存在的意义或价值。但如何人实在而不是虚无的享有权利、自由和尊严使人在生活、生产的人类活动中成为实在的真正意义上的人人类便创造了很多“游戏规则”来确认、行使和保障人的基本价值。当然“游戏规则”是由人类习惯衍变而来这就是我们一般所说的法律。 （二）基于人的本质即社会性 人是群居动物离开群体人无法生存；人的权利具有脆弱性特征人的自由与尊严易受到他人的侵害、蹂躏乃至毁灭。因此人需要制定“游戏规则”来界定人与人之
7、间的关系确认人行使权利的边界；而且还需要得到“组织”的保护家庭、家族、国家便是按一定的游戏规则建立的这样的“组织”。 （二）、基于人性恶的假设 但是人类设计的某些“组织”违背了人类设计这些“组织”的初衷。这些“组织”里的人常常以“组织”幌子更加地侵害、蹂躏或毁灭人的价值存在人类常常陷于战争、贫困、恐怖、死亡的地狱中。这些“组织”一般指少数人或一人（君主、国王）专政的国家。这是因为人性之恶这里的恶来源于人的欲望的无穷大。人一旦赋予他拥有治理他人的权力其欲望就会膨胀权力越大欲望就越大人的邪恶就越大人的灾难便降临。 经历了惨痛教训的人民抛弃了贵族（寡头）和一人（君主、国王）专政的组织设计了多数人统治
8、的组织。 二、宪法内容 1、主权在民 ：“一切权力属于人民” 竞争性选举 2、分权与制衡 有限政府 把权力关进笼子 3、基本权利张扬与宣示 人权保障 联邦宪法法院把人的尊严条款视为所有基本权利的出发点和根基, 构成“基本权利系统中的最高价值”, 人的尊严是基本法“价值系统的中心”。 换言之,人的尊严在宪法秩序中是“最高的法律价值”( der h? chste Rechtswert) ,是“最高的宪法价值”, 是“所有法律的最高目的”。 三、宪政宪法实施 中国梦 南周事件 1、宪法意识 依宪治国 2、司法审查制 基本的法治原则要求制定立法和审查立法的职能相分离因而有必要建立一个独立于人大的具有司
9、法性质的宪法审查机构。 人权主要有三种存在形态即应有权利、法定权利、实有权利。人权从本来意义上讲是“应有权利”即人按其本性所应当享有的权利。法律规定的权利是人们运用法律手段使人的“应有权利”法律化、制度化运用国家强制力以保障它有效地实现。 权利救济：法院有权判断法律的合宪性 孙志刚案 米兰达警告 1、你有权保持沉默你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2、你有权利在接受警察询问之前委托律师他（她）可以陪伴你受询问的全过程。 3、如果你付不起律师费只要你愿意在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4、如果你愿意回答问题你在任何时间都可以终止谈话。 5、如果你希望跟你的律师谈话你可以在任何时间停止回答问题并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。 第 7 页 共 7 页