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1、非上市公司员工股权鼓励的法律制度讨论 摘要对于非上市公司施行股权鼓励，目前没有详细规定。由于缺乏法律规范，出现了法院裁判尺度不一、员工方权利失衡、征税不合理等问题，影响了施行股权鼓励的效果。文章分析了我国非上市公司股权鼓励的现状与问题，通过对国外施行股权鼓励情况的介绍与比拟，提出我国非上市公司股权鼓励法律制度的完善建议。关键词股权鼓励；非上市公司；法律制度完善近年来，越来越多的企业开场重视员工股权鼓励的作用与价值，核心员工成为事业合伙人成为一种趋势。关于股权鼓励之概念，（上市公司股权鼓励管理办法）对其有明确定义，譹訛但对于非上市公司尚无法律规范性文件予以明确。因而，笔者将非上市公司员工股权鼓励
2、的概念定义为：公司或原有股东为了奖励董事、监事、高管、技术人才或其他核心员工之历史奉献，或者鼓励他们将来持续为公司创造价值，将公司的部分股权或分红权益授予他们，进而让他们与公司及原有股东成为利益共同体的一种鼓励机制。所述非上市公司，是指没有公开发行股票且股票没有在证券交易所交易的公司，详细包括三种类型：在新三板挂牌的股份公司、非上市非新三板挂牌的股份公司即没有上市也没有在新三板挂牌的股份公司、有限公司。一、非上市公司员工股权鼓励的现状与问题一我国非上市公司施行股权鼓励的常见做法对于上市公司的股权鼓励形式，根据（上市公司股权鼓励管理办法）规定，主要包括限制性股票、股票期权，以及其他合法方式在实务
3、中，股票增值权也是常用方式之一。对于非上市公司，应怎样施行股权鼓励暂时没有详细法律规定，但在实务中，各个非上市公司根据实际情况有不同的形式。例如，前海股权事务所及中力参谋对非上市公司股权鼓励分为下面几种形式：实股、期股、期权、在职分红、超额分红。华一同创投资股份有限公司董事长单海洋将股权鼓励方法分类为：现股鼓励、期权、账面价值增值权、虚拟股/在职分红、分红回偿、优先购买股份、赠与股份、技术入股、员工持股、虚拟股票、股票增值权、限制性股票/项目性分红、延期支付、业绩股票、管理层收购、期股共16种，其中延期支付、业绩股票2种仅适用于上市公司，其余14种与非上市公司有关。譺訛也有人将非上市公司股权鼓
4、励形式区分为：身股、银股、期权三种。二非上市公司股权鼓励实务中存在的法律问题1.鼓励股权的;对于股份公司，鼓励股权的;一般有如下途径：1回购。根据（公司法）第一百四十二条，公司能够收购本公司不得超过已发行股份总额的百分之五的股份用于奖励给本公司职工。2定向增发。对于发行新股，（公司法）一百三十三条至一百三十六条对股份公司做了规定。3股份转让。（公司法）第一百三十七条规定，股份有限公司之股东持有的股份能够依法转让。对于有限公司，鼓励股权的;一般有如下途径：1定向增资。即面向被鼓励对象进行的增资扩股。2股权转让。（公司法）第七十一条规定，在经得其他股东过半数同意前提下，股东能够向股东以外的人转让股
5、权。对于能否能够将“回购股权作为有限公司鼓励股权;的方式，目前没有法律明确规定，存在争议。第一种观点以为不能够。理由是：基于资本维持原则，有限公司不能随意回购公司股票，即便（公司法）第七十四条规定股东可因公司不分红等情形而要求公司回购股权，但不能类推或扩大地理解该例外规定。譻訛第二种观点以为能够。理由是：1公司不能回购股份在一般情形下确有必要，但若公司在不损害公众及第三者利益的情况下，基于经营需要或经济状况变化，回购股份应属合理。譼訛2司法实践中一些法院在审理涉及有限公司回购股权用于股权鼓励的案例时，对有限责任公司回购股权采取了肯定态度。2.认购鼓励股权的出资根据（公司法）第二十七条规定，常见
6、的合法出资形式包括货币、能够用货币估价并能够依法转让的非货币财产，不限于实物、知识产权、土地使用权等。对于人力资本能否作为出资，（公司法）没有规定，但（合伙企业法）规定合伙人能够用劳务出资，由此可见，对于人的智慧、技能、经历，我国法律尚未到“人力资本高度，且“劳务仅能成为合伙企业的资本，未能成为有限公司或股份公司的资本。但一些地方做了突破尝试，例如，温州市于2006年出台了（温州市人力资本出资登记暂行办法），上海市浦东区于2005年出台了（浦东新区人力资本出资试行办法）。2014年3月1日修订的（公司法）是认缴制的开端，这为人力资本作为企业运营的资本并遭到法律保护成为可能。在认缴制下，但凡人力
7、、文化、社会资源的拥有者，均能以注册股东身份介入有限公司此处不含股份公司，由于股份公司不能采用认缴制的设立与经营。固然其认缴的注册资本将来仍然须以货币或财产来充实，但可先以认缴方式提早介入公司的设立与经营，通过本身努力为公司创造利润后将分红返投到公司，以此来逐步充实认缴的注册资本。如此一来，既盘活了人力资本，又解决了股东身份问题。3.分红权鼓励的法律性质在司法实践中，由于缺乏法律规范明确分红权鼓励的法律性质，各地法院对其裁判不一。例如，“某甲诉公司劳动合同纠纷案中，对于某甲获得公司出具“公司业务合伙人股权凭证但未办理股权工商注册登记的情形，在发生纠纷后，提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会裁决不属于劳
8、动报酬性质。某甲诉至法院后，一审法院维持了劳动仲裁委员会的裁决，但二审法院以为该“业务合伙人股权凭证实为一种虚拟的股权鼓励，该股权鼓励赋予员工的分红权属于员工薪酬的组成部分，属于劳动争议范畴。“股权是指股东用出资而获得的对价，依法定或公司章程规定的规则和程序，介入公司事务，并在公司中享受财产利益且可转让的民事权利。“劳动报酬是指劳动者付出劳动后的应得货币回报，劳动报酬范围由基本工资和辅助工资两大部分组成。其中基本工资包括计时工资和计件工资；辅助工资是依国家政策规定支付给劳动者的基本工资之外的费用，包括奖金、津贴和补贴、加班、特殊情况下支付的费用等。基于以上对股权与劳动报酬的概念区分，笔者以为，
9、要判定某种鼓励形式是属于股权性质，还是属于劳动报酬性质，应从下面几个角度考虑：第一，能否在工商部门办理注册。假如已经办理了工商注册，为股权性质。办理了工商注册登记，则具备了公示效果，即具有对抗好心第三人的法律效力；若无需出资但办理了工商登记的，视为原有股东将部分股权赠与给被鼓励对象。第二，假如没有办理工商注册，应区分被鼓励对象能否需出资，若需出资含认缴或实缴，则应属于股权性质。“股权是指以其出资财产的所有权为对价而享有的分配公司财产收益和介入公司事务的综合性民事权利。第三，假如没有办理工商注册又无需出资，则再区分能否享有决策权。若被鼓励对象仅有分红权，没有决策权，又无需出资，且不在工商注册，则
10、视为获得的分红属于奖金性质，因而属于劳动报酬。固然从本质公平角度看，鼓励合同约定将分红权授予被鼓励对象不以出资为对价，并不意味着被鼓励对象没有给付对价，由于公司愿意授予鼓励股权往往是看中了被鼓励对象可能为公司创造价值的智慧、技能、经历，但智慧、技能、经历作为人力资本尚未纳入（公司法）允许的出资类型，所以，从目前法律制度来看，此类分红权应视为劳动报酬为宜。4.低价购股的税负问题非上市公司的股权鼓励，由于缺乏法律规范，一般由公司与被鼓励对象自由约定。但为了体现鼓励效果，很多非上市公司在施行股权鼓励时，一般采用低价增资方式或由大股东低价转让股权的方式。对于低价购股产生的差价或股份差额应怎样缴税，根据
11、不同情况来分析。若采用原有股东转让的方式作为鼓励股权;的，则存在重复征税问题。对于大股东而言，因低价转让股票需核定征收财产转让所得的个人所得税，对被鼓励员工而言，需缴纳工薪所得的个人所得税。譾訛若采用增资扩股方式作为鼓励股权的;，则不存在重复征税问题，但应根据财政部、国家税务总局于2016年9月20日联合公布的（关于完善股权鼓励和技术入股有关所得税政策的通知）财税2016101号下面简称（通知）来区别股权鼓励计划能否符合规定条件。该（通知）区分两种情况适用不同的税务政策：一是对于符合该（通知）第一条第二款规定条件的股权鼓励计划，经申请备案后能够享受递延纳税政策。即被鼓励对象在获得股权鼓励时可暂
12、不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，根据股权转让收入减除股权获得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得项目，根据20%的税率计算缴纳个人所得税。二是对于不符合该（通知）第一条第二款规定条件的股权鼓励计划，不能够享受递延纳税政策。应在获得股票权时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，根据“工资、薪金所得项目计算缴纳个人所得税。由此可见，对于符合递延纳税政策的股权鼓励计划，仅需一次缴税，即在转让股权时，以差额为应税所得额根据20%的税率缴税。但对于不符合递延纳税政策的股权鼓励计划，则需两次缴税，即在行权时以差额为应税所得额根据3%-45%的累进税率缴税，在转让时若转让价高于行权价的还
13、需以差额为应税所得额根据20%的税率缴税。该（通知）的出台，对于非上市公司施行股权鼓励确实是个利好政策，但是该政策亦有待完善之处。一是其适用条件限制过高。例如，该（通知）第一条第二款中规定：享受递延纳税政策的非上市公司股权鼓励，其鼓励对象应为公司董事会或股东大会决定的技术骨干和高级管理人员。该规定将中层管理人员及其他优秀员工的股权鼓励排除在税收优惠政策之外，对于互联网、电商等行业而言则显得不公平，中层管人员以及其他优秀员工的人数多于高级管理人员，前者的总体奉献未必低于后者的总体奉献，若税收优惠政策仅适用于后者而排除前者，不免有失公平。二是没有确立员工持股时间越长税率越低的制度。企业施行员工股权
14、鼓励的目的无非是留住人才持续创造价值，假如不确立员工持股时间越长税率越低的制度，则可能导致员工在公司上市后或约定任职年限到期后急于抛售股票降低获利的风险，进而导致企业施行股权鼓励的目的大打折扣。二、我国非上市公司股权鼓励法律制度的完善建议通过前述关于员工股权鼓励之;、出资、分红权定性、税负等方面的法律分析，笔者建议我国相关法律制度从下面方面予以完善：一明确规定有限责任公司可因股权鼓励之需要回购股权有限公司向现有股东收购股权用于员工股权鼓励，股权总量与股本没有降低，仅仅是股东构造发生了变化，并没有毁坏资本维持原则。因而，建议在（公司法）中明确规定有限公司能够因员工股权鼓励之目的而向现有股东收购股
15、权。但可不必规定收购的股权必须在一定时间内转让给被鼓励对象，由于在期权鼓励形式下，被鼓励对象在几年内一般3-5年不等逐年行权，则意味着公司应根据股权鼓励计划方案及鼓励合同约定逐年将股权转让给被鼓励对象，因而，应尊重公司与被鼓励对象之间的约定，否则就失去股权鼓励的意义。二建立人力资本作为非上市公司出资的法律制度前述关于鼓励股权认购出资的法律分析当中，阐述了我国（公司法）目前没有允许人力资本作为公司的出资的规定，但认缴制施行后，实际上为以人力资本为价值基础的员工股权鼓励提供了变通途径。前述内容也讲到，固然认缴制让被鼓励对象在暂不出资情形下解决的股东身份问题，但公司愿意授予某员工鼓励股权的本质是看中
16、了该员工的智慧、技术、经历等方面的人力资本价值，员工已经将其人力资本奉献给公司，以后还要在认缴期届满时补足认缴的出资，实际上是重复出资。因而，建议在（公司法）中增加规定允许被鼓励对象以人力资本作为认购非上市公司股权的出资。至于人力资本作为出资能否需由第三方估值问题，笔者以为无此必要，由各个股东共同确认价值即可。固然（公司法）规定作为出资的非货币财产应当评估作价，对技术的估值方法或许能够解决，但智慧、经历是无法由第三方估值的，只能由各个股东共同确认其价值。一个公司的经营能力与偿债能力不在于其注册资本多寡，而在于其当下的资产状况或公司市值大小，或者在于公司控制人的个人品德与能力。既然认缴出资都能够
17、设立公司，以人力资本出资并由股东们自行确认价值也应不成问题。但为了考虑市场主体之间交易的信任安全，在设立公司时，对以人力资本出资予以披露即可。由于员工股权鼓励需以被鼓励对象能否持续为公司创造价值为前提，若允许被鼓励对象以人力资本作为认购鼓励股权的出资，被鼓励对象日后违背约定提早离任的，其人力资本的价值怎样体现呢？笔者以为有两个方法可解决。第一，该人力资本先当做实缴处理类似期股形式，先授予股权，日后若不符合要求可收回股权，若日后被鼓励对象违背约定提早离任的，按期实际任职时间与应该任职时间的折比来计算其最终出资额，然后对于未满任职期间的相应股权比例予以收回。若公司以任职时间及绩效考核共同做为股权鼓
18、励之行权条件的，还应对未达绩效要求的相应股权比例予以收回。收回方式能够是先转让给公司然后再由公司转让给新的鼓励对象，或转让给其他股东，或做减资处理。第二种，该人力资本先做认缴处理，待日后被鼓励对象逐年行权时，再对其行权后的股权份额当做实缴处理。若被鼓励对象中途离任的，其未行权的股权份额予以收回。收回方式同上。此处应注意的是，以人力资本出资应限于有限公司，不涉及上市的股份公司，也不涉及非上市的股份公司，由于股份公司不适用认缴制。若缺乏认缴制作为配套，以人力资本出资的做法在实操中是较难实现的。三明确分红权鼓励为劳动报酬前述关于鼓励形式的法律分析当中，阐述了各种鼓励形式，实股、期权鼓励形式应属于股权
19、性质，在职分红、超额分红鼓励形式应属于劳动报酬性质，但由于法律对此没有明确，导致各地司法实践中裁判不一，因而建议最高人民法院以司法解释的形式明确规定不以出资为对价获得的分红权益为劳动报酬性质。四建立根据持股时间区别征缴个人所得税的制度因股权鼓励产生的个人所得税成本，在现实中已经成为一些非上市公司拟通过挂牌上市做大做强的障碍。我国政府已经意识到前述问题并推出了一些有效措施。例如，财政部、国家税务总局于2016年9月20日联合公布了（关于完善股权鼓励和技术入股有关所得税政策的通知）下面简称（通知），对于符合该（通知）第一条第二款规定条件的股权鼓励计划，经申请备案后能够享受递延纳税政策。该（通知）的施行，固然已经实现了股权鼓励缴税机制从权责发生制向收付实现制的转变，大大降低了被鼓励对象的缴税压力，对推动企业积极推行股权鼓励制度起到很大作用，但是仍然不够彻底。从帮助企业稳定人才队伍、助推企业持续做强的角度看，建议建立根据被鼓励对象持有鼓励股权的时间长短来区别征税的制度。例如，持股时间1年下面的，以应税所得额全额作为计税基数；持股时间1年以上含1年3年下面的，以应税所得额的70%作为计税基数；持股时间3年以上含3年5年下面的，以应税所得额的50%作为计税基数；持股时间5年以上含5年7年下面的，以应税所得额的30%作为计税基数；持股时间7年以上下含7年的，免予征税。