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1、分析证券网络化发展法学考虑摘要：证券市场作为中国市场经济的重要组成部分，在过去的近二十年中，为中国经济的发展和社会的进步提供了有利的条件，而随着全球一体化进程的迅速发展，信息技术的广泛应用，证券市场与互联网络、信息技术与证券交易的结合也越来越严密，证券市场的网络化已经成为不争的事实以及将来的大趋势。传统证券狭义上的有价证券逐步为无纸化、网络化的证券形势所取代，这种网络化的证券能否已经改变了其证券的性质，抑或仅仅存在一些独有的特征而不失其原有的性质？本文将从证券市场网络化的现象中分析网络化证券的性质及其基本特征，以解决可能出现的法律适用的问题。关键字：证券市场，证券，网络法，网络化一、证券市场网
2、络化程度的现状及发展20世纪90年代初期，随着当代信息技术革命的迅速发展，互联网的日益普及和电脑的大量应用，使得证券的电子化交易方式具有高效、经济的优势已日益为世界各国主要证券市场接纳并认同，成为当今世界证券市场发展的潮流。如“NASDAQ已经将本人的网络与Internet连接在一起；芝加哥期货交易所也关闭了其交易大厅，全部采用网络交易方式；巴黎MATIF期货交易所在引入网络交易方式的八个星期以后，关闭了交易厅；伦敦期货交易所不幸遭到德国电子交易所重创，失去了最大的一个客户，不得不改变以往不接受联机定单的规定。联机证券交易服务的蓬勃发展是促使交易所本身建立虚拟交易大厅的原动力。目前，已经有74
3、家互联网证券交易商能够提供全方位证券服务，他们不仅需要提供联机下单服务，而且需要进一步实现联机市场交易。将来大部分公司都能在互联网上面向全世界发行它们的股票，进行全天候的交易。电子化证券交易方式对投资者来讲，简化了投资经过，因而降低了投资成本；对公司来讲，能够在最大的范围内聚集到尽可能多的资金。1同样，我国证券交易所的运作也已经实现了高度的无形化和电脑化，建立了安全、高效的电脑运行架构。投资者除了在证券商柜台直接下单买卖证券外，可以以在家里或其他地方通过电话机上的按键或通过互联网下单买卖，其委托由证券公司柜台终端通过通讯网络传送到交易所电脑撮合主机，撮合成交后实时回报，投资者能够立即查询交易结
4、果，整个交易经过几秒钟就可完成，其高效、快速、方便的程度处于世界领先地位。2003年上半年我国发生“非典型肺炎疫情期间，电话委托、网上交易以及其他远程交易方式等整个非现场交易占比在大幅度攀升。随着4月28日中国证监会（关于做好证券、期货营业场所非典型肺炎预防工作的通知）的下发，使得以网上交易为主的非现场交易成了证券市场竞争的焦点。根据上报数据统计显示，2004年4月份，证券公司网上委托交易量约为2077.06亿元，占沪、深证券交易所2月份股票A、B股、基金总交易量10536.82亿元双边计算的19.71%，比2003年4月上升了5.33%.通过对上报报表中客户数的统计，网上委托的客户开户数达5
5、33.42万户，占沪、深交易所开户总数一半3561.74万户的14.98%，比2004年3月增加了约1.87万户。2由此可见，证券交易电子化最明显的标志-网上交易的迅速发展已经成为中国证券市场上的特征，这是符合世界证券市场发展趋势的。网上证券交易作为一种全新的交易方式能够在极短的时间内迅速地发展，并大有替代传统证券交易方式的势头，一方面是由于近年来国际互联网的飞速发展以及与证券经纪业务的有机结合，另一方面是和网上证券交易相对于传统的交易方式具有诸多优势。如成本低廉，突破地域限制，信息广泛、快速等等。但在实际上，证券市场的网络化的基础-网络化证券究为何物这一基本问题并未完全明确，其能否适用证券法
6、，还是应该适用所谓的网络法规？本文将以网络化的证券作为切入点，对其性质及基本特征进行分析，以求能对某些可能出现的法律问题提供解决的对策。二、网络化证券的性质及基本特征证券是随着市场经济与当代化大生产的发展而产生的一种经济现象，是当代社会不可回避的产物。其作为学术上的概念却由于各个学科的研究角度不同而存在着较大差异，即便在法学学科内部，也由于经济和社会的发展而发生了一些变化。在传统法学上，证券是指表彰一定权利的文书，即记载并且代表一定权利的书面凭证。这种权利存在于证券之上，在通常情况下，权利与证券结合在一起，权利不能离开证券而存在。在日常生活中，我们能看到多种证券形式，如车船机票、各种入场券、邮
7、票、存折、支票、股票、债券等等，这些证券本身就代表一定的权利，而不仅仅是证实权利的存在。证券的存在有无与权利的存在有无有密切联络。这是证券与证书的最大区别，后者的作用仅仅是证实某种法律事实或法律行为曾经发生过。3根据证券与其所表示的权利之间的联络能否密切，能够将其分为金券、资格证券和有价证券三大类。4在各种证券中，有价证券应用最广。通常所称的证券即指有价证券。但它与证券法律制度中的证券外延仍不同，其只是证券法中证券概念的理论基础。有价证券根据不同的标准有多种分类，但其最主要的分类方法是按有价证券体现的内容，将其分为货币证券和资本证券两种，资本证券，又称投资证券，则是指基于筹资目的发行的，表彰投
8、资人某种权益的可转让证券。其是有价证券的主要形式，一般以为狭义的有价证券仅指资本证券。其主要表现是股票、债券等。此外，有学者以为，在此种分类下还有一种货物证券，或称商品证券，即代表一定商品的有价证券。其主要表现为提单、仓单等。随着商品经济与信誉经济的高度发展，有价证券体系内部为适应经济活动的需要，发生了职能分化。一部分证券，如票据、仓单、提单等货币证券或商品证券，担负起支付功能和商品流通功能。而另一部分证券，如股票、债券等资本证券，分化出来，担负起筹资功能。对于前者，传统的民商法均有所规定，十分是票据制度已构成独立的法律系统。而后者也有某种独立的法律制度来规范，这便是当代各国存在的证券法或证券
9、交易法。就这样，传统的证券概念遭到了极大冲击，其已经被实际上的资本证券概念所取代，即一种基于筹资目的发行的，表彰投资人某种权益的可转让凭证。这也是在各国证券市场领域实际上存在的证券概念。尽管各国证券法调整的证券种类差异很大，但其均为具有流通性的直接投资工具却是不争的事实。本文所强调的传统证券即是指这种资本证券。传统的证券在存在形式上总是一种有形的实物凭证形式，一般为纸质凭证。其基本特征就在于一是表明财产权，证券上载明持有人的财产内容；二是证券票面所示的权利与证券不可分离；三是证券为权利运行的载体，权利的形式和转移以出示和交付证券为条件。5随着电子信息技术的发展，有形的实物证券逐步向无形化转变。
10、“证实股权关系的股票和债权关系的债券等证券不再是实物凭证，而成了电子符号或数据存在于数据库中。这种没有实物凭证的股权关系和债权关系被储存在电脑中，以电子符号或数据的形式证实发行人和持有人之间的权利义务关系，这样的证券被称为电子证券。6而所谓的网络化证券是指传统证券在证券市场网络化背景下由于这种电子化、无纸化证券进入互联网交易，而被赋予一定特征时所构成的一种证券存在形式。一网络化证券的法律特征网络化证券不同于传统证券的法律特征应该主要包括下面几个方面：1、存在形式的虚拟化能够讲，网络化的证券与传统证券最大的区别就在于其存在形式的虚拟化。即证券存在形式不再是以纸质为媒介。而是以一种电子符号或数据形
11、式存在于相应的电脑或数据库中，实际上，目前我国的证券市场上所流通的社会公众股全是无纸化的网络化证券，即投资者并不是持有证券的实物存在形式，其能够看到的只是股票帐户上的数字罢了。投资者对这种网络化证券所进行的转移等权利行为，也是通过电脑和互联网络进行所谓的数据交换EDI，而不会再出现将股票等证券由一方手中交付给另一方的手中这样直接明确的转移行为。在当代化的信息时代，网络化证券的存在形式只是一种虚拟的电子符号，其既不是文字，其载体也不能为人们所直接感悟，7它完全属于一种虚拟化的存在，然而这种虚拟化的存在不会影响其固有的证券性质，即体现并表明相应的权利义务关系。这是由于网络化证券的存在形式完全能够发
12、生纸质书面证券形式的作用。几百年来，随着证券市场和股份制度的发展，股票、债券等资本证券已经逐步完备与成熟，其固有的权利、义务也在相应的法律法规中加以明确，传统证券的纸质形式仅仅是一种表征，这样一种形式性的表征并不会改变内容，既然内容是固定的，那么相对于纸质形式所具有的记载、沟通等功能，网络化证券的虚拟化存在形式也同样具备。“每笔以电子符号纪录的一样性质的证券，其名称、种类、票面金额及代表的股份数、发行者的具体情况、证券持有人的名称住址等资料都记录到相关机构的电脑中，并且留有备份，其解释不可能因人而异或被人有意歪曲，也不存在欺诈、伪证或伪造以及因事实变迁或距离遥远而改变。8事实上，当证券从物理形
13、式转移到虚拟形式后，一个重要的问题就是电子化存储系统的安全性问题。仅从技术上而言，不存在绝对安全的系统，其不安全因从来自于两个方面，一方面是信息网络本身，另一方面来自与外部攻击或毁坏。但同样的，传统证券的纸制形式可以能出现篡改、复制、丢失等情况，所以防备可能出现的风险是网络化证券与传统证券所共同面对的问题，只不过解决的途径和方式不同罢了。2、流通方式的虚拟化我们已经在上文中分析到，网络化证券的虚拟化存在形式导致物理状态下的转移交付为虚拟化的电子清算和交割方式所代替。在我国，证券交易的清算和交割统一的中央证券存管机构完成，9作为从事证券存管、结算业务专门机构，其为实现证券的无纸化，减少实物流转，
14、使大量证券交易以簿记方式集中进行交收，进而提高交收效率，降低交收风险提供了可能。而在实际操作经过中，证券投资者在介入证券交易所内的交易时，都开设了证券和资金账户，故交割交收时实为账户划拨。证券公司应向委托人交付交割交收清算清单，记载成交日期、成交证券名称、数量、成交价格和金额、税收、佣金等事项作为委托合同履行完毕的凭证。而“我国证券市场从一开场就采用计算机处理从投资人委托申报、交易系统主机撮合到成交回报全经过，其中没有中断和人工干涉。1998年上证登记公司的介入人远程操作平台ParticipantsRemoteOperationPlatform-PROP投入使用后，实现结算数据后台处理再回到经
15、纪人并通过经纪人提供应投资人的电子数据交换，至此，上海证券市场做到从投资人交易委托申报到证券与资金交付交收全经过STP.这在全球CSD中能够以为处于领先位置。10这种流通方式的虚拟化还表如今网络化证券交易中不受地域限制的现象。不仅由于网络化证券在互联网络中能够打破地域界线，交易能够跨时空进行，随着WAP无线应用协议为互联网和无线设备之间建立了全球统一的开放标准，使其成为将来无线信息技术发展的主流。WAP技术能够使股票交易更方便，通过WAP可实现多种终端的服务分享和信息沟通，包涵目前广泛使用的和新兴的终端类型，如手机、呼机、PDA等设备。用户通过手机对券商收发各种格式的数据报告来完成委托、撤单、
16、转帐等全部交易手续。由此可见，将来几年基于互联网的移动证券交易市场将有宏大的发展空间。证券交易正在进入移动交易时代。二网络化证券的性质正如上文所提到的那样，我们能够以为网络化的证券并没有改变传统证券的本质，其仍然是作为一种资本或债权的凭证。然而网络化证券确实具有一些独有的特征，这能否就意味着网络化证券与传统证券在性质上并非同一。这将直接影响到网络化证券在适用相关法律上存在较大问题。由于我国（证券法）并未对所谓的网络化证券或电子化证券加以规定，（证券法）能否就不能适用于网络化证券呢？公司法中有少部分内容对其有所涉及，其中的132条规定，“股票采用纸面形式或者国务院证券管理部门规定的其他形式。股票
17、应当载明下列主要事项：一公司名称；二公司登记成立的日期；三股票种类、票面金额及代表的股份数；四股票的编号。股票由董事长签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。第133条规定：“公司向发起人、国家受权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，能够为记名股票，可以以为无记名股票。第167条规定：“公司发行公司债券，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、归还期限等事项，并由董事长签名，公司盖章。从这些规定中能够得知，法律并没有对网络化证券的形式进行禁止性的规定。在现实生活中，除了实
18、物证券之外，还存在一种簿记证券，即由证券发行人根据法律和行政法规的统一格式制作的，记载证券权利的书面名册。“簿记证券不是一种实物形态的证券，而是通过记账的方式将证券持有人持有的证券种类和数额予以表现的一种符号。11目前，我国已经发行了簿记券式股票和记帐式国债。这种证券将权利持有状况记载于统一的书面名册上，能够减少相应的证券印制成本，保管与盘点愈加容易，安全性更高，不易遗失或被盗，能够讲是一种更为高级的证券形式，其具有证券无纸化的特征。从这个角度上讲，网络化证券的这种无纸化和电子化特征也应该不影响其法律性质。三、结论通过上文的分析，我们能够得出这样的结论，即网络化证券是适应证券市场网络化的必然产
19、物，是符合市场发展要求的，其所具有的特征也是降低交易成本和费用，加强竞争力的需要，但这并没有导致网络化证券完全丧失传统证券所具有的基本性质，即表征一定权利义务关系的作用。因而，（证券法）及相关法律法规仍然对网络化证券的交易、结算等运行经过具有适用效力。但我们也应该认识到网络化证券基于其电子化和网络化的特点，对我国乃至世界各国的现行法律都提出了挑战，产生了众多法律问题，如在线交易的税收问题、管辖权和准据法问题、法律躲避问题、网络安全问题、法律监管问题等等，这就要求从技术和法律两个方面为网上交易的正常运行提供基础。我国已经就相关问题出台了部分法律法规，但相对于完善还言之过早，而网络化证券作为网络化时代的产物，不仅要求传统的民法、商法在观念上有所改变，更应该结合电子信息等技术手段发展一部分网络发来解决相关的法律问题，如近期的（电子签名法）就是一个极佳的例证。