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1、航运物流保险立法的再完善一、航运物流经营人责任风险的多样性与复杂性(一)铁海联运方式下的承运人责任在铁海联运的运输方式下，货物经过铁路运输时货物的灭失或损坏所适用的法律与列车车厢装人轮渡船时并不一样，承运人的责任基础也随之不同。尤其是在水路运输区段，轮渡所有人将有权针对货损索赔或侵权损害赔偿援引海事赔偿责任限制。因而，在铁路轮渡的新型运输方式下，经营人的责任险实际是铁路运输承运人责任险以及水路运输承运人责任险的组合。(二)超大件运输下的承运人责任超大件货物的运输，包括造船分段、游艇、小型船舶、直升机、飞机尾翼、飞机头舱、高速列车车头、变压器、超长化工设施蒸馏塔等在内的特殊大件货物运输，由于需要
2、特殊的装载和运输工具而使承运人承当较高风险。而且此类货物通常装载于甲板而非货仓之内，其“甲板货的装载特性也会导致承运人的高风险。(三)大型拖驳运输下的承运人责任当冶炼设备、岸边集装箱起重机等港口机械，桥式起重机等起重机械、隧道挖掘机、风力发电核心零部件等，经过海路由大马力拖船进行拖驳运输时，这些大型驳船通常持有船舶登记证书，而且投保船壳险和加人船东互保协会。但是，由于（海商法）中关于船舶的定义为“海船和其他海上移动式装置，理论界就驳船能否属于船舶范畴一直存在争议。对驳船能否属于（海商法）中的“船舶的判定，会牵涉到承运人面对索赔时可否援引（海商法）中“海事赔偿责任限制等海事制度，这对责任保险人评
3、估保险风险也会有很大影响。此外，很多造船厂进行外包船舶或钻井平台分段运输时也经常使用半潜式驳船的运输。此种驳船的法律地位也是影响物流方或承运人责任的重要因素。鉴于航运物流多式联运特性的存在，其经营人的法律责任必将出现多样化与复杂性。航运物流经营人投保时，保险人对其可能承当的物流责任的大小往往感到难以判定。保险人在无法准确评估其风险的情况下，只能将该险种列为慎重承保的险种，并设定较高的费率标准，导致很多物流经营人面对高昂的保费只能放弃投保。这就是制约中国航运物流责任保险发展的瓶颈所在。而对此种瓶颈的破解，不仅依靠于法学界与保险界共同合作针对适宜航运物流业本身的特性的责任保险条款的探索，也依靠于对
4、与条款的内容和形式相适应的新型保险组织形式的探索。二、当前保险条款的缺陷与改良(一)当前物流责任条款的缺陷之处1.承保范围过窄航运物流责任保险的承保范围主要是因物流经营人的过失而造成的承运货物损失、第三人财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任。而在中国保险市场中，人保财险、太保财险和平安财险三大保险公司在保监委备案的2009年物流责任保险条款所承保的“物流责任保险皆是指经营物流业务经过中，因意外事故造成物流货物损失而依法应由被保险人承当的经济赔偿责任，保险人根据保险合同约定负责赔偿。其中太保财险的承保范围更为有限，只承保在中国境内从事物流经营行为造成货物损失的损害赔偿责任。然而航运物流业一般国
5、际性较强，往往涉及到境外货损责任或第三人责任，因而，这对航运物流保险业而言显然承保范围过窄。此外，航运物流经营人在物流活动中所可能承当的责任风险不仅包括因合约关系对客户承当违约责任，还包括因侵权行为而对第三者承当赔偿责任，可以能因意外事故造成第三人财产损失或人身伤亡，十分是在物流活动经过中还可能造成环境污染，物流经营人通常要承当巨额的赔偿责任。如根据我国（民法通则）的相关规定，物流经营人需承当严格责任而非过错责任，则其侵权损害赔偿责任风险更大。再次，航运物流运输中大件货运输中，货物装载甲板已经属于常态化运输，物流经营人的甲板货运输责任是通常面临的风险，但当前的物流责任险却将此项责任排除在外。所
6、以，扩大责任保险承保范围，丰富保险产品种类，对防备物流经营人责任风险尤为必要。2.保费计算与风险评估脱节当前的物流责任条款根据被保险人的营业收人来计收保费的方法不够科学。从保险学的层面来讲，纯保险费应根据损失的费率来确定;从合同权利义务平衡的层面来讲，保险费的收取应该根据保险人所承当的风险大小、赔偿限额高低来确定。就责任保险而言，传统的保费核算做法是，根据保险人在保险合同期限内的累计赔偿责任限额和单次保险事故赔偿责任限额两个重要指标来确定向被保险人收取的保费。以被保险人的营业收人来计收保费，没有考虑不同类型物流货物损坏及灭失发生概率的差异以及保险费与保险人的赔偿责任限额密切相关等实际情况。3.
7、不适应责任基础多样化当代航运物流责任期间往往可细化为海运或水运、包装、绑扎、仓储、公路运输、铁路运输、空运等环节。这几个运输环节的运输风险以及各自区段适用法律的不同，会导致承运人或保管人的责任存在差异。责任保险人的承保责任也随之发生变化。因而，保险人的承保范围、保险合同双方的权利义务设定、承保责任限额、除外责任以及保险费的设定标准应当有所区分。在包罗万象的“物流大概念下，让单一的物流责任保险条款适应每个物流环节并不现实。人保、太平洋和平安2009年物流责任保险条款被以为并不合适航运物流企业投保实属正常。该条款于2004年制定并时，固然知足了当时保险市场中对“物流责任保险条款的需求，但航运物流领
8、域以为该条款对他们并不适用，并由此提出问题:中国的保险实务界及法律界应追求单一的“物流责任险条款，还是综合的航运物流责任保险单?(二)综合式责任保险条款形式的探索在国际保险市场中，类似于中国2009年版本的物流责任险条款并不多见。保险公司所提供的航运物流责任险条款或保险单的类别主要有物流服务商保险单、运输和物流责任保险单、运输经营人保险单、多式联运经营人保险单、物流保护保险单等。这些保险条款基本内容与构造有很多类似之处:(l)条款大概能够分为标准风险和附加风险两大部分;(2)标准风险一般分为货物责任、错误和疏忽责任、第三方责任、罚款及税费以及费用等;(3)不同承保事项分别对应除外责任、责任限额
9、、承保条件等;(4)存在专门的索赔、赔付及保险人的权利等条款。此类保险条款是综合式(comprehensive)的保险条款，而非单一式的保险条款。上述保险条款或保险单的形式已经被国内有的保险公司借鉴并运用到航运物流保险行业中，其特点是承保条件、除外责任和责任限额随运输和物流方式的变化而有所不同。使用综合式的保险条款或保险单，既解决了不同的单一责任保险单之间会出现承保的重叠或空隙，又避免了统一的保险条款与航运物流中多式联运不相适应的情形，为此，我们应探索并推广综合式的保险单，而不是专注于一劳永逸的物流责任保险条款。值得注意的是，综合式责任保险单或保险方案的完成，也将依靠于其投保前期的问卷调查所询
10、问的问题能否切中风险控制的要害，由于问卷调查是决定承保费率的重要根据，同时也是保险人决定承保条件的重要参考。问卷调查的内容包含将使用的运输方式、陆运或水运的所占比例、水路运输中所使用的提单格式、适用的法律(国际公约、国内法)、运输合同中分包人所承保的风险及条件等内容。对于工程物流提供商，还需要询间物流经营人能否对外签署过特殊的责任条款;假如适用提单或其他运输单证，应该询问其单证的详细内容或要求提供该运输单证。国际上有的保险公司有时会查验物流公司的年度报告、财务报表，甚至公司提供服务的宣传材料也在考量之列。因而，调查问卷与保险条款或保险单是遥相照应的两个部分，其内容以及所涉及的法律问题同样值得研
11、究。在中国保险市场中，个性化的综合物流责任保险协议早就存在。2006年中远物流与人保财险签署的（中远物流综合责任险保险协议），即是保险公司根据被保险人的业务特点而设计的保险条款，旨在为中远物流全资或控股的165家企业承当货损货差责任、第三者责任、额外费用损失、物流费用损失等四项风险。此外，国内亦有物流公司与保险公司达成物流责任保险协议，由保险公司根据其运输方式的特点为其量身订作保险条款，保险范围不仅涵盖运输、安装、捆包、仓储等阶段的责任风险，也包括其他与托运人所签订的相关运输合同中的合同责任、分包人对其应承当的合同责任以及对第三人的民事赔偿责任等。综合的责任保险方案的完成离不开专业经纪人的协助
12、。保险经纪人的存在一方面解决了保险市场信息不对称的矛盾，另一方面保险经纪人为被保险人提供保险产品专业咨询服务;评估风险、设计保险投保方案;协助办理保险投保手续以及协助保险索赔工作，给被保险人带来众多便利。例如在伦敦保险市场，当承保风险已经被全部认购之后，经纪人便要花费数天或数星期准备“签署承保条，通过对承保条背书来修改保险合同，并进一步为保险双方准备保险单。三、互助保险组织与商业保险的共生互助险公司互保协会作为投保人自愿分担风险的一种组织形式，早在当代保险制度发展的初期就已经存在。如1666年英国伦敦大火后出现的火灾互助保险社，1735年美洲大陆出现的家庭火险互助社。在航运领域，18世纪的英国
13、就出现了船舶保险协会，它是船东互保协会的雏形，目的是建立在互助共益的基础上承保船东们的船舶风险的船东互助保险组织，以对抗传统保险人。其背景是英国于1720年6月通过了（泡沫法）(theBubbleAct)，规定成立皇家交易所(theRoyalExehangeAssuranee)和伦敦保险所(theLondonAssuranee)两家公司经营海上保险，禁止其他公司、社团或合伙订立海上保险合同。由于这两家公司利用其优势地位仅承保部分比拟安全的风险，承保政策过于僵化保守，保费上涨也特别迅速，大量的不确定的海上风险被排除在外，船东的宏大风险得不到承保。基于对传统海上保险市场的不满与无奈，再加上（泡沫法
14、）仅限制个人联合，但允许“私人或特定的人从事海上保险，英国的船东们本人组织起来成立船舶保险协会，在互助共益的基础上承保本人船舶的风险，每一位会员既为被保险人同时又为其他会员的保险人。19世纪英国的工业革命促进商船的数量比以往增加，装备也较为先进，船舶的载货与载客量大大增加，在船上服务的雇仆人员增加，船舶的法律关系变得纷繁复杂，相关的立法相继出台。在这些法律规定下，船东所承当的责任日渐增加，这些责任超出了船东的承受能力，也不能为当时的保险业所化解。在此情势下，船东保赔协会应运而生。船东以为船舶保险协会是一种费用低廉而富有效率的团体保护形式。于是，他们将旧的船舶保险协会改造为“保障协会，用以承保船
15、舶保险人不保的责任风险。之后船东互保协会逐步蔓延于保险繁盛的英伦半岛，其后是北欧诸国如挪威、瑞典，乃至美国、亚洲等。从船东互保协会这种互助保险组织的发展历程看，其本质上就是为了应对商业保险人对于急需承保风险的不积极承保而产生。对于航运物流责任保险而言，其与船东互保协会产生的背景有着一样之处:(l)法律责任多元化导致承保风险复杂化;(2)商业保险人对于此种风险的承保自信心缺乏;(3)业界对于此种保险保障呼声较高。鉴于此，由船东互保协会或其类似的互助保险组织承保航运物流责任险，并大力发展航运互助保险形式，使其与商业保险共生并进行良性竞争，是破解航运物流责任保险发展的瓶颈的思路之一。由于保险条款中承
16、保范围的宽严或者是保险费标准的高低无非是保险人与被保险人之间权利义务的平衡。在风险或责任难以评估的情况下，由所有投保人作为共同的会员来分担所有风险，使得保险人与被保险人的权利义务的对立不再明显，道德风险发生的可能性必然降低。四、相关保险立法的再完善(一)航运物流责任保险合同的法律适用存在争议1.（保险法）与（海商法）的适用之争当航运物流涵盖包括海运的多式联运时，其责任保险将涉及到海上保险和非海上保险合同的内容并存于同一张保险单的情形。而（海商法）对于“海上事故的定义为，“海上事故，包括与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故。也就是讲，并非海运区段产生的事故才适用（海商法）。其他与海运相关联的
17、环节，例如货物从仓库至码头堆场，即便损失发生在陆地，也有适用（海商法）的可能。由于航运物流本身运输方式多样，航运物流责任保险单的法律适用也应该根据海上运输区段和非海上运输区段进行划分，分别适用（海商法）和（保险法）。在当前相关立法不是很明确的情况下，宜在保险单中对于不同运输方式下保险单的争议的法律适用进行明确约定。根据（保险法）第184条，（海商法）作为十分法对于海上保险合同的争议将优先适用，当（海商法）没有规定时应该适用（保险法）。司法实践中关于哪些内容属于“（海商法）未规定而（保险法）却有规定存在争论，其原因可能是由于（保险法）作为海上保险合同的上位法与（海商法）仍然存在着不协调之处，需要
18、在修改（海商法）时予以解决。此外，也有学者呼吁在（保险法）的司法解释中明确（海商法）与（保险法）的适用关系，由于学界有人以为:（保险法）的某些规定即便在（海商法）没有规定时也不能适用。2.保赔保险的法律地位与法律适用真空对于从事海上大件运输、拖驳运输等的物流经营人而言，船东责任仍然是责任保险应该分担的重要风险，如货物损失、海上污染、海上碰撞或触碰等，此类责任风险传统上都由船东互保协会承当;假如互助保险公司或互助协会成为航运物流责任险的承保主力，则有必要分析船东互保协会或其他互相保险组织与会员签订的保赔保险合同能否属于海上保险合同。我国（海商法）对此没有明确的规定。而修订前的(保险法）第6条规定
19、:“经营商业保险业务，必须是按照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。从该条文能够得出的结论是只要保险公司才能经营商业保险业务修订后的（保险法）则规定，“保险业务由按照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。该条文讲明保险公司以外的保险组织也能经营保险业务。（保险法）第183条也规定:“保险公司以外的其他依法设立的保险组织经营的商业保险业务，适用本法。船东互保协会可能属于保险公司以外的保险组织，但其经营的保险业务能否属于商业保险业务却值得讨论。由于保险界传统上以为商业保险的经营要以盈利为目的，而且要获取最大限度的利润，而船东
20、互保协会的章程中规定其属于非盈利组织。为此，业界一般以为其经营的业务并非“商业保险业务。2003年中国保险监督委员会曾对湖北省高级人民法院作出如下答复:“根据（中华人民共和国保险法）第二条、第九条，以及（国务院关于成立中国保险监督管理委员会的通知）的规定，中国保险监督管理委员会负责对全国商业保险进行监督管理。船东互保协会从事的活动不属于(中华人民共和国保险法）第二条规定的商业保险行为，因而，不属于中国保险监督管理委员会的监管范围。此外，针对船东互保协会与会员之间签订的保赔合同能否属于海上保险合同，最高人民法院曾经答复湖北省高级人民法院如下:“中国船东互保协会不属于我国（保险法）规定的商业保险公
21、司。中国船东互保协会与会员之间签订的保险合同不属于商业保险，不适用我国（保险法）规定，应当适用我国（合同法）等有关法律的规定。可见中国法院对于船东互保协会的经营行为能否是商业保险行为非常重视。假如以盈利性作为判定保险经营行为能否属于商业保险的话，则船东互保协会的经营行为不应属于商业保险行为。但值得注意是，当前已经有很多船东互保协会固然名义上为互保，但作为保险人向被保险人提供固定费率的船壳或油污责任保险单。此时，船东互保协会的经营行为背离了其互保或不盈利的初衷，其行为更具备商业保险的特征，因而船东互保协会的经营行为并非必然是非盈利性的行为。我国在2010年3月1日起施行的（防治船舶污染海洋环境管
22、理条例）第53条规定:“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当根据国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者获得相应的财务担保。该法规并没有对船东互保协会和保险公司作出不同的要求。而且，交通运输主管部门在确定上述保险公司或保险组织的名单时，也曾经征求中国保险监督委员会的意见。这不能不让人疑惑:船东互保协会能否应该作为其他保险组织进行管理?因而，（保险法）的规定仍有不明确之处。船东互保协会与会员之间通过人会证书(CertifieateofEntry)、章程(ArtielesorByLaws)或条款(Rules)成立的保赔保险合同能否属于海上保险合同?国内有学者以为
23、其是特殊的海上保险合同。此观点与国外对于保赔保险合同的看法一致，例如，在英国，船东互保协会经营的保赔保险一直受1906年（海上保险法）的调整。但从我国最高人民法院2003年的批复精神看，中国的司法实践倾向于将保赔保险合同排除在保险合同的范畴之外。中外的此种差异具有其深入的历史和法律背景:(l)船东互保协会从其肇始，就是为了知足船东会员的实际保险需求而成立，从未脱离保险的实际内涵;(2)英国（海上保险法）性质上只是保险合同法，而非保险业法，而且该法从制定之时并未忽略保赔保险这种保险形式，由其调整保赔保险合同完全顺理成章;(3)固然（海商法）第十二章没有排除对保赔保险合同的调整，但假如认定保赔保险
24、合同为海上保险合同，则必然会涉及到（保险法）的适用。这与（保险法）调整商业保险行为的大原则相抵触。因而，在现有（保险法）的框架下去解释保赔保险合同的性质，恐怕只能认定保赔保险合同为一般的民事合同，受（合同法）的调整。(二)互助保险协会对第三者直接诉讼抗辩权的疑虑我国新（保险法）第65条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，能够按照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者的责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。此条
25、规定体现了对受害第三方利益的保护。在（海商法）对于责任保险未作规定的情况下，假如互助保险协会与会员之间的保赔保险合同也不受（保险法）的调整，则第三者针对船东互保协会或其他互相保险组织的直接诉讼似乎没有直接的法律根据。但是，第三者直接向责任保险人请求赔偿保险金的权利在性质上又类似于（合同法）所规定的代位权。当会员享有对互助保险组织到期的索赔权却怠于履行该债权时，受害的第三者根据(合同法）应该能够向互助保险组织直接请求损害赔偿。但是英国的判例表明，针对船东互保协会的诉讼必然困难重重:船东互保协会或其他互助保险组织的章程或条款中有“会员先付或“被保险人先付(Paytobepaid)条款，声明会员(或
26、被保险人)就任何责任、费用从协会(或保险人)获得赔偿的先决条件是会员应先行履行赔付责任或支付费用。由于第三者是取代会员或被保险人的位置行使索赔权，船东互保协会或其他互助保险组织对其会员或被保险人的抗辩权对第三者应有约束力。最高人民法院关于（合同法）司法解释(一)第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，能够向债权人主张。这一规定是对代位诉讼中次债务人对第三者抗辩权确实认。但是，这种抗辩权能否对所有性质的索赔都对第三者发生效力仍有疑问。例如againstInsurersAet2010)，英国在2010年（第三方针对保险人权利法）(Thi司PartiesRights中即规定，海上责任保
27、险的被保险人对第三方负有人身伤亡损害赔偿责任的，保险合同中被保险人先付条款的约定不得对抗该第三方。险中将发挥积极的作用，但保赔保险合同或互助保险合同中此类总之，互助保险在物流责任保“被保险人先付条款的效力对保险人的责任与风险影响宏大，需要立法予以明确。五、结语当前中国的航运物流能够讲是海运、多式联运、论国际货运和无船承运的集合。因而，航运物流责任险的核心问题仍然是海上责任保险的问题。当前在中国影响物流责任保险发展的障碍不仅在于现有物流责任保险条款与当代物流发展的不相适应，在于业界对统一的保险条款等待过高的错误观念，在于互助保险应发挥的积极作用被忽视，也在于在不协调和不明确之处。（海商法）与（保险法）尚存在不协调和不明确之处。本文