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1、证券业托管经营编者按：本文从信托与托管；托管与；托管与破产法；托管与合同法；这几个方面对托管经营进行讲述，本文西方对托管经营有着参考指导的意义。证券营业部的托管是我国证券市场的一类特殊行为。在我国，托管经营产生的基础是证券营业部存在某种经营权存续障碍。由于目前我国企业托管没有现成的法律可循，而我国企业托管与西方各种托管方式的差异，使我们无法从西方有关法律推断我国托管的法理。因而，着眼于现有法律，深化讨论和分析我国证券营业部托管的法理，非常有必要。信托与托管托管是指受托人接受委托人的委托，根据预先规定的合同，对托管对象进行经营管理的行为。从法律上看，托管是信托范畴的延伸和发展，前者由信而托，后者
2、由托而管。托管的前提仍然是信托，但在详细内涵上，又有区别。信托的内涵是资产的委托管理，而托管的内涵是企业的委托经营。两者固然遵循着一样的机理，但因经营领域和方式不同，正在逐步趋向专业化，构成各自不同的专业特色。目前我国的托管形式主要有两种，即债权托管和企业托管。典型的债权托管如我国为了处理国有商业银行的不良债权所成立的资产管理公司对商业银行不良债权的托管；企业托管是指主要以企业产权及其经营权为对象的托管，以有效实现资产的增值保值，对陷入经营窘境或发生产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理。企业托管与债权托管的目的有所不同。债权托管的目的是加强债权催收，以改善债权人的资产构造，提高债权
3、人的经营能力。而企业托管的目的是改善企业的经营管理，提高企业的盈利能力。证券营业部或证券公司的托管主要属于企业托管的形式。一信托与托管的关系从托管的本质来看，托管理念实际上能够看作是信托理念，托管是信托的发展和延伸。由于信托与托管之间存在一些一样的基本原则和特征。如托管的本质与信托基本一样：都是资产经营权的暂时转移。其次，托管关系与信托关系基本一样。在信托关系中，有三方当事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行为中，必须有三方当事人，即委托方、受托方和受益方。他们还有一个共同点，即委托人和受益方，能够完全是同一主体。最后托管的特征和遵循的原则与信托基本一样。托管与信托一样具有三大特征，即信托契
4、约、所有权与利益分离、信托财产的独立性。与之相对，托管必须坚持三大原则：预定契约原则、委托自主性原则，和分开管理原则。托管必须坚持的这三大原则也是信托必须坚持的三大原则。固然托管与信托存在一些一样的基本原则和特征，但是信托与托管之间也存在一些较大的区别。这种区别主要表如今下面几个方面：1、受托对象不同。信托的对象比托管的对象相对来讲要广泛的多，而托管的对象主要指与企业有关的财产、产权或债权的托管。从国外托管的实践来看，托管主要有三大类运用领域：一是对主权权属不明的土地的托管，二是对企业财产的托管，对陷入经营窘境或产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理；三是对特殊历史时期的银行不良债权
5、进行托管；2、受托的主体不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托银行等具有信托业务资格的信托机构；而托管的受托人一般是专业托管公司或具有托管能力的大型企业或企业集团；3、受托方式不同。托管公司与信托公司的重要区别在于托管公司不一定具有金融机构的职能。这些区别只是表如今主体、对象、方式上的差异，而就基本的运作机制而言，托管与信托是基本一样的。因而，我们仍然以为，托管只是一种特殊的信托，是信托的发展。这样，我们能够从信托的法理来推断托管的法理。二信托法理信托从详细内容和当事人的直接关系上看，是一种特殊的财产管理制度。从本质和发展上考虑，信托是源于英国衡平法的一种为别人利益管理财产的法律制度。简言之
6、，信托就是信任委托，反映委托人、受托人和受益人三方之间存在的以财产权为中心的法律关系。我国在2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了（中华人民共和国信托法）。这里以信托法为基准，对信托的基本法理进行扼要的分析，再以此为基础推演托管的法理。信托财产的独立性是构筑信托当事人权利、义务的基石。独立可辨识的信托财产，是受益人权益的载体。一旦信托财产与其他财产相混合，信托利益便失去依托，也难以再享受信托法的保护。我国信托法采纳了这一思路。信托财产的独立性首要在于受托人的自有财产。从广义的角度看，信托法的运作与其他法律密切相关，如（合同法）、（破产法）等。而在实际的运用中
7、，信托合同是实现信托法律功能的基本载体，同时又是执行信托法的基本根据。因而，信托应是一个以合同契约为基础的法律体系。以合同为基础的信托法体系规定了三方当事人的权责利关系。信托合同是设立信托的基本法律文件。它由委托人与受托人签订，以设立信托关系为内容。信托合同既受（信托法）的调整，又要遵循（合同法）。根据（信托法），信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立之后，委托人、受托人、受益人依信托合同而享有相应的权益与责任。单就委托人与受托人之合同而言，委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出讲明。受托人接受信托任务后，即
8、对委托人负有为受益人的利益而管理信托的义务。信托的目的是为了加惠于受益人，受托人的首要义务即为依托信托条款的约定向受益人支付信托利益。信托创设之后，推定受益人接受信托利益，其根据信托条款而享有信托利益，在信托存续期间，受益人对信托财产不享有物权，仅享有要求受托人支付信托利益的债权，因其不享有信托财产的管理支配权，因而其负有不得干涉信托财产管理的义务。受益人在接受信托利益之后，即享有为保障其利益得以实现的必要的权利，但只要受托方正确地管理信托，受益人并不享有对受托人管理信托更为积极的权利，其权利的性质为消极性质的防备受托人违背信托及保障性质的权利。三从信托法理推断托管法理固然信托与托管存在一定的
9、区别，但是从托管的基本内涵来看，托管应当是类似于英美法系信托制度中的经营管理财产的信托。托管的本质在于委托人基于对受托人的信任，将企业财产转移给受托人，受托人以自已的名义，按照委托人的指定，为受益人的利益或者特定目的，管理或处分企业财产。在托管行为中，同样也涉及到委托方、受托方和受益方三方当事人的权责利，三方当事人必须严格遵守托管契约。因而，我们能够通过现有的信托法理来推断托管当事人的权责利。从法理上看，托管能够看成是一种特殊的信托关系。首先从托管中的委托人来看，参照信托法，托管行为中的委托人应当必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他组织，而托管的行为主要发生在企业之间，因而托管委托人
10、往往是企业法人。委托人有权要求受托人对托管财产的管理、处分及收支情况做出讲明。在受托人违背托管目的处分托管财产或者因违犯管理职责、处理托管事务不当致使托管财产遭到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复托管财产的原状或者予以赔偿。委托人与受益人不是同一人的，委托人在托管生效后不得变更受益人或者解除托管合同，也不得处分受益人的受益权。其次从受托人来看，托管一旦有效设立，委托人转移给受托人的，财产就成为托管财产。对于受托人来讲就享有托管财产的所有权，他能够象真正的所有权人一样，管理和处分托管财产。托管财产的再托管及其受托人也都以受托人为托管财产的权利主体和法律行为的当事人
11、，而从事各种交易行为。但是受托人不能为自已的利益而使用托管财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将管理处分托管财产所生的利益归于本人享受。相反响当遵守托管合同规定，为受益人的最大利好处理托管事务，受托人不得利用托管财产为本人谋取利益，不得以自有财产与托管财产作任何交易。受托人必须将自有财产、托管财产和其他托管财产分别管理。受托人应当设置帐簿，记明托管事务的处理情况，保存一切交易的完好记录。同时，每年应定期将托管财产及其收支情况，报告委托人或受益人。经营托管业务的受托人有权获得报酬。在托管合同中，托管人与受益人往往是同一个主体，因而托管人与受益人的权、责、利是统一的。以上分析讲
12、明，托管的法理在本质上与信托的法理一致。另一方面讲，托管也完全适用于信托法，能够是信托规范和调整对象。从这个意义看，专门制订托管法律没有必要。但是，托管毕竟是一类独立的行为，而从立法的必要前提对某一类行为进行规范和调整看，制订专门的托管法律也完全有必要。因而，为了适应我国将来托管经营发展的需要，对托管行为的规范，要么专门立法、要么是在（信托法）中专门规定。托管与不管从形式还是内涵上看托管似乎是一种行为，托管与在内涵上确实也有很多的一样之处：一是都有委托人，无论是托管行为，还是行为，其第一要素人都是委托人，委托人将本人的财产、权利等根据一定的意志授予别人；二是都有授人之托之义，都是受托行为；三是
13、都有预定的契约；四是两者都属于信任关系，受托人与人都处于被信任者的地位，各自对本人或受益人负信任责任。根据民法通则第63条规定，是“人在权限内，以被人的名义施行民事行为。被人对人的行为，承当民事责任。关系中有四个重要的法律特征：第一，人在权限范围内施行行为；第二，人以被人的名义进行行为；第三，主要是施行法律行为；第四，被人对行为承当民事责任。人获得权后，为了维护被人的合法权益，法律限制人滥用权：第一，人不得以被人的名义与本人或者与本人同时的其别人签订合同，即所谓本人与双方之禁止。第二，人不得借被人的名义进行超越权范围的民事活动。第三，人不得与第三人恶意串通损害被人的利益。一旦发生这种情况，由人
14、与第三人负连带责任。但是从本质上看，托管与存在很大的差异，托管尽管内含着的功能，但本质上还不是一种关系。托管与分属不同的法律体系，从上文中的分析能够得出结论，前者在法理上应属于信托关系，属于财产法体系，后者是关系，属于民法体系。而且在运作的法律机制方面也极为不同。它们的重要不同之处在于：第一，信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产，并独立地以本人的名义与第三人发生法律关系，因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任，原则上也由本人负无限责任；而关系中人不能独立地以本人的名义与第三人发生法律关系。第二，受托人能够对本人的行为独立承当民事责任，而人在行为之内的一切行为只能
15、由被人承当民事责任。第三，信托财产具有独立性，受托人在信托期限内获得信托财产的所有权；而委托财产不具独立性，人并不因此能在期限内获得被人的财产所有权，人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离；第四，信托关系中受托人的行为只约束信托财产，但不直接约束委托人，即委托人只以信托财产并以该财产为限对第三方承当责任；而关系中受托人在受权范围内的行为将约束委托人，即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承当责任。托管与破产法在国外的破产法中，大都对破产中的托管人的权利、义务作了明确的规定。但是国外破产法中的托管相对于我国企业托管来讲其内涵还存在较大的差异。国外破产法中的托管是为了保障债权人的利益，代表债权
16、人的利益而收集、整理、变卖和分配财产的行为。托管人只是破产经过中的中介，很大程度上是一种委托关系，而且这种关系是一种短期的行为，一旦债务清算完毕，这种委托关系就宣告完毕。从破产经过中的权利与义务来看，国外破产法中的托管人只相当于我国破产法中的清算组或接管人。而我国除了证券营业部证券公司托管特例外，历次出现的企业的托管固然也主要出如今企业经营不善时，托管的目的之一也有保障债权人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是为了降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，是一种时间较长的委托经营管理行为。我国企业出现的托管并不是如西方破产法中的托管是为了顺利施行企业的破产，而主要目的是为了使企业起死回
17、生，使企业能够获得可持续的存在。这一方面保障了债权人的利益，同时也降低了企业破产的风险。下面以美国和德国为例对国外破产法中有关托管的规定作一介绍，根据美国破产法的规定，假如债务人的清算申请既未被驳回也未被撤回，债务人即正式进入破产状态，由法院开场着手清算债务人的财产。清算经过中的第一步，是由破产托管人代替债务人控制债务人的全部财产，并在清算的全经过中代表全体债权人。能够讲破产托管人就是债权人的总代表。根据破产法的规定，破产托管人是破产案件审理中非常重要的介入者，拥有宏大的权利，并担负着重要的责任。美国目前有三种破产托管人：即美国政府破产托管人、临时破产托管人和正式破产托管人。托管人的详细职责包
18、括：收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事方介入破产案件并向他们提供必要情况；假如债务人的业务在继续进行，托管人要定期向法院和税务机构汇报业务经营情况。在美国，为了使托管人能够有效地利用美国各州的州法来撤销一些债务人在破产之前所作的转让，破产法赋予托管人三种虚拟的身份，即担保债权人的身份、不动产好心购买人的身份和无担保债权人的身份。作为虚拟的担保债权人，托管人能够撤销任何在破产开场之日未获得充分完善的担保权益，并进而把原来的担保债权人降为普通无担保债权人。作为虚拟的不动
19、产好心购买人，托管人能够撤销任何在破产开场之日未获得充分完善的不动产转让。作为虚拟的无担保债权人，托管人能够利用有关州的欺诈转让法和大宗转让法来撤销根据这两种法律能够撤销的任何转让。美国银行法对银行破产中所涉及到的托管作了相关的规定。联邦法受权银行主管机关根据银行资不抵债的严重程度决定能否对之作关闭处理。假如决定关闭某个将倒闭的银行，主管机关将指定托管人。托管有两种方式，一是在银行主管当局已决定立即关闭处于窘境的银行时，托管人的职能是认定和收集该银行资产，然后将资产分配给债权人。一般在该银行及其资产很快就会卖掉的情况下，用这种方式较多；二是银行主管当局并不准备立即关闭该银行，它可全面接管银行的
20、运作，目的是保持该银行的存在价值。我国的企业托管很大程度上与美国银行法中银行破产的第二种托管方式类似，而美国银行法中所提到的第一种托管方式与我国破产法中的清算组和接管人的职责类似。我国（破产法）第五章第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组能够依法进行必要的民事活动。这里清算组的职责与国外破产法中的托管人的职责类似。法院在受理破产案件时，应当指定临时接管人。临时接管人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对法院负责并报告工作。临时接管人自被指定之日起，行使下列职权：接管债务人的全部资产、帐册等；调查
21、债务人的财产状况和民事活动、制作债务人的资产清册；管理和处分债务人的财产；就债务人的财产纠纷，代表债务人参加诉讼或者仲裁。临时接管人接受人民法院的指定后，不得辞去职务。但是，有正当理由，经人民法院许可者，不在此限。临时接管人的报酬数额由人民法院决定。临时接管人的报酬及其执行职务所必需的费用，从债务人的财产中支付。从国外破产法与我国破产法的规定来看，国外破产法中的托管人的职责只相当于我国破产法中的清算组和接管人的职责。而我国的破产法中并没有对破产中的托管人作法律讲明。这是我国立法方面值得进一步完善一个重要方面。托管与合同法根据前面的法理分析，托管是信托的一种特殊形式，因而这里我们以信托与合同的法
22、理分析为基础分析托管与合同之间的法理。信托作为英美法律特有制度，特征在于受托人法律上的所有权与受益人的衡平法上的所有权的分割，其特色在于运用合同就特定的财产怎样运作于信托管理体制的独特设计，因而信托横跨合同与财产，为合同法与财产法的混合体。托管作为财产信托的一种特殊形式，同样是一定合同契约下运作于信托管理体制的独特设计。就典型的三方当事人的托管而言，本质上相当于第三人受益合同，因而在既有法律体系下运用第三人受益合同的价值判定能够最佳地解释托管当事人间的权利、义务。这是在法定托管财产独立性之后托管当事人权利、义务冲突与衡平的内在要求，也正是信托本质的体现。托管在本质上可解释一种管理体制，在这点上
23、更类似于定型化合同，托管本质上包含了两部分合同：其一，体现为按照委托人意思自由地对受益人利益的规定，该合同表现为信托法本身推定受益人有接受该利益的涵义，因而除非受益人拒绝或该利益的合同违法，该合同即可有效地存在，其为托管的基础合同，其有效性从根本上决定了托管的有效性。其二，体现为委托人就受托人权利、义务和责任的规定，该合同必须由受托人接受方可生效。信托法本身并不推定受托人有接受信托任务的涵义。受托人接受的意义在于根据信托契约的规定而管理信托对象。因而，除非委托人在托管中规定受托人必须为某特定的、不可替代的人，委托人与受托人的合同并非决定托管的有效性。托管合同是设立托管的基本法律文件。它由委托人
24、与受托人签订，以设立托管关系为内容。托管合同既受（信托法）的调整，又要遵循（合同法）。根据（信托法），信托合同签订时，信托成立。但（信托法）没有对信托合同作详细规定。因而，依（合同法），当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者是盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同上应明确载明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或受益人范围；托管财产的范围、种类及状况；受益人获得信托利益的形式、方法；托管期限；托管财产的管理方法；受托人的报酬、托管终止事由等。托管合同对明确委托人、受托人和受益人权利和义务起到极其重要作
25、用，能够讲信托法律关系是建立在信托合同基础之上的。托管是一种合同，使用此种合同，设定人把他的全部或一部分财产和权利转移给被信任人。被信任人把这些财产和权利与他本人的总财产分别开立，根据合同的规定为特定的目的或一个或几个受益人的利益行事。设定托管合同的要件主要包括：合同必须以书面成立；合同载明给被信任者的资产；合同载明被信任者的义务；受益人必须制定或者能够根据合同上制定的规定予以确定；合同指出资产能够调换或转移给受益人的条件。托管合同是诺成合同还是实践合同，外表上涉及的是托管合同的生效时间问题，本质上关系着托管关系人的利益。依我国合同法的一般原理。托管合同应为诺成合同，即合同自委托人和受托人意思
26、表示一致时即发生效力，委托人于签约后若不转移信托财产，即强迫托管成立。但依信托法理，托管合同双方应为实践合同，即合同应自委托人转移托管财产时才发生效力，由于在信托法上，信托关系是以信托财产的转移为成立前提的。据此，委托人签约后若不转移托管财产，不仅托管关系无法成立，托管合同本身也不成立，即受托人和受益人不能强迫托管成立。本文出自:从中国托管的实践看，托管合同的性质界定为实践合同更为恰当，由于根据信托法理，托管合同应自委托人转移托管财产时方能生效。在托管关系中，托管财产的转移是托管关系成立的条件。假如委托人签约后不转移托管财产，委托关系不能成立，托管合同也不能生效。有人担忧假如把托管合同认定为实践合同，这样对受托人是会造成不公平。事实上双方当事人签订了托管合同，委托人在托管财产交付之前随意撤销合同而给受托人造成的损失，受托人是能够通过法定救济方式获得补偿的，受托人是可能通过合同法上的缔约过失责任得到补偿的。托管合同界定为实践合同并不必然导致委托人与受托人地位和权利的不对等。