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1、论风险规制所蕴藏的行政法原理一、风险规制所蕴藏的行政法原理风险规制蕴藏着独特的行政法原理，在风险的不同阶段，各原理价值不一，它们之间没有位阶之分，它们互相穿插，共同作用。(一)秩序行政的原理从自由主义到行政国家变迁的原因之一是人们在经历了自由市场经济创造的那么多奇迹，给人们带来那么多财富和时机之后，忽然面对“市场失灵导致的大灾难而不知所措，转而相信政府能够医治“市场失灵和解决人们碰到的各种风险和灾难3(P8)。这讲明了人们对秩序的心理依靠，对天变地异的预测、预防以及事后的对策，都依存于政府的风险管理，依存于政府应急管理的权威性和实效性。在这层意义上，当代国家的行政普遍具有浓厚的政治性特色。亚当
2、斯密在（国富论）中把政府首要职能界定为保护社会以及社会中的各个主体:“政治统治四处都是以执行某种社会职能为基础的，而且政治只要在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。4(P170)人类的社会性集团生活是不可能仅靠各自自由的私人活动来调节和维持的，行政的作用不仅限于常态下市民生活的安全秩序，而且有义务防御或者防止风险的发生，而这往往是私人无能为力的5(P90)。(二)法治主义的原理在行政法的视野中，秩序是有边界的，这种边界也是共同体的边界，到目前为止，制度上最成熟、最具有普世意义的秩序是通过法治来生成和维持的1(P281)。法治主义的原理是相对于警察国家中把握专制权利的绝对君主的恣意统治而发展
3、起来的政治原理，作为反映新政治要求的口号，强调保护个人的自由生活领域不受国家权利的损害6(P92)。详细来讲，法治主义的原理包含法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违背法律的措施。优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，这源于有效法律的效力。德国基本法第20条的规定予以确认:“立法权受宪法的限制，执行权和司法权受法律和权利的限制。法律保留原则是指，行政机关只要在获得法律受权的情况下才能施行相应的行为。该原则的要求比优先原则严格。优先原则只是消极地禁止违背现行法律，而保留原则则是积极地要求行政活动具有法律根据。另外，风险规制还可能跨进给付行政的领域
4、，风险并非一定导致“恶果，在有效利用的情况下，能够转化为发展的契机，作为一种收益，风险变成了积极产品能够被购买和分配。而事实上，法律保留原则已经突破损害行政，渐渐融入给付行政领域，国家资源的分配是为了实现特定的社会目的，在法治主义国家，自由不仅来自国家，而且需要通过国家，拒绝提供时机、福利所造成的损害并不亚于直接对自由和权利的损害。(三)基本权拘谨原理基本权拘谨来自于一国宪法确实认，德国基本法第1条就以人的尊严和自由为出发点，个人不能仅仅被视为行政的“仆从，而必须作为“成熟公民予以尊重和对待。基本权拘谨原理大致可分为两种形式:一是作为防御权而发挥作用;二是作为分配介入权而赋予国民利益的权利。1
5、作为防御权的基本权为了有效应对风险，恢复社会常态，行政机关采取的紧急措施可能威胁或者损害公民的基本权。在很多国家的紧急状态实践中，国家紧急权利的行使超出了维护国家生存的必要界线，时常被用来作为减损人权和通过严苛的手段和武力以少数人的观点来取代一致同意的政治解决办法的借口，构成对人权的极大威胁。政府的终极目的不是靠恫吓进行统治或者限制，也不会强迫服从;相反，是为了让每一个人解脱恐惧，使其能够生活在完全可能的安全中。因而，有必要成认国民具有排除妨害请求权或者不作为请求权。公权利的行使之中止，能够通过请求中止诉讼的形式来实现，当请求中止具备一系列条件时，就能够实现对国民自由和权利的保护。2作为分配介
6、入的基本权基本权具有保障国民介入利益分配的功能。分配介入属于社会权保障的范围，无论是在风险转化为危险之前的技术、知识、物质的提供，还是在危险构成之后的分担和补偿，受风险影响的主体都有权要求政府履行积极分配的义务。人们的行为以知识或者物质提供为前提，从阶段论来看，在风险预警阶段，介入分配的主要是风险知识、信息、技术，提高心理承受能力、自救能力和协同配合的能力;在风险控制阶段，介入分配的主要是资源的快速配置、信息的传达、灾难的救助;在风险缓和阶段，介入分配的主要是心理辅导、基本生活补助等。(四)福利国家的原理各国宪法明确规定了国家施行社会保障行政、供应行政和促进行政的意识和责任。在风险社会下，福利
7、国家有何意义?根据风险规制目的讲，一是控制风险，二是提高抗风险能力。福祉的意义更多地在于事先对抗风险的能力培养和事后对受风险影响群体的救济上。对抗风险能力的培养主要依靠政府提供知识、信息、技术等培训，并提供公共财政的支持。西方福利国家的做法首先是为那些丧失劳动能力的人提供无条件的帮助，然后针对有一定劳动能力者制定出适当的政策，以提供有限度的优惠7(P118)。在当前社会转型时期，福利国家的首要目的仍然是控制风险的发生，对特殊群体的鼎立相助是社会正义的要求。人类不应该过高地评价政府的能力一样，正如不能过低估计个体抵抗风险的能力，为了到达“零风险的乌托邦理想，结果必然是削弱人类本该具有的生存能力。
8、(五)比例行政的原理比例原则最早在德国法治主义原理下确立目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性，禁止任何国家机关采取过度的措施，在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的损害应当减少到最低限度。美国人权委员会也以为，在应对紧急事件时，坚持克减人权的紧急措施只要与为紧急状态所严格要求的时间和程度相符合才是合法的。因而，一旦威胁国家安全的危险已经被克制，十分条款应该被中止。风险规制的手段事实上并非限于权利性行为，还包括非权利性行为。事实上，政府的任何一种行为方式都应该是有度的，以免造成公共资源的浪费。(六)有限行政的原理随着科技的发展和产业的推进，出现了社会本身无法解决的问题，这必然扩张国家对社会
9、的干涉，可是，政府也有失灵的时候，在一个失衡的状态下，政府本身就意味着风险。贝克提出“有组织地不负责任，它实际上反映了现代社会面临的窘境。详细来看，它表如今两个方面:(1)尽管当代社会的制度高度发达，关系密切，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是当风险来临的时候却无法应对;(2)就人类整体环境来讲，无法确定风险制造的主体，也就很难明确风险承当的主体。政府低效的根本原因不在于灾难本身，也不在于公民社会和市场，而在于政府，甚至政府的参与本身就是极大的风险。有学者指出，以政府为中心的形式，它失效的基本形式有:构造性失效、制度性失效、政策性失效。假如要减少政府的错误或者误差，不仅要提高政府的规制技术和能
10、力，更重要的是政府有限度地退出来，去培养和发展市场、公民社会以及个人的能力，以弥补政府治理的缺陷。(七)信赖保护的原理信赖保护原理是指政府对本人做出的行为或者承诺应守信誉，不得随意变更、反复无常。它源自法的安宁性，法的安宁性有形式和内容两方面含义:内容的安宁性是指法律内容的明确性，公民能够明白无误地理解，国家活动具有可预测性;形式的安宁性是指法律的稳定性和可靠性，详细表现为法律的连续性和溯及力之限制。行政行为一旦做出后，只要不是由于相对人的过错，即使违背法律也要维持其存续力，除非不撤销或者变更足以危及重大国家、社会利益，非有法定事由和非经法定程序，不得随意撤销、废止或者改变行政行为8(P238
11、239)。例如，在突发紧急状态下，为了快速处置危机，行政权需要高度集中，行政措施具有更多的侵益性，这一般是允许的。但事后也应该将程序予以补完，将先前的信赖保护向后推移，以维护政府的诚信。二、风险规制所依靠的实现手段风险规制是系统工程，在行政法原理的指引下，还必须诉诸于手段的有力支撑。从经过论的视角看，风险规制大致可分为四个阶段:风险预警阶段、事前准备阶段、快速应对阶段、恢复平常阶段。每个阶段应对对象不同，采取措施的强度也不同，有些手段则贯穿整个经过，比方信息的及时公开。详细而言，在风险预警阶段，要着重加强公共设施建设、信息的互通有无;在事前准备阶段，应该强化信息的横向与纵向的传达、风险应对心理
12、引导、资源的合理调配;在快速应对阶段，则需集中利用专家知识、项目研发、公民积极介入、资源快速配置、社会保障等机制的优势;在恢复平常阶段，着力灾民心理抚慰、社会捐赠、风险评估、法制等方面。(一)优化公共基础设施，降低风险损害公共设施是指政府通过建立完善的公共设备、建筑、公益场馆等，包括生产设备、生活必需设施、技术设备、市政运营建设以及社会运行必要的组织体，以此预防和分散风险的冲击，使人们不至于在风险来临时霎时崩溃，为风险规制提供基础性条件的活动总称。公共设施是公共行政的物质组织形态。设立公共设施的目的主要是以使用关系的形式，为公民和除公共行政之外的其他主体提供特定的服务。举例来看，我国是地震多发
13、国家，根据专家的意见，在世界地震预报技术不发达的情况下，地震重在预防和预警，比方，对地面建筑物要求到达抗7级地震、地震救灾中使用先进的生命探测仪、水电供给线路的整备、专业的地震救援队伍等。因而，完备良好的公共设施对于灾难预防是极为必要的。根据社会风险理论，风险规制的最高境界是将风险消解在平常阶段，将风险“化为无形。(二)强化全程信息沟通，防止风险应对的盲目性信息沟通贯穿风险规制的整个经过，行政机关有义务通过适当的渠道和方式，及时、准确地信息，让公民或者特定团体有所预知，以减弱风险所能造成的冲击，加强人们抵抗风险的自信心与能力。在一个高度复杂、快速流动的环境中，信息的收集与已经成为衡量政府管理能
14、力的重要指标。在风险规制的不同阶段，信息的方式、全面性、真实度有所不同。首先，信息的应遵循三个原则:一是适切性，便于利益相关者接触;二是立体化，便于信息全方位传达;三是简单化，减少中间环节，弱化传播噪音9(P22)。其次，风险的发生往往使多方利益者卷入其中，他们对危机有着不同的反响与需求。对于核心利益者，政府能够采取顺应、迎合的策略，信息内容以诚意致歉、改善行动和尽快答复为主。假如没有结论，政府一定要有态度，要在坚持“公众利益导向的前提下，有选择地告知真相。对于无端质疑、指责的群体，政府要采取否认、控制、引导的策略，传播真实信息，及时纠正错误的舆论导向。(三)利用专家知识，提升风险防御的科学性
15、专家知识的利用是指在特定领域，利用专家的专业知识和技术，在认知专家理性误差的前提下，来影响政策的制定。当代社会的风险更多的是“人为风险，而不是来自“外部风险，即传统的自然性或者不变的风险10(P366)。在传统的“熟人社会，人们直接面对本人所需要接触的人和物，当代社会是功能高度分化的社会，专业化程度越来越高，个体独立做出的抉择往往是盲目的，具有专业知识的专家因而成为公众抵御风险的倚靠，对专家系统的信任甚至是人类认识统一的基础。当然，对专家智慧的过度依靠，可能衍生新的风险，也要警觉。在风险管理的方法中，专家经常是风险的预测方、评价者和实际决策人。例如，一个构造工程师能够计算一座桥梁所需要的混凝土
16、和钢材的数量，对风险提供合理的估计值以及安全最低标准，从本质上为政策制定者和受影响公众做出技术性决策。只要存在反复试验的时机，社会对由这些决策所暗示的风险有一个了解的经过，那么这种方法就会很有效。专家虽然不是超人，他们对风险的估计并不总是准确的，也没有反映出公众对安全的偏好，但假如这些风险非常小而且存在了解风险的时机，那么专家们的决策就是正确的。当专家暗示的风险水平开场遭到公众怀疑的时候，他们的影响力会被降低11(P212)。(四)普及心理教育，加强风险抵御自信心风险心理普及是指在风险感悟与不确定性的社会，对社会公众普及风险知识，开展正确的风险教育，消除风险所带来的过度恐慌和怯懦，树立正确的风
17、险意识。由于社会系统日益复杂化和信息技术的飞速发展，人口密度逐步加强，一旦发生可能危害人民的风险，甚至在灾难来临之前，就会影响公众的心理，造成心理恐慌和非理性行为，并可能诱发突发性事件。心理学研究表明:当人们被强迫解决由有得有失、得失情况不明的经历可能性所产生的冲突时，他们很难对这些投机行为做出决策。他们大都倾向于通过否认不确定性来减少由于面对不确定性而产生的焦虑感，这样便使得风险看起来很小，以致于可能被安全地忽略;要么看起来很大，以致于应当被明显地避免。他们不愿听到关于概率的陈述，只愿听到关于事实的陈述，他们想明确地知道到底发生了什么事情12(P171)。根据行为科学理论，当人们处于危险当中
18、，很容易陷入无所适从的境地。政府对风险的沟通与普及的渠道主要有三种:基于人际关系的沟通、通过群众传媒的以及基于网络空间的传播，为了消除公众的不满和困惑，政府应当加强心理上的管理13(P29)。(五)健全社会保障建设，夯实风险生存能力社会保障建设是指政府基于生存理念，保障国民最低限度的健康与文化生活，而对遭遇疾病、失业、灾难等生活风险，所推行和施行的预防、救助的政策和制度的总称。在行政法上，社会保障制度是直接为国民提供利益的给付行政，是为了预防或者减少某些社会性事故成为贫困化危机、作为谋求国民所得保障的补充性或者预防性制度而发展起来的。当前，中国处于社会转型时期，社会保障已经成为社会的“支柱性气
19、力和社会安全体系的重要组成部分。架构针对各种灾难、危难的预防和救助机制，实际上就是构筑保护自由和人权的“安全网络，社会保障建设的目的，不限于为“国民提供生活保障，也不限于为个人的自立与自律提供确保和支援，而且还包括对不可预期的意外事故、企业倒闭、灾难导致残疾与贫困等原因，仅仅依靠国民本人的努力无法维持生活等情况的预防和救助。社会保障基于社会国家原则，德国联邦社会法典揭示了其中心要务是保障人民在急迫情况下，符合人格尊严之生存条件。风险社会的社会保障建设主要是对于经济资源与国民负担的合理再分配。(六)引导公众介入，优化风险主体构造当风险来临之际，政府似乎必须承当全部的责任，这种思想背后隐藏着某种全
20、能主义国家的臣民心态，它抛开社会组织、传媒以及社会公众的作用，这是违犯事实的。公众介入制度是指在抵御风险时，公众有序地介入风险的分配，弥补政府决策的漏洞或者过错，并以有效的方式开展活动的总称。事实上，公众不仅是风险规制中的管理对象，也是风险应对主体。将风险规制的网络扩展到整个社会，构成政府和公众亲密的伙伴关系，一方面能够补充政府的周期性失灵;另一方面能够协调利益关系，缓解政府和公众的紧张关系。所以，埃莉诺奥斯特罗姆讲:“大多数成功案例中的制度安排都是公共体制与私人体制的多方面结合。(七)科学管理资源分配，以财政化解风险资源分配制度是指在不同阶段，对特定主体拨付资金、物资、设备以及人员配备等活动
21、的总称。公共财政作为一种分配关系，是指为知足社会公共需要而进行的一种收支管理行为，其支出是基于社会公共的需要，根据一定的经济原则，政府将其用税收方式集中的资财分配给包括政府在内的利益主体。化解社会风险是公共财政的重要职能，当大规模、密集性、连续性的危机袭来之际，往往对财政运行构成挑战，如入不敷出、捉襟见肘、救济资金不到位以及救灾物质沉淀的现象。资源配置的核心问题是制定科学合理的配置方案。简单的配置方案能够通过经历或者专家智慧产生，而当极端复杂的风险来临后，就需要借助数量方法进行解决，必要的时候要建立应急资源配置模型，然后求得最优化的配置方案。考虑到风险的阶段性特征，对资源需求的速度、强度和数量
22、都不同，我们应分别研究信息不确定条件下储备物资、储存资金、安置资源、补充性资源和救济资源12(P203)。(八)完善公共捐赠制度，分担风险损害公共捐赠是指实际危险发生后，为了加强受灾群体抗击危险、承受灾祸的能力，抚慰灾祸造成的心理创伤，快速恢复正常的生产、生活秩序而由国际组织、地方政府、非政府组织、社会团体以及个人自愿、无偿捐献资金、实物以及劳动力等活动的总和。捐赠是捐赠人为了特定公益事业、公共目的或者其他特定目的，将本身合法资源单方面无偿转移给另一方的行为。它作为可行的公共资源募集渠道，能够有效地缓解国家在应对突发事件时存在物力、财力缺乏的状况，有利于激发公众的慈好心识，营造社会共担的风险文
23、化，解决风险管理中的实际问题。为了保证资源的合理使用，规范救灾捐赠的接收工作，加强救灾捐赠资源的管理，各部门应该从本人的实际情况出发，严格控制捐赠的筹划、分配、发放和监督使用等方面，构成一套完备且适用的管理程序。中国作为一个乐善好施、扶贫济困的文明古国，旨在通过捐赠构成良好的风险分担文化。(九)构建项目研发机制，提升风险应对能力项目研发是指为了提高对风险社会的认识水平，减少风险损失，有效利用风险产生的收益，由政府提供政策、财政、组织和人员等方面的扶助，对风险课题进行专项性研究活动的总称。风险项目的研发主要目的是为了应对突发事件，做到“居安思危，有备无患。风险作为一种特殊的物品，其最大特征是不确
24、定性，不确定性越强，由于事先反响不及时，可能造成的损害就越大。通过项目的研发，就是减弱风险的不确定性，使其成为一种能够预期的制度15。当今世界各国都在不同层面开展风险项目的援护研发。在社会保险领域，对风险机率的计算与评估是保险专家的首要任务，将风险限定在一个可控的水平，并有能力去承受风险所带来的冲击或者毁坏，才能够到达保险所追求的安全与稳定。建立专家论证、预测、评价、验收等研发机制，强调专家的理性，以多维度、多层次的外部观察和监督为视角，以科学、民主、法治的程序机制为保障，最大限度地到达项目研发的目的。同时，项目研发强调经过，包括科研项目的政策制定和规划编制阶段、立项阶段、结题阶段和成果评价与
25、转化阶段，应当针对不同的阶段完善相应的目的设置和规则、标准和程序。(十)完善风险法治体系，提高风险规范效果风险法治是指基于法治国家的原理，为提高风险规制的规范效果，确保政府、社会组织以及公民在法律规范的统制之下，建构层次分明、协调一致的法律规范体系。每一次风险事件的治理都有一个相应的制度环境，各方在统一规范的边界内活动，建立一个内容健全、组织有序、反响灵敏的法制体系。一方面，在风险转化为损害前，法制的安排具有“感应器和“减压阀的功能，能够及早发现隐患并予以排除;另一方面，在风险变为危险后，法制也能够体现出高度的组织性、迅捷的回应和良好的控制能力。美国（灾祸救济法）确立了联邦政府的救援范围以及减
26、灾、预防、应急管理和恢复重建等相关问题，（紧急状态管理法）则具体规定了全国紧急状态的经过、期限以及紧急状态下总统的权利，并对政府和其他公共部门的职责进行了详细规范。在组织构造上，建立了以国土安全部为中心，下分联邦、州、县、市、社区五个层次的应急响应机构，通过实行统一管理，属地为主，分级响应，标准运行的应急体系。2004年，我国（宪法）将“戒严修改为“紧急状态，这标志着我国应对突发事件等风险问题获得重大进展。根据（国家突发公共事件总体应急预案）的分类标准，我国已经分别建立了自然灾祸防治法制、事故灾难救治法制、公共卫生事件防控法制、社会安全事件应对法制四大体系。但是存在的问题还比拟多，比方专门应急管理缺失、法规范可操作性不强、应对手段缺乏、社会气力缺乏、整体协调性差、重原则轻规定、重事后轻事前等等问题，亟需进一步完善。