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1、刑事诉讼中律师拒证决策分析（西南民族大学学报）2015年第九期律师拒证权是律师拒绝将当事人与其沟通的信息作为证据向第三方提供的权利。律师职业伦理和执业行为规则将律师保护当事人的一切信息不被别人知晓视为一种义务，包括当事人的隐私、商业机密、涉案事实，律师均不得向第三人揭晓。若第三人行使某种强迫调查权时，例如国家机关进行强迫取证时，律师拒证权的运用甚至能够使律师得以运用权利对抗权利。不过，假如我们转换思维角度却能够发现，在市场经济社会中，律师行业代表的是一种特定的法律咨询服务市场，当事人在需要律师提供法律帮助时具有选择权，律师业务虽是律师在社会中赖以生存的途径和手段，但律师也仍然具有对当事人对案件
2、一定程度上的选择权，二者契约的达成以及契约目的的推进本质具有经济价值。因而无论是当事人还是律师的行为就都具有了策略性，他们的行为结果都是从本身利益出发寻求利益最大化的经济选择的结果。因而，笔者试图从社会经济交往中普遍存在的博弈现象角度对律师拒证权进行一种经济学解读，进而对律师拒证权的合理性寻求方法论的理论支撑。一、运用博弈论方法分析刑事诉讼中律师拒证决策的可能性博弈是经济学的专用术语，它反映经济流转和社会交往中一种极为普遍的现象，即经济主体的决策总会遭到其他经济主体决策的影响，该经济主体的相应决策同时又反过来影响其他经济主体的选择。作为一种在经济学中颇受关注并屡获验证的研究方法，博弈论早已延伸
3、到经济学领域之外，成为诸多社会科学甚至自然科学所青睐的方法论。将行为主体作为经济主体看待，那么作为经济主体的个体或单位一旦进行了某种行为抉择，运用博弈论就能够很好地解释其利益动因。在诉讼法学研究领域，将某些行为抉择演绎为博弈对局的做法并非新鲜，博弈论中著名的囚徒窘境便构造的是在一项共同犯罪的追诉经过中两个被告人之间的博弈情形。另外，审讯中控辩双方或原被告双方的直接交锋更是博弈的集中展示性表现。法治社会中人们的行为选择也具有博弈性，当人们以为遵纪守法是本人的最优策略时，法律自然遭到维护;当有人侥幸预测违法导致的不利益不一定兑现或是因法律知识缺失进而无法判定违法的不利益时，违法行为甚至犯罪行为便可
4、能发生。假如运用博弈论的解释方法详细分析到刑事诉讼证据的收集环节，追诉机关(包括公安、检察)力图收集到确实充分足以到达证实标准的证据，控诉犯罪成功是其职务职能工作效益的表现，有效打击犯罪更长远性地影响社会司法正义的实现;被告人能否供述是从本身利益出发，他可能坦白案件事实、交代相应证据以获取将来审讯从轻的利益可以能隐藏毁灭证据以逃脱最终的定罪;被告人的律师，因其接受被告人的委托收取了律师费用进而竭尽一切合法可能维护被告人的利益，让抗辩对手(控方的公安、检察)更少地把握证据成为其利益出发点，由于从轻的判决或是无罪的判决意味着案件办理的成功、被告人的认能够及律师费的获取，在很大程度上体现出律师专业法
5、律帮助的价值。因而，对于诉讼的侦查阶段中能够接触、获知、了解证据以及运用证据价值的行为主体三方来讲，其行为都受其本身利益目的的影响，而假如这些利益目的能够量化的话，则能够辨清行为主体的博弈途径。在这个前提下，用博弈论的方法来揣测这三方主体的行为结果或是行为抉择于是具有了可能性和合理性。将律师拒证权放在这一背景下能够发现，律师所把握到的对被告人有利的辩护证据自然是知无不言言无不尽，但对于被告人不利的证据甚至极端到被告人犯罪的直接证据，律师能否向追诉机关予以披露、披露多少，也就是律师拒证权能否能够存在以及律师能在多大程度上行使律师拒证权，则是具有策略分析的可能性的，在此环节采用博弈论分析能够使得律
6、师拒证权行使的前因后果得以更直观的呈现。一个标准的博弈应当包括介入人、行为、信息、策略、次序、收益、结果、平衡等八个方面1。在发生律师拒证情形的信息披露抉择中映射出三方关联，其博弈三方分别是司法机关、被告人和律师，这三方的互相组合构成他们互相博弈的对局。被告人、律师能够采取主动提交证据的行为或是不予提交。这是他们在各自的互相关联下可能采取的策略或行动。在律师拒证的情形下，各博弈方本质上都在进行着某种对博弈收益的潜在“计算，并最终可能据此而反过来选择本人的行为，这一经过通过博弈论的得益矩阵来表现则更具有直观性。二、律师拒证动因的博弈分析:博弈模型构建司法机关、律师、以及被告人三者之间的行为在时间
7、上不存在动态的依存关系，在空间上互相独立，因而能够建立完全信息静态博弈模型。在该模型中:(1)涉及被告人、律师、司法机关三个博弈介入人;(2)律师可供选择的战略为保守机密、披露机密，司法机关可供选择的战略为强迫披露、不强迫披露，被告人可供选择的战略为主动披露(即坦白)、保密;(3)针对所有介入者可供选择的支付函数分别为:律师的支付函数为保守机密可收取律师费用、客户之间的信誉，披露则可获得社会信誉、本身社会责任感和正义感的知足;司法机关的支付函数为强迫披露能够获得有力证据，而不强迫披露则丧失获取证据的时机;被告人的支付函数为主动披露面临披露后的损失，而不披露则获得减少证据避免案件不利结果所带来的
8、负效益，但是却要支付大笔的律师费用。在此分析的基础上，能够先构建数据变量以寻求规律性总结:设定被告人减少犯罪能够获得收益的效用为U(1);设定被告人需要支付的律师费(包括其由于要求律师保守机密而可能支付的高额律师费的效用为U(2);设定律师为客户保守机密能够维持和客户之间的信誉度，其效用为U(3);设定律师披露被告人的信息，被告人的面临损失的效用为U(4);设定律师披露信息后能够获得的社会信誉、社会责任感以及本身正义感，其效用为U(5);律师强迫披露信息后心理上的效应，由于这种效应来自非情愿，所以假定这种效应为负数，设为U(6);设定司法机关获得有力证据所得到的效用为U(1);司法机关重在打击
9、犯罪而采取强迫手段获取证言或口供，在司法公信力上的信誉损失效用为U(2);设定被告人若选择主动坦白，他本人相应的风险收益减少后的效用损失为U(1)。被告人寻求律师的帮助是基于律师能弥补其法律专业知识上的缺乏，律师接受被告人的委托源于委托合同所承载的经济收益是律师安居乐业的根本，由此来看，案件获得胜诉(包括无罪、罪轻的案件结果)能够讲是二者所共同追寻的目的:被告人的实体权利义务与案件结果严密关联，在刑事案件中案件结果甚至关乎被告人的生命与自由等至上权利;律师案件办理的成功与否决定其工作的本质效果，体现其职业价值并影响被告人乃至整个社会对他的评价。因而，我们能够在设定上述变量之后，继续假定:(1)
10、只要被告人明确要求律师保密，不管律师能否主动披露被告人都需要为此而支出律师费，被告人为寻求律师保密所支付的律师费与节省的律师费在数额和效用上相等;(2)当被告人保守机密，进而选择不坦白相关事实的时候，只要律师不主动披露，司法机关就不能获得有效的证据进而侦破案件，这种情况下，被告人需要支付律师费，而这种情况下司法机关侦破案件的唯一时机只要律师主动披露信息;(3)假设被告人要求保密进而减少犯罪所获得的收益以及支出律师费所换取的总体效用大于其信息被披露后的损失风险，即U(12)U(4);(4)假设律师是理性的经济人，追求本身本质经济利益最大化，因而律师维护客户关系收益所带来的效用一般会大于社会荣誉感
11、以及本身社会责任感，即U(3)U(5);(5)假设被告人主动坦白纯属无赖之举，因而U(12)U(1)，但是主动坦白会比直接被披露的效率高，即U(1)U(4)。根据这样的量值大小比拟，前述三个表格能够进行博弈优势策略划线进而得到下面函数矩阵。通过优势策略划线法的标示，对上述博弈矩阵进行分析，表1存在一个纳什平衡，即被告人及其律师均选择保守案件信息。被告人的占优策略是明确保密，而律师的占优策略为保守机密;表2存在纳什平衡，即律师保守机密，而司法机关不强迫律师提供信息。无论司法机关能否选择强迫律师披露信息，律师的占优策略是始终保守机密;表3也存在纳什平衡，被告人不主动坦白，而司法机关也不强迫其提供口
12、供。无论被告人能否选择主动交代案件事实，司法机关的占优策略都是不要通过强迫手段获取口供。从表1和表2中，能够看出，律师的最优策略是保守机密;从三个表格的综合结果看，被告人的最优策略是配合律师，采取不主动坦白的战略，而司法机关的最优策略则是不断地游讲被告人，减少其与律师接触的时机，并诱导其主动坦白。三、结论博弈理论以经济人的理论假设为前提。这里所谓的经济人概念，具有两个根本特征:一是理性，经济人具备对于其所处环境的各方面的知识和信息，而且这些知识或信息可谓是相当完备、相当透彻的。经济人还被设想为具备很强的计算技能，靠他的计算技能就能计算出在他的备选行动方案中，哪个方案能够到达利益最大化。二是经济
13、，即经济人是以本身利益最大化为目的的人。他将根据各种信息信号，不断调整预定的行为，以求得最大化的经济效益。博弈经过是一种日常现象，在日常生活中人们经常需要先分析别人的意图然后再做出合理的自我行为选择，而所谓的博弈就是行为者在一定环境条件和规则下，选择一定的行为或策略加以施行并获得相应结果的经过。博弈论的分析方法来自于现实生活，它可以以高度抽象化地用数学工具来表述后再印证到生活中去。作为市场经济社会中的理性自然人，在进行行为选择时必然会考虑本身的利益得失，并考虑别人可能施行的行为对于本身利益造成的影响和利弊，这种潜在的计算实际存在着，非经分析可能并不明显，而一旦当我们试图将其通过博弈分析的方法加
14、以展示，便会发现本质上人们的行为具有一种如何的内在必然。假如认可这样的前提，就应当充分认识到规则的制定必须兼顾并容忍人们在进行行为选择时所考量的因素，这是在当代市场经济社会中进行立法的现实命题。人们的经济性和现实理性既然要求人们构成这样的思维，制度就应当尊重这种趋势而不是无视其存在而强迫性地推行或能否认某种制度的现实合理性。“比方讲，中国的传统文化教育我们，假如举手之劳就能够帮助别人，那么是不能要报酬的。而当代商业社会的生活读本提供的准则是:假如你帮助别人而不要报酬，那么对方就会怀疑你所做工作的质量。显然，在这样的情况下，合同制度相较于纯信誉交往更体现出现实合理性，假如执拗地强调某种超脱于经济
15、层面的道德性精神或许并非良策。因而，对待某项制度确实立，我们或许可以以选择从经济分析的角度来看待它，假如一项制度正是顺应了人们作出现实行为的博弈性策略途径那么就更增添了其存在的合理性。博弈论及其论解正是这样一种方法，它指导我们把制定决策的根据，从制度本身能否具有合理性的问题转到对理性经济人及其行为的认识和理解上来。博弈区分介入者的完全理性和有限理性，在博弈的规则确定之后，各博弈方都是平等的，大家都必须严格根据规则办事，这正符合法律制度规范下的社会环境。一般而言，律师应当是完全理性的，律师的抉择符合博弈分析中理性人的性格要求和能力要求。博弈矩阵很明显地表达了理性介入者在面对各种信息时根据其收益支
16、付而最终选择的博弈行为，固然在模型建立以及数据比拟中使用了假定，但当假定的各个因素具有合理性并在真实的相关事件中能够得以反映时，博弈结论却能有效预测各介入者实际选择的行为。律师拒证权的博弈分析正是验证律师拒证权制度合理性的一种方法。从以上直观的博弈矩阵中能够发现:一般情况下，当各函数在一种较为正常而合理的幅度范畴内时，在被告人、律师、司法机关的三方博弈中，被告人一般可能不会选择主动坦白，不过在被告人以为证据已经比拟确凿(司法机关不需要强迫获取口供也能用其他证据证实)的情况下可能会谋求坦白所带来的利益。律师在与司法机关进行的博弈当中，律师一般情况下均会拒绝将其所获知的被告人的信息作为证据提供出来
17、，不过在特殊情况下，当律师披露信息能够获得包括社会信誉、社会责任感以及本身正义感等等正向社会评价远远超过律师为被告人保守机密维持和个体客户的信誉度的效用时，也就是矩阵数值中U(5)远远大于U(3)时，律师可能会重新作出选择。例如被告人告知律师其即将施行危害公共安全的犯罪时，律师将义无反顾地选择不予维护双方之间的机密沟通而将相关信息予以公开。这恰好映证了律师拒证权也并非没有界线这一通行的立法实践，在特殊情况下，例如涉及重大公共利益、涉及律师对本人涉嫌犯罪的辩护等等情形下，律师能够不拒证而将证据公开。同样，司法机关在严格的法治要求下，应当通过正当合法的诉讼手段侦查有力证据进而实现其打击犯罪的正向效
18、益。不过，若采取强迫手段获取证言或口供却能很方便地证实犯罪并获取到相应收益，而在司法公信力上的信誉损失却微缺乏道。也即是U(1)非常重要而U(2)无足轻重时，强迫取证包括刑讯逼供的行为当然也就自然难以避免，当强迫性的非法取证会导致司法机关付出极大的代价时，包括非法证据被排除、案件无法定案或是极大的社会负面评价进而导致对司法公信力的损害等等，那么司法机关在博弈权衡中就更不容易选择强迫取证了。因而总体结论在于，既然律师们在常规情况下从利益博弈的权衡结果来看必然会选择保守被告人机密，其拒证具有利益权衡的先天性动因，从制度上确认律师拒证权就具有了必要性和合理性，由于律师拒证权制度恰恰能反映律师本身选择的行为。也只要正面成认并确立律师拒证权，树立了这样的前提，才能尽可能减少社会生活中的非缺席化生存3，才能更有效地从制度规范的角度来设定包括制度条件、制度例外等方面的详细执行规则。