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1、论绿色发展法治化的基本设想摘要:绿色发展意味着经济、社会以及自然环境的可持续协调发展。目前我国生态文明制度体系建设已经获得较大进步，需要根据“绿色发展的要求予以进一步深化和发展，需要根据国家治理体系和治理能力当代化的要求，将推进绿色发展中比拟重要和成熟的经历做法规范化、法治化、体系化，使其能够适用于政治、经济、文化、社会建设的方方面面，使其能够真正成为影响社会资源配置及利益协调的主要因素。绿色发展法治化的重点包括四个方面:一是绿色发展法治化的法理基础;二是绿色发展约束性规范的法治化;三是绿色发展引导性规范的法治化;四是绿色发展保障性规范的法治化。运用法治思维和法治方式稳固绿色发展成果，提升相关
2、制度的规范效力和权威性，是绿色发展法治化的基本目的和根本原则。关键词:绿色发展;法治化;生态文明体制改革;国家治理当代化绿色发展不同于“增长至上的传统发展观，它意味着经济、社会以及自然环境的可持续协调发展，其哲学基础是马克思主义的自然观。绿色发展理念同创新、协调、开放、分享四大发展理念针对不同领域的问题，各有详细内涵，相互之间互相融通、互相促进，构成一个有机整体1。实现绿色发展是全中国人民的共同期盼，也是中国经济社会发展的时代召唤。党的十八大初次将绿色发展作为推进生态文明的主要方式。“十二五规划将“绿色发展作为单唯一章并专门加以阐释。2015年4月，党中央、国务院在（加快推进生态文明建设的意见
3、）中提出，坚持把绿色发展、循环发展、低碳发展作为生态文明建设的基本途径。在此基础上，绿色发展被列入“十三五规划的核心理念，提出“坚持绿色发展，加快建设资源节约型、环境友好型社会，构成人与自然和谐发展当代化建设新格局，推进美丽中国建设，为全球生态安全作出新奉献。2017年10月，党的报告进一步强调“构成绿色发展方式和生活方式。目前，我国生态文明制度体系建设已经初具雏形、初见成效，需要根据“绿色发展的新要求，在此基础上予以进一步拓展。自2015年9月党中央、国务院制定并（生态文明体制改革总体方案）以来，生态文明与绿色发展制度的建设得到迅速的发展;总体上，生态文明绩效评价考核和责任追查制度已基本建立
4、;自然资源资产产权制度改革正积极推进;国土空间开发保护制度日益加强;空间规划体系改革试点全面启动;资源总量管理和全面节约制度得到强化;资源有偿使用和生态补偿制度持续推进;环境治理体系改革力度加大;生态环境公众介入和信息公开制度得到完善2等。我国已经初步解决了生态文明及绿色发展制度“从无到有的问题，但普遍存在不系统、不稳定的缺陷，尚未在理论和实践上构成推进绿色发展的法治化途径，需要根据全面推进依法治国的要求对绿色发展法律制度进行完善。一、我国绿色发展法治化的现状法治是实现绿色发展和生态文明建设的内在要求。从整体上看，传统法律无法为绿色发展提供制度保障，实现绿色发展必须借助于绿色发展法的强力推行;
5、绿色发展法是纠正传统发展法缺陷的新型法律体系3。详细能够从立法、执法(法律施行)、司法三个方面展开:(一)绿色发展立法现状从生态文明建设的属性来看，与其相适应的生态环境立法要求自然、社会和经济的协调发展，在强调生态利益的同时要考虑人类的利益，寻求社会、生态和经济的和谐发展。我国尚未对绿色发展进行整体或者有针对性的法律布局，现阶段不仅没有专门立法，而且也缺乏综合治理思路;既存在价值观不统一的问题，也有政策与法律不兼容的问题，还有部门法的不完善与协同效应差等问题，进而整体影响了规范绿色发展的效果4。在当前我国推进绿色发展进程中，需要构成预防性、可持续性、协调性的立法理念，探寻科学的立法形式，发挥公
6、众介入在法律制度体系建设中的作用5。在实现绿色立法的途径上，学者提出应借鉴全球化视野下的其他国家的相关经历制度，结合我国实际情况予以制定。近年，随着生态文明建设的深化推进，绿色发展理念已经在我国立法中逐步得到体现与实践。学者指出，2014年修订后（环境保护法）在第一条立法目的中明确载明“推进生态文明建设，这是反映生态文明理念的价值目的，也是环境立法区别于其他法律的特色目的、新型目的。通过确立“推进生态文明建设这一目的，表明我国环境法正在逐步实现从以防治污染为标志的环境保护法向以建设生态文明为标志的生态法的历史性转变6。有研究指出，绿色发展理念在我国环境立法中经历了萌芽、起步、发展和繁荣的探索经
7、过，最终以新（环境保护法）由立法目的、国家战略、经济社会发展与环境保护协调策略、基本原则、若干制度和违法责任所构成的新型立法形式进行了实践。对经济社会发展与环境保护关系进行立法调整的新形式，以绿色发展理念为指导，符合发展中国家环境立法的发展趋势，也是我国环境立法的将来发展趋势7。(二)绿色发展与环境法的施行环境执法及法律施行是学者一直以来关注的重点，也是一个长期困扰中国环境法治的难点问题。一般而言，我国环境立法已构成一定的体系，但环境法的施行面临较大阻力，环境执法机构难以严格执法，维护污染受害者的环境权益困难重重8。传统上，我国环境法学研究以立法为中心的倾向比拟明显。而在当前我国环境法律体系已
8、基本构成的情况下，继续以立法为中心已经成为我国环境法学研究的误区之一;面向将来，我国的环境法学研究应当以环境法的施行为中心，面向中国的社会现实展开研究9。在绿色发展的背景下，就近年来环境法施行情况而言，在环保“新常态和推进绿色发展的社会条件中，不应先验地将地方政府视为阻碍环境法施行的消极因素，而是需要从微观视角出发进行更为细致化地分析。中国环境法施行现状与公众诉求之间的矛盾，源于行政权利运作的实践逻辑，是一种内生窘境而非外在窘境，并不是简单通过加大外部资源投入就能解决，而是要依靠制度性约束条件的转变与改善，其关键环节在于实现政府决策形式从“嵌入到“善治的转型10。有学者则指出，财政体制是环境法
9、的施行责任得以落实的核心保障。在绿色发展的背景下，随着环境法施行压力的不断增加，法律施行导致的财政压力成为重要问题，应该根据公共产品配置的一般原理，结合法律规定详细划定环境法的施行责任，以确保环境法的施行责任得以充分实现11。(三)绿色发展与环境司法改革司法是实现社会公平正义的最后一道屏障。在推进绿色发展的经过中，环境司法发挥着不可或缺的重要作用。一直以来，由于遭到种种因素的影响，我国环境纠纷的司法救济途径并不顺畅，环境司法机制未能发挥应有作用12。2007年11月，贵阳中级人民法院环境保护审讯庭和清镇市人民法院环境保护法庭正式成立，代表着我国环境司法改革序幕的拉开。在体制改革上，主要是成立专
10、门的环境司法审讯机构，包括环保法庭、环保合议庭等多种方式，福建、贵州、江苏、海南等地已经建立起三级环境资源审讯组织体系，实现环境法庭“全覆盖。在机制改革上，主要是探索环境资源民事、行政、刑事案件“二合一或“三合一归口审理形式，目的是实现审讯机构专门化、审讯人员专业化和审讯程序制度化13。2014年6月23日，最高人民法院（关于全面加强环境资源审讯工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见），初次以司法政策的方式，回应社会对环境资源审讯的高度关切，顺应人民群众最强烈的司法需求，宣示了“向污染宣战的国家意志，对环境司法体制机制改革的成果进行了集中展示。同月，最高人民法院环境资源审讯庭正式挂牌成立
11、，标志着我国环境司法进入了新的历史阶段。2016年6月2日，最高人民法院（关于充分发挥审讯职能作用，为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见）(下面简称（意见）)，明确提出“将绿色发展理念作为环境资源审讯的行动指南，这是司法领域对绿色发展理念从理论到实践的转变和贯彻，突出“绿色司法在保障我国生态文明建设进程中担负的重要责任和任务。（意见）从环境污染防治、生态保护、自然资源开发、气候变化和生态环境损害赔偿诉讼等不同角度，对各类环境案件审理工作提出了详细要求，对新时期的绿色司法进行了系统阐释，不仅体现出我国绿色司法对环境私益与环境公益的协同保障，也反映了我国绿色司法适应绿色发展的客观需
12、要，扩大了环境权益保障范围。另外，最高人民法院在2015年1月出台（关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释），与民政部、环境保护部联合下发（关于贯彻施行环境民事公益诉讼制度的通知）;在2015年6月（关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释）中，从多个方面对环境侵权责任纠纷案件的详细法律适用问题进行了解释。这些都极大地推动了环境司法在实践中的发展。概言之，环境资源审讯专门化要以创新、协调、绿色、开放、分享的新发展理念及其蕴含的哲学原理为指导，统筹谋划，突出重点，进一步促进环境资源审讯的专业化14。在环境司法改革实践的影响和推动下，对环境司法的学术研究近年来成为学者关注的热
13、门问题。社会各界普遍以为，最高人民法院成立环境资源审讯庭意味着我国司法机关已经开场注重环境司法的特殊性，研究重心转向更为详细的制度设计。概言之，环境保护是生态文明建设的主战场或主阵地，抓手为环境法治，切入点为环境司法。深化推进环境司法改革，是生态文明建设的助动力和基本保障15。党的报告对生态文明建设的全面部署为现代的环境资源司法创造了新机遇，提出了新挑战，需要环境资源司法确定专门化维度、精细化途径、个案公正价值导向的新目的16。二、绿色发展法治化的必要性从整体上看，我国生态文明建设与绿色发展历经“理念宣导和“政策试点两个阶段，正在向“制度定型和“详细操作层面不断深化，正在经历从理论到实践的历史
14、性转变，需要根据国家治理体系和治理能力当代化的要求，将推进绿色发展中比拟重要和成熟的经历做法制度化、规范化、法治化、体系化，使其能够适用于经济、政治、文化、社会建设的方方面面，使其能够真正成为影响社会资源配置及利益协调的主要因素。详细而言，绿色发展法治化的必要性体如今如下四个方面:(一)运用法治的全面性特征，为将生态文明建设融入经济、政治、文化、社会建设的各个方面提供基本框架和规范指引，体现“绿色发展理念的本质要求和根本特质法治是治国理政的基本方式，“依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本方略。法治的全面性意味着在经济、政治、文化、社会、生态建设的各个领域全方位、立体型的厉行法治，意味着由
15、法来决定国家绝大多数事务，意味着法适用于治国理政经过中的绝大多数情况17。目前，我国在生态环境保护与自然资源保护领域已经建立了基本的法律体系，（环境保护法）以及关于大气污染防治、水污染防治、噪声污染防治、固体废弃物污染防治、森林草原、动植物资源、山脉草原、海洋保护等相关法律制度已基本具备。但生态文明建设的法律体系仍然不健全，民法、行政法、经济法等相关法律部门的“生态化程度仍然不够充分，法律制度之间尚存在不配套、不衔接的问题，“碎片化现象仍较为普遍，这些都严重制约了“绿色发展理念的贯彻与实现，亟需通过理论创新和制度实践，为“绿色发展理念的落实提供总体性框架。(二)运用法治的民主性特征，为绿色发展
16、提供“公平、公正、公开的规则体系，提升全社会的生态意识与自觉行动法是一国绝大多数民众意愿的体现，民主性是法治的基本特质。从本质层面上看，法治的气力源于法律规则能够体现公平正义;从形式层面上看，法治的气力则是基于法律规则的公开透明。从目前我国绿色发展相关制度供应看，主要体现为以政府为主体的强迫性制度，围绕市场主体(企业)和社会主体(公众及社会组织)的制度设计及制度供应相对缺乏，政府和市场定位不清，行政管制的手段和措施应用多，市场调节、社会管理、公众介入的手段和措施应用少，生态环境领域的信息公开与公众介入尚不完备，亟需通过建立“时机平等、规则平等、权利平等的制度体系，为各个领域的绿色发展提供“公平
17、、公正、公开的法律规范，调动市场主体和社会主体自觉介入生态建设的意识与行动。(三)运用法治的长期稳定性特征，解决绿色发展制度效力与制度变动的问题，为各方主体提供稳定的行为预期稳定性是法治的基本特质，是针对长期事项予以普遍使用的行为规则，区别于针对个别事项予以适用的单独措施，能够用规范的方式将各方的权利与义务加以确定。长期以来，我国政府推进工作主要依靠领导讲话、文件、会议纪要、批示等，缺乏明确的规范效力。相关制度的制定、变动和废止缺乏严格的程序。尽管近年来这一现象得到好转，但生态文明制度建设中“文件替代法律“政策替代法律的情况仍然存在，影响到生态文明建设向纵深发展的稳定性与严肃性，影响到绿色发展
18、对资源配置加以调整的可行性，亟需运用法治思维和法治方式提升明确相关制度的规范效力，严格变动程序，使绿色发展的一整套制度不因领导人的改变而改变，不因领导人意志和注意力的变化而随意变动，使其能够长期稳定的发挥作用，通过制度对行为的规范和指引作用，使社会资源配置方式符合绿色发展的内在要求。(四)运用法治的权威性特征，为绿色发展相关制度的施行提供强有力的法律保障，持续推进绿色发展法治具有权威性的内在特质，以国家强迫力为后盾予以保障，这种强迫力是法律作为社会和平与正义最后保卫者的本质所在18。毋庸讳言，实践中仍然存在大量的生态环境违法、违规行为没有得到及时有效的处理，一些地方政府没有很好履行环境监管职责
19、，这一点能够从近年来在全国范围内所开展的中央环保督察中得到大量佐证19，造成环境质量难以从根本上得到好转。因而，需要坚持法治原则推进绿色发展制度建设，将法治的权威和强迫性作为制度施行的有力手段，将全方位的责任追查(包括政府责任、企业责任、个人责任等)作为制度体系的有机组成，从根本上保障相关制度得到普遍遵守和有效施行。三、绿色发展法治化的基本内容为实现绿色发展的规范化、法治化，建立健全具有内在逻辑一致性和外部协同统一性的绿色发展法律制度，构成具有中华特点的绿色发展法治体系，需要更进一步地分析绿色发展的内在本质，提炼相应的规范需求。应当看到，与创新、协调、开放、分享四大理念相比，绿色发展理念的内涵
20、愈加丰富、外延愈加广泛且涉及经济、政治、文化、社会建设的各个方面和全经过。因而，绿色发展不仅仅是一种新的发展形式，更是一种新的资源配置方式及利益协调方式。资源配置主体的决策行为都是在一定的制度约束下进行的理性选择，而不同制度背景下行为主体的差异也必然造成利益分配与资源配置效率的区别。详细而言，绿色发展法治化的重点包括如下四个方面:(一)绿色发展法治化的法理基础“绿色发展不同于一般意义上的“绿色经济，也不能简单等同于“可持续发展。相应的法治建设需要综合生态文明建设与经济社会发展的时代需求进行理论创新，需要运用马克思主义哲学、社会利益分析及行为形式变迁等理论，深入把握当今社会人与自然关系的规律性与
21、本质性内容，深化分析绿色发展对经济社会发展提出的新要求、新挑战，进而提炼出相应的法治基础理论。因而，需要在宏观层面上对绿色发展法律法规的价值基础与理论基础进行研究。深入把握当今社会人与人、人与自然关系的规律性与本质性内容，深化分析绿色发展对经济社会发展提出的新要求、新挑战，进而提炼出相应的法治理论。应当看到，绿色发展理念是对传统工业文明和资本主义的局限性进行深入反思的结果，代表着人与自然关系的全面转型与深入变革。人与自然关系的发展演变是当代法治必须加以关注的一个重要方面。近代资产阶级革命以来的法治思想及制度，都是建立在“人对自然的支配观念之上，以哲学的主、客二分范式为基础20。建立在“人类中心
22、主义基础上的传统法治理念及其制度设计都是单纯以人的利益为目的，将生态环境视为供人类开采利用的单纯“客体，而对生态环境价值缺乏关注。生态文明建设及绿色发展对人与自然关系的重构，必然带来法治观念的革新。绿色发展是现代中国一次重大的社会变迁和集体行动，需要社会成员构成新的价值观、法治观，并通过缔结新型的行动准则和法律规则促进生态友好行为形式的构成和施行。从历史与逻辑相统一的角度出发，绿色发展制度建设的法治基础理论研究包括如下内容:绿色发展中人与自然关系变革与法治的生态转型;适应绿色发展的法律关系理论;适应绿色发展的法律原则理论;适应绿色发展的法律价值及立法目的理论等。(二)绿色发展约束性规范的法治化
23、约束性规范是依靠法律与政府的强迫力得以实现的刚性规则，具有权威性、强迫性、底线性等特征，是实现绿色发展的基础性规则。约束性规范的核心任务是确保不能突破“自然经济社会系统的“底线或者讲“阈值。基于“最严格环境保护制度的要求，有必要通过划定并严守“生态红线的方式，对一国生态系统与经济体系的承载力加以确认与保护。基于不同的生态功能(资源承载力、环境承载力、生态弹性力)，绿色发展的约束性规范及其制度实践能够分解为三个方面的内容:生态功能红线，实现生态功能保障基线目的;环境质量红线，实现环境质量安全底线目的;资源利用红线，实现自然资源利用上线目的21。我国目前的生态红线制度有着较大缺陷，不能适应绿色发展
24、法治化的需要，包括22:(1)在生态功能保障基线方面，目前我国自然保护区域的管理存在严重的“部门化“碎片化现象，造成大量多头管理、穿插管理和管理真空问题;(2)在环境质量安全底线方面，传统意义上的污染物总量减排和环境质量改善之间尚未完全对应，已经不适应绿色发展的需要，亟待从目前“总量控制约束型、质量改善指导型形式，转变为总量控制和质量改善“双约束形式。(3)在自然资源利用上线方面，涉及能源、水、土地等战略性资源的安全利用和高效利用。目前我国相关制度仍然停留在传统科层化技术治理层面，没有将资源合理利用作为多元主体共同介入的公共议题，缺乏稳定性的法律规则，亟待由政府和社会气力共同构成治理网络、实现
25、从技术治理到公共治理的转变。(三)绿色发展引导性规范的法治化绿色发展不仅需要具有强迫性的“硬约束制度，同时还需要相对“柔性的引导性规范及其制度设计，通过有效的经济鼓励措施实现外部成本和效益内部化，使市场机制发挥鼓励作用，引导政府、企业、个人、社会组织等主体采取绿色生产和消费行为。2015年9月，中共中央、国务院的（生态文明体制改革总体方案）中，专门强调“要构成支持绿色发展、循环发展、低碳发展的利益导向机制，逐步实现市场化、法治化、制度化。这就要求综合运用税收、价格、财政补贴、绿色信贷、市场交易等经济工具，实现外部成本和效益内部化，使市场机制发挥正向鼓励作用，推动绿色发展，走向深化。与政府强迫性
26、的直接干涉不同，经济鼓励制度作为一种间接调控手段，以成认微观经济主体自主经营和市场机制的作用为前提，通过市场机制这一中间环节，对体现绿色发展的市场活动进行调节与控制。这意味着随着生态问题的日益严重，生态功能和环境容量不再是取之不竭、用之不尽的“无价之物，而是一种新型的资源，具有稀缺性与可用性的特点，有内在价值与使用价值，必须通过市场机制实现有偿使用和合理开发，并基于法治化途径构成相对稳定的规则体系。概言之，绿色发展引导性规范法治化的目的，在于调整绿色发展中的利益格局与行为秩序，通过法律制度引导政府、企业、个人、社会组织等主体的行为。(四)绿色发展保障性规范的法治化严格的责任追查是实现绿色发展的
27、主要制度保障，详细包括法律责任、政治责任和社会责任三个方面。整体上看，目前我国在绿色发展法律责任、政治责任和社会责任上的制度建构存在一定缺陷，不能完全适应生态文明体制改革与加快绿色发展的需要，亟待通过法治化途径加以完善。(1)法律责任的缺乏。详细分为环境民事责任、环境行政责任和环境刑事责任三个层面。在环境民事责任领域，我国长期以来在环境保护方面侧重于政府行为，重行政规制而轻民事法律的调整，使环境民事责任制度长期未得到重视。现行的环境侵权法律制度缺乏以完好实现对环境民事责任的要求，对生态毁坏类侵权行为缺乏关注，对于受害人权益及环境公共利益的保护尤为不利，不能适应绿色发展新形势下的要求。在环境行政
28、责任领域，环境行政不作为、乱作为的现象在实践中仍然多发，存在环境行政责任设定主体较为混乱、责任规范与义务规范的设置缺乏合理对应与衔接，环境监管行政责任与行政相对人责任的设定严重失衡、法律责任规定零散而缺乏体系等问题。另外，环境行政责任与刑事责任缺乏有效衔接，个别行政执法机关“以罚代刑的情况仍然存在，削弱了对环境违法行为的威慑力。在环境刑事责任领域，环境犯罪的特殊性对传统刑事责任实现的方式提出了新的挑战，传统上单一适用的刑罚措施已难以适应绿色发展的需要。(2)政治责任的缺陷。近年“党政同责、一岗双责的推行拓展了绿色发展政治责任的范围和力度，实现了环境追责对象的“全覆盖23，但也存在一些深层次的法
29、律问题亟待解决，包括:问责根据规范效力较低、缺乏法律明确规定;问责的实体规定有所缺失;问责事由不统一;问责程序缺乏细致规定，具有一定随意性;问责的公众介入度和信息公开程度低，等等。从根源上看，目前对生态环境政治责任的追查很大程度仍停留在传统“运动式治理的层面，亟待加以规范化、法治化和长效化。(3)社会责任的缺失。我国现行生态环境立法缺乏公民社会责任(义务)的详细可操作规定，学术研究相对薄弱，并未完好的提供“法律设定环境义务的正当性基础及法教义学论证24，实践中也缺乏企业、政府、社会共同介入生态环境保护的“多元共治形式，导致无法构成促进生态环境公共利益的合力，无法从源头上解决生态环境保护的动力问
30、题。社会公众介入绿色发展与生态环境保护的意识有待提高，亟待通过系统的制度设计和法治建设加以解决。四、结语推进绿色发展是“十三五工作的重中之重。近年，我国在生态文明制度建设中获得一系列成果，积累了大量有益的生态环境治理经历，为“十三五期间全面实现绿色发展提供了良好基础。在中国经济社会发展进入“新常态的历史节点中，需要整合法学、经济学、管理学等相关学科的知识积累与人力资源进行穿插研究，创始绿色发展协同创新研究的新领域;需要运用法治思维和法治方式稳固绿色发展成果，提升相关制度的规范效力和权威性，通过全面立法。严格执法、规范司法等多种途径实现绿色发展目的，建立与国家治理能力当代化与“依法治国基本方略相适应的绿色发展制度规范，进而在根本上提升绿色发展理论与实践的高度、深度和广度。