《宪法对基本权利之限制的逻辑-精品文档.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《宪法对基本权利之限制的逻辑-精品文档.docx（12页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、宪法对基本权利之限制的逻辑一、宪法对公民基本权利限制的立法表达我国现行宪法在第二章中规定了公民之基本权利与义务。本章规定了基本权利的类型与基本权利行使所必须遵循的原则即权利行使的界线。各国宪法对基本权利限制的形式主要有下面几种：一概括式的立法形式世界各国宪法对基本权利之限制普遍采用的是概括式的立法形式。例如，德国基本法与日本国宪法均以普遍抽象的宪法规范来限制国民之基本权利，使其权利之行使有其界线，其规定所体现的是公民在行使自由与权利时，不得损害别人之自由与权利。我国宪法亦采用了概括式的立法形式。本条文集中体现了公民权利与义务的一致性，讲明了权利行使的边界，是宪法对公民基本权利做出的总的原则性限
2、制规定。但该条的问题是假如公民权利与公共利益亦或个人权利发生冲突，是一味的公民权利让步于公共利益吗？比方，公民在行集会、游行、示威示威的权利时，影响到了公共秩序或交通问题，能否以此项权利危害公共利益，因而，禁止行使该项权利。公共利益并不具有当然的、绝对的不可损害性，当个人权利与公共利益面临冲突时，根据宪法原则讲，个人权利应该服从公共利益，但是还应考虑公共利益的正当性、合理性和合法性等诸因素进行权衡。二区别式的立法形式我国现行宪法在公民的基本权利和义务一章中，对以公共利益为目的限制公民之基本权利做出了较为详尽的规定，对于不同类别的基本权利，宪法对之予以不同层次的限制规定。这种区分式的保留形式，在
3、我国宪法中以下面几种方式出现：1.单纯的法律保留。这种立法形式表现出宪法对立法者给予高度的信任，当然，这里所言的立法者尽指全国人大及其常委会。在此种方式下，立法者只要以为某项权利损害公共利益，立法者即能够公共利益为目的，凭立法权来限制公民的基本权利。宪法对立法者限制基本权利的公共利益并未做出任何规定，立法者以法律之形式限制基本权利的空间很大。2.附条件的法律限制。德国学界亦称“加重的法律保留，是指宪法对公民基本权利的保障，极尽周延之能事。在宪法的个别条文中，已对该权利的可限制性及其条件预为指定。立法者只能以宪法所附加的条件如基于公共利益的考量，予以基本权利之限制。某种意义上讲，加重法律保留的立
4、法形式对基本权利之着重保障，立宪者们依其所附条件来防止立法权对基本权利之任意损害，所附条件之实现，方可限制之，实为保障基本权利之进步。3.权利与义务之内在一致性。这是基于权利与义务的相一致性原则所做出的一种划分。法言所云：无权利的义务，无义务的权利。任何公民能够在此原则下，享有法律所赋予的权利，自由的发展其人格权，但须履行法律所给予的义务，以其维护良好的社会秩序，构成宪政秩序。4.毫无保留的限制。毫无保留的限制意指宪法在规定公民享有某项权利时，对其权利行使的界线，未作出任何讲明。毫无疑问，区别式限制使立法者在对基本权利进行限定时有了明确的指针，不同的权利类型亦有不同的限制限度，进而立法者都可在
5、宪法中找到明确的根据。此外，它使司法机关在判定法律对基本权利的限制能否合宪时，获得了更为详细的基准。因而，从立法技术上讲，这种区别式的限制形式是对概括式的限制形式的一种超越。但是，从法的特征来看，法具有抽象性、不确定性。制宪者不可能无一完备的逐一列举，不可能做到周密完好。因而制宪者借用概括式立法形式之技艺，通过法之解释弥补法的不确定性。二、法律限制公民基本权利之原则一法律保留原则之意义法律保留原则是指对公民基本权利的限制，只能通过制定严格意义上的法律，方得限制之。法律保留原则源于法国（人权与公民权利宣言），其第四条明确规定：自由就是指有权从事一切无害于别人的行为。因而，各人的自然权利的行使，只
6、以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。这些限制只能通过法律加以确定。法律保留原则与宪法公益条款有密切之联络，以公益条款为目的限制公民之基本权利，即为国家利益、集体利益高于个人利益之肯定。凡涉及公共利益之需，而干预公民之宪法基本权利，宪法规定只能以法律之形式为之，即以立法的方式，排除行政权、司法权任意干涉。讨论基本权利之限制也必定涉及法律保留之重要性，其价值重贵在保障公民基本权利，一方面是在规范立法权，更大程度地保障公民基本权利；另一方面，推动依法行政之实现，防止行政权任意损害公民权。要之，法律保留原则的意义在于：一是立宪者以宪法委托的形式允许立法机关以立法之形式对基本权利加以限制；二是排除
7、其他机关的限制，限制行政机关和司法机关在没有法律受权的情况下限制基本权利。法律保留原则的本质是宪法允许法律损害基本权利，但对这一损害设定了保留，故称之为“损害保留。有学者以为“法律保留仍可能有两个层次的理解。第一个层次是宪法受权立法机关以法律的形式限制公民的基本权利，这里所强调的是“有权限制基本权利。第二个层次是从保障基本权利的角度去理解法律保留原则，即对于限制基本权利只能以立法法律的形式进行限制而不是法规能够进行限制的。第一层次体现的是限制基本权利只能以立法形式作出限制性规定，而不允许其他权利机关都去对基本权利作出限制。第二层次的理解无疑是体现了对基本权利的保障理念。当然，自然法学派以为基本
8、权利先于国家宪法，其为先验性权利。如美国（独立宣言）所云：我们以为下面这些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。这些权利超实证法而存在，应该遭到国家之保障与尊重。个人主义学讲肯定人有天赋的的个人权利，这种权利是人天生来就有的，并把它在社会中加以保留并强迫国家服从；因而国家不能。所以，保障公民之基本权利是法律保留原则的核心内容。难道法律保留原则仅是限制基本权利的工具性制度？法律保留原则之概念仅等“损害保留的概念？“损害保留是法律保留原则的唯一？随着法治社会之进程，这些问题也面临着严峻挑战。二法律保留原则的内容法律保留原则是宪法所
9、设立的限制公民基本权利的一项重要制度。与人权之保障与限制有密切联络，法律保留竭力保障人权但有其本身之责任，即为公共利益与国家秩序之需对公民基本权利要有所限制。因而之故，法律保留原则有其本身之内容，德国基本法第十九一项及二项之规定，即针对此原则出发，其内容如：1.第一项，只要依基本法之规定，能够依法律或经法律受权，来限制基本人权者，该法律必须是广泛的，而非只对个案适用之法律。此外，该法律必须指明该被限制基本权利的条款号数。2.第二项，在任何情况之下，基本权利的根本内容皆不可侵犯3348。总而言之，其核心内涵是：一是禁止对个案立法；二是明确其条款之核心内容；三是基本权利的核心内容绝对的予以保障。立
10、法者以法律之形式限制基本人权时遭到这三项原则性内容的拘谨。法律保留之运行机理是：其一，议会议员是由全国人民选举产生，公民享有选举权，能够选出本人的代表。其二，议会通过的法律就是选民之意思的表达，即便某项法律损害了他们的利益，因其履行了本人的选举权，他们也能接受这样的法律。其三，权利若没有监督与制衡，权利就会扩张，因此极易损害公民之基本权利。法律保留实为排挤第二权利行政权与第三权利司法权非法地损害公民之基本权利。三、对法律限制的限制之本质内涵一法律保留原则与“事物的本质事物的本质在法学理论中的内涵是规则皆为本质。罗马法学家盖尤斯把法律规则归结为本质，并使用本质论论来解释和论证法律制度，他以为：“
11、法律能够改变已经过法律规定了的东西，但它却不能改变本质所决定的东西。基本权利也是事物本身，也就是以为基本权利应由其不可侵犯的内容，基本权利也有其本质内容。本质上讲是具有不可限制性，这与法律保留原则有内在的紧张关系，一方曰对权利的限制仅有法律为之，另一曰权利内容若有其本质性，则不可限制之。但是，本质是什么呢？对其事物本质的判定基准又怎样确定？所谓的本质也就是事物之本质，即事物所有之核心内容。它包括作为人具有的本质，例如人生下来所拥有的听觉、嗅觉、视觉等；以及人的客观活动和客观规律。也就是事物本身之属性。事物的本质是哲学与法律中所讨论的基本概念。当然，对于何谓事物之本质，从不同的视角分析事物之本质
12、亦有不同之内容。事物本质之共鸣是从事物中所抽象出来的具有普遍价值的东西，这些价值是事物本身所显现出来的；事物所体现的价值也区别于其他事物所拥有的价值。这些价值的核心部分就是事物之本质。根据此种进路分析，基本权利也为抽象的事物，应也有其固有之属性，即基本权利之本质内容不可限制性。基本权利的本质属性在于权利之中有其权利核，核心地带是基本权利之本质内容，是不可限制，更不可剥夺。假使对基本权利之核进行限制，那么，能够讲此项基本权利实际上是不存在的。因而之故，立法机关凭其立法权以法律形式在干涉基本权利时必遭到基本权利本质内容之限制，即构成了“对法律限制的限制。基本权利的本质内容限制立法权任意损害公民之基
13、本权利，但何谓基本权利的本质，学界亦有不同的声音。有学者从德国基本法体系中寻求基本权利之本质内容，以为基本法中的人格尊严是基本权利之本质，是整个法制秩序的基本精神与指导原则。因人格尊严统领全篇，其核心内容贯穿于整个权利体系之中。因而，假如限制某项基本权利的措施，同时限制了人的尊严的话，这项限制措施是不被成认的。权利的本质是权利本身的保护线，即便万能的巴力门也不能轻易地拆开；是权利本身的护身符，保佑着本身免受魔爪之害。总之，事物之本质是限制法律保留原则的必要内容之一。从自然法学派的认识出发，其存在之意义在于自然权利有其固有之属性，是符合自然客观规律的，为天赋之权利，因这种权利是自然所要求所以才符
14、合自然。因而，这些权利具有不可限制性。二基本权利限制与比例原则公法上的比例原则又称“禁止过度损害原则是指行使权利时目的与手段要保持相当的比例,即符合公益之需，又确保权利之损害最小。在阿列克西的宪法理论中比例原则意义是，比例原则是宪法基本权利的司法适用的构造和方法。当前基本权利解释的冲突是当权利与权利亦或权利与权利争锋相对时怎样做出权衡？很多国家的宪法法院的实践判例已成为怎样做出权衡的重要参照。在德国宪法中，权衡更是综合性原则的一个总体要求的内容之一，然而，这个综合性的原则就是比例原则。就其比例原则之内容，阿列克西以为，比例原则包含三个分原则：适当原则、必要原则和狭义上的比例原则。这些分原则集中
15、表达权利与权利相遇时怎样使两者达至适度，即表达了最大化实现的观念。根据比例原则来解释基本权利意味着宪法权利当作最大化的命令，也即当作原则，而非简简单单的一套的规则。当作最大化之命令，原则是在法律可施行的范围内与实际之可能性之间能够实现最大程度的规范。适当性原则、必要性原则是有关事实上的东西实现最大化，而狭义上的比例原则是法律上可能的东西的最大化之实现。权衡则为比例原则之最大化实现。比例原则源自于德国警察法，该原则作为法治国家原则中的一个重要的内涵原则，是调和公益与私益之间冲突并达至符合本质正义理念的一种理性考虑法则。比例原则要求，国家为达至公益目的所采取的的手段必须与其所损害的基本权利间，有相
16、当程度的“比例关联性，而不能为达至目的而不择手段。因而，比例原则是衡量公权利行使之手段与目的能否合宜的利器。当代法的公法精神以公法正义为基点，以控权权利、尊重和保障私权权利、民主、人权、公正及公益与私益之间的调和为核心内容，那么能够讲，冲出人治思想的囹圄，在当代公法体系中，法治、宪政思想确实立及人性尊严、基本权利保护确实立，成为当代公法精神的载体，是公法追求的内在价值，这些均为比例原则提供了坚实的法精神基础。从公法理论的角度比照例原则进行概念及构造上的探析，以厘清比例原则在宪法领域基本权利限制方面所拥有的分量。作为基本权利限制之限制的一项重要制度，比例原则在后续审查方面又作为一个标准，其作用是
17、无可厚非的。比例原则并非是一个单一的概念，而是由三个阶层原则构成，即“妥当性原则、“必要性原则、“平衡性原则。妥当性原则的基本内涵是要求国家权利的行使须以法律所规定的目的为目的，达至目的之手段也须按照法律之明确规定，不能超越法律所规定以外的手段与目的。以行使权利达至其他之目的，则不符合妥当性原则。必要性原则又称“最小损害原则，其基本含义是国家权利在欲求法律所确立的目的，但手段的选择具有多种，综合出各种选择之后，在经过衡量与选择，国家应选择对基本权利限制最小的手段。该原则的适用前提是有达成目的的数个法律手段同时存在，否则该原则无法适用。可见必要性原则包含“一样有效性和“最小损害性两个要素，也就是
18、讲，在数个同样合适的措施中，对相对人的基本权利损害最小者，即属必要。平衡原则又为狭义上的比例原则，它所要求的是国家在行使任何权利时，权利所损害的公民权利与它所保护的社会公益要有适当之比例。即该原则要求公权利限制人民权利所造成的损害与其所追求的利益间，必须具有平衡关系。考虑到妥当性原则、必要性原则，即便符合这两原则之要求，如达不到平衡性原则之要求，即所保护的公益小于所损害基本权利的利益，则违背比例原则之规定。此时，公权利的行使则给予否认之。四、比照例原则之评析比例原则源于正义之追求，它旨在保障与衡量意义上对个人利益与公共利益进行仔细推敲，权衡之后以得合理的结果，防止国家权利肆意损害个人权益，尤其
19、是推敲公共利益与私人利益发生冲突状况下的失衡度。正义之理念与比例原则的内涵相一致，比例原则的贯彻落实，即为正义之理念得以制度化并且实践之。比例原则之抽象化，因而，操作空间极大，司法适用中对之自由裁量也有更多的选择，在司法实践中，若无限制的适用此原则，就会导致法规条例的平均化、同样化，进而导致法律的失效，因此原则的滥用在司法生活中使立法变得毫无意义。然而，比例原则又作为违宪审查的一个标准，即“基本权利限制必须适当、“限制措施必须必要和“限制措施必须符合狭义的比例原则之审查基准。基于这一基准之判定，即基准本身也往往陷入一种窘境。诸如这种循环逻辑并未解决诸如“基本权利的限制措施如何才算有助于法律目的
20、的实现？、“怎样判定达至目的的手段损害的是最轻的？以及“基本权利的价值重要性怎样衡量？等诸如此类问题。诚如越来越多的学者所意识的那样，比例原则作为审查一切限制基本权利的基准，容易成为价值中立的空洞公式。甚至只是提供一种“哲学性的思辨方向或“辅助性的架构。再者，比例原则之三阶层理论并非完美无缺，如奇曼里所以为的妥当性原则及必要性原则是以客观角度，而平衡性原则是以偏颇人民的立场来作区别。这种看法亦颇值得商榷。必要性原则既然以最温和手段达至法律之目的，那么在作出决断时必定考虑到人权保障之理念。而平衡性原则秉承以客观公正的态度，以人权理念所涉及的私人利益与公益进行权衡，进而作出理智的决定。总之，比例原则符合正义理念之客观价值之追求，但其在实践中对于比例原则的判定往往根据的是主体之实践经历的主观价值。然而，主观判定需要合理性的解释才能无限的接近客观上的价值标准。这种解释之经过需要法律解释学的发展予以完善。