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1、行政权自我规范下行政执法风险（电子科技大学学报）2015年第二期一、行政执法风险防备基于行政权自我规制的考虑近年来，行政法学界围绕行政权的监督，在研究思路和研究范式上不断进行反思和讨论，并逐步从行政权的外部监督转向行政权的内部监督，亦即行政权的自我监督。有学者通过研究发现，行政权并不总是为恶的，相反，行政权是具有某种程度的自制能力的。首先，当代行政权奠基于宪政理论，而“以勘定政府权利关系和限制政府权利行使为主旨的宪政理论及其法律制度构造，对行政自制的生成与存在具有根本性作用，为行政权利的自我约束和自我抑制提供了一个经常性的、刚性的外围，既避免了行政权的极端悠意，也避免了行政权的周期性错误。5其
2、次，公务员本身的行政伦理使行政权具有了向善的能力。公务员在大多数的时间里是遵循主观道德责任的。“多年来，我们结识了上千名政府公务员，他们中的大多数，固然肯定不是全部，是负责的，有才能的，立志献身的人，6这些公务员“也确实管点事。人们打电话叫警察，警察通常会来，孩子们去上学，老师们已备好了课；森林失火，护林员会采取措施；工人一旦退休，社会保险汇款单就开场寄来；假如你以为所有的官员都是彻头彻尾的自私者，只谋求最大的私利，那么，以上列举的很多情况就不会发生。7第三，服务行政理念的兴起进一步激发了行政权自我约束的动力。服务行政以造福公民为己任，这就必然要求行政权愈加积极主动地向公民提供优质的服务和公共
3、产品。而在这个经过中，“服务意识是引领和指导行政权行使的核心要素，而服务意识作为一种抽象的观念一旦确立，就必然会促进行政公务人员的自律意识、自制能力和职业伦理水平的提高，那么这对于行政自制的实现而言无疑具有直接的推动意义。8行政自制确实立，无疑为行政执法的监督提供了一种新的思路。“行政法制监督分两部分，一是来自外部如权利机关、司法机关的监督，这是为外部监督；二是基于内部从属关系和监督关系在行政机关系统内部所构成的监督，这是内部监督。行政执法防备机制属于后一种监督。这一内部监督，包括两部分：一是对下级机关执法的防备，一是对本行政机关内部执法人员执法行为的防备。9所以，怎样从行政权自我规范的视角出
4、发，对行政执法风险进行防备，成为近年来行政法学界和实务界关注的热门。以自我约束为核心的内部防备，不仅能够有效躲避外部监督机制的弊端，而且愈加有利于对行政权进行的动态的监督，更好地发挥预防和规范的实际效果。实际上，近年来我国很多地方的行政执法机关已经开场推行防备廉政风险和监管风险的管理工作。前者是为了防备在行使行政权利、分配公共资源的经过中，行使包括行政审批权、行政处罚权、队伍管理权等方面的风险，后者则是为了防备监管领域的风险10。这已经呈现出从行政权内部进行执法风险防备的制度雏形，只是并没有体系化、法治化。所以，本文的研究重心就在于进一步就怎样防备行政执法活动中的执法风险提出可资借鉴的详细建议
5、，并从“预防和“规范的角度进行制度整合。二、风险预防之一：加快行政执法队伍职业化建设，提升行政执法人员素质行政执法风险防备的第一要义在于执法风险的预防，这是降低行政成本、提高行政效率、提升行政品质的必然要求。行政权的行使，归根结底要依靠公务员的行政活动来实现。日本行政法学家藤田宙靖指出：“理论上的行政机关是一种职位，实际上就任该职位的是现实中的人，这些人是由行政主体发放工资，并且为行政主体工作也就是与行政主体之间建立了雇佣关系的。11不仅如此，藤田宙靖还以为，将公务员法仅仅置于行政内部法律关系中是不妥当的。事实上，“如今的国家公务员法、地方公务员法、公务员的勤务关系基本上属于外部关系，应该包括
6、在行政作用法领域里。11所以，通过规范行政执法人员的行为，强化其依法行政的理念，是实现行政执法风险防备的重要环节。固然我国已经于2005年制定（公务员法），对公务员的选任、考核、赏罚、职务升降等方面进行了规定，但是我们也不得不成认，（公务员法）中的很多规定都只是一些原则性的规定，缺乏可操作性。从行政权自我规范的视角出发，我们在行政执法实践中应当首先推进行政执法队伍的专业化建设，提升行政执法人员的素质。详细讲来，要加快行政执法队伍职业化建设，提升行政执法人员素质，必须采取下面措施：一激发行政执法人员的行政伦理自主性：以行政伦理建设为例行政伦理在行政执法活动中具有非常重要的引导和规范作用。与立法和
7、司法等外部规范机制不同，行政伦理是内化于公务员心中的价值准则。美国学者库珀指出：“当面临详细问题时，我们越是能有意识地陈述并系统地开列出决策的道德层次，我们就越是有可能成为负责任的行政人员，并以此对上级、媒体、法院和公众负责。这不是在提倡简单的线性思维和推理，而是要强调一种自我意识，强调要认清本人行为的根据。12所以，行政伦理注重的是让公务员将内心中善的价值准则转化为以人民公仆的自我定位、服务行政的基本理念、相对人权利保障和社会公益的目的指向来从事行政活动。只要我们能够持续激发公务员的行政伦理，那么在行政执法的经过中，执法风险出现的几率就会大大降低。而要激发行执法人员的行政伦理自主性，必须加强
8、行政伦理建设，通过机制建设在行政执法领域营造以行政伦理观念为核心的行政文化气氛。只要在这样的执法气氛中，行政执法人员才能够更好地自觉追务实现善治的行政目的。毕竟，“组织中的文化和气氛越符合道德规范，个人的信仰和决策行为就越符合道德规范。12近年来，我国很多地方政府越来越重视行政伦理文化建设，通过各种措施和机制在行政系统内部推进行政伦理建设。例如，山西、广东、河南、青海、江西、山东等省都先后制定了公务员培训规划，将行政伦理建设作为公务员培训的重要内容。除此之外，很多地方还开展了形式多样的行政伦理建设活动。例如，江苏省连云港市地税系统编写了（连云港市地税系统20092011年三年发展规划纲要），明
9、确提出要建立健全税务人员行政伦理建设领导机制、养成机制、监督机制及考评机制；制定了（关于加强全市地税系统行政伦理建设的施行意见），明确全市地税系统行政伦理建设的指导思想及主要工作措施。为了加强全系统行政伦理建设规划、行政伦理准则及与税收工作有关的详细伦理规范制定，根据（公民道德建设施行纲要）及（国家公务员行为规范）有关要求，制订（税务人员行政伦理规范），提出了行政伦理规范的基本要求13。二强化行政执法人员的执法意识：以公务员培训制度为例作为法律的执行者，行政执法人员在当代行政执法活动中尤其要注意执法意识的培养，这是预防和降低行政执法风险的重要手段。目前，我国行政执法实践中存在的以权压法、以权代
10、法乃至于以权废法等现象，与行政执法人员的执法意识淡薄有很大的关联。怎样强化公务员的执法意识？本文仅以公务员培训制度为切入点进行分析。公务员培训制度是提高公务员综合素质的重要制度平台。科学、合理的公务员培训内容，能够有效地提高公务员的服务意识、程序意识、责任意识。这对于预防行政执法风险的发生至关重要。2008年，中组部、人力资源和社会保障部共同（公务员培训规定试行），从培训对象、培训分类、培训保障、培训方式、培训登记、监督纪律等方面对公务员的培训进行了规定，但是却唯独缺少对于培训内容的规定。公务员应当通过如何的培训课程学习，才能有效地提高服务意识、程序意识和责任意识？对此，很多地区的公务员培训实
11、践都进行了有益的尝试。例如，上海市在公务员培训制度的实践中，不断创新公务员培训内容，“注重从服务于党和政府的中心工作、服务于改革开放和经济建设的角度，立足于解决实际问题，围绕上海市政府工作中的重点、热门和难点以及人民群众关注的焦点问题，有针对性地创新培训内容。同时还着眼于公务员理论素养、知识水平、业务本领和管理能力等方面的提高，确定教育培训的内容和重点。立基于此，上海市的公务员培训课程设置涵盖了思想教育和政策法规、业务知识、实践能力、职业道德修养等众多方面。三、风险预防之二：创新行政执法形式第二次世界大战之后，行政权在行政理念、行政形式、职能范围等方面发生了根本性的变化，奥拓迈耶以及他所创立的
12、古典行政法时代已经逐步走入历史，传统的形式化色彩浓厚的行政行为理论孕育而生的以强迫性、单向性为特征的行政执法方式已经完全不能适应福利国家背景下服务行政理念的需求，反而正在不断割裂行政法理论与行政实践之间的联络。尤其是在有着浓厚的管理论思维的我国行政实践中，这种割裂的负面效应愈加凸显。当前，我国的行政执法人员往往惯于采用行政处罚、行政强迫、行政许可、行政裁决等传统的行政执法行为，固然这些行政行为都是法定的行政执法方式，但是“这些行政行为的一个共同特点就是对行政相对人和社会事务进行管制，管制行政以政府为中心，以便于管理为原则，以命令和强迫为手段，从时间和空间两个维度严格限定一切社会组织和公民个人的
13、行为方向和活动空间，剥夺了社会、企业和公民自由选择的权利和时机。15不仅如此，这种管制式的行政执法方式使行政执法人员始终将行政相对人置于被管理、被控制、被约束的位置，甚至动辄对相对人采用简单、粗暴的执法逻辑，由此必然导致执法经过中执法风险的发生。所以，要对执法风险进行防备，还必须改革行政执法方式，使行政执法经过逐步摆脱行政权“一权独大的格局。笔者以为，要实现这一目的，必须推动行政执法方式实现下面转变：一从目的性执法转向人性化执法：以行政约谈为例的分析行政执法人员的行政执法行为要以实现行政目的为指向，这是行政权运行的基本规则。行政权运行之目的依观察视角的不同，难免有所差异。但是，行政法学界的主流
14、观点以为，公共利益是行政权运行的根本目的。正如有学者所言：“行政法一词指立法部门为了实现国家政策而对行政机构的受权，这些行政机构受托于公共利益管理社会经济与社会事务。我们的先辈不制定这种受权，它出如今越来越复杂的社会中，其原因是立法者专业能力缺乏，不能知足处理不断分化和专门化的领域为人类活动的需要。16我们不否认行政权维护公共利益目的的正当性，也不否认行政执法人员为了实现行政目的而采取的行政执法方式。但是，行政执法经过是行政主体和行政相对人共同介入的经过，是行政法律关系的存在场域。在行政执法的经过中，行政执法人员不仅要考虑达成行政目的之需要，而且还要采取人性化的行政执法手段，只要如此，才能避免
15、行政执法由于偏激式的追求公共利益而异化成为功利性执法。例如，近年来在行政执法领域兴起的行政约谈，就是行政执法从目的性执法转向人性化执法的典范。所谓行政约谈，就是拥有职权的行政主体针对行政相对人的违法行为进行约见谈话，催促其自行纠正的一种新型行政执法方式。行政约谈制度最早出如今税务执法活动中，其目的自然是为了实现税款的足额征缴，但是毫无疑问，约谈式的税务执法体现了对相对人的尊重，展现了税务机关人性化的服务意识。此后，行政约谈开场在环境执法、工商行政管理、社会保障执法等愈加广泛的行政领域中得到不同程度的应用。这种约谈制度对行政主体和相对人来讲其实是一种双赢的制度。一方面，行政约谈降低了行政执法活动
16、中行政主体和行政相对人之间对抗和摩擦发生的机率，降低了行政执法的成本，有利于节省行政资源，提高行政执法效率。例如，在环境行政执法中，行政约谈的应用，“使得行政相对人能够充分地表达自我意见，让行政机关了解实际情况。这些均体现出了行政部门对行政相对人的尊重，体现了为人民服务的理念17；另一方面，行政约谈制度还有助于对行政相对人进行辅导和帮助，提高行政相对人在相关行政领域的专业知识水平，避免今后重返此类错误。二从强迫性执法转向柔性执法：以行政指导制度为例古典行政法理论一直将详细行政行为定位成一种强迫性的法律执行行为。“行政行为是最为常见的一种行政活动方式，适用于单个的针对个体的情况。其反映了传统行政
17、法上的政府与公民之间的服从关系，并对相关的个人施加权利和义务。行政行为乃高权措施，既能够是命令，可以以是决定。通过比拟广泛的定义，法律试图掩盖行政主体所有具有单方性的决定，并将此与合意性的行政活动方式比方行政合同区分开来。18而行政行为效力理论中的拘谨力理论也为行政行为的强迫性提供了坚实的支撑。强迫性也成为行政行为不可或缺的要素。笔者当然不否认行政行为本身的强迫性，但是随着公共行政领域的不断变迁，一方面，“政府与社会、政府与市场、政府与企业逐步分离，行政有着相应缩小的趋势。政府改革中的一个基本策略就是，将政府不该管、管不好、管不了的事剥离出去；另一方面，“社会保障、社会自治与公共管理的发展，以
18、及第三部门的勃兴，又使得公法适用的范围有所扩张，公法关注的公权利范畴、公法行为发生根本性变化。19因而，当代公共行政对行政执法行为的基本要求是：行政权的行使应当张弛有度、错落有致。我们不能一味地强调行政权的强迫性色彩，而是应当寻求建立“刚柔相济的行政执法形式。例如，近年来颇受各地行政机关青睐的行政指导制度就是柔性执法制度的代表。行政指导，根据杨海坤教授的界定，乃是“行政机关包括其他合法主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强迫手段，使相对人接受其意思表示并付诸实践包括作为和不作为的新型行政行为。20行政指导的价值就在于，“在行政形式由传统的秩序行政、管
19、理行政逐步走向给付行政、服务行政等当代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵敏的行政方式也应运而生并逐步发展起来。很多市场经济国家和地区的行政机关在公共行政管理经过中采用行政指导行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的积极性，以期弥补相关国会立法以及委任立法的空白之处和成效不佳、成本过高之处即所谓“立法空域和“立法软地，发挥出提高行政管理效能的特殊作用。而在行政实践中，各地也构成了特色鲜明的行政指导制度。例如，江苏省2012年印发了（全面推行行政指导工作的意见），要求推行行政指导工作应突出行政许可、行政处罚、行政强迫等领域，把行政指导贯穿于行政管理、行政执法工作全经过，综合运用政策辅导、走访约
20、见、奉劝提示、奖励引导、示范推荐、信誉公示、信息披露、警告告诫、案件回访、行政建议等方式开展行政指导工作。而吉林省吉林市和福建省泉州市更是因其较早在工商行政执法领域推行包括经营劝导、维权引导等工作机制而在行政指导领域构成了典型的“南泉北吉形式。事实证实，行政指导的运用降低了行政执法的强迫性色彩，调动了行政相对人介入行政的积极性，通过行政指导经过中行政主体和行政相对人之间的博弈，极大地降低了行政主体单方强迫行为的风险，有力地保障了行政相对人的合法权益。三从单方性执法转向合作执法：以政府购买公共服务为例20世纪60年代以来，公共行政领域开场兴起一股“民主行政的潮流，对传统的“政治-行政二分法及其所
21、建构的官僚制行政范式提出了挑战。民主行政理论主张，政府应当“从权威中心转变为公共服务的推进者与服务者，从主体中心主义转变为客体中心主义，从权利中心主义转变为服务中心主义，从个体利益中心主义转变为公共利益中心主义，进而发挥元治理的作用。22面对公共行政研究范式的转变，行政法学迅速地做出了回应，开场拓展服务行政的内涵。详细来讲，行政主体不仅应当积极实现角色转换，从管理者转变成服务者，而且还应当强调民主治理和公共介入。“这就要求，相对人必须得到行政主体的充分尊重，在涉及本身利益时具有发表和被听取意见、要求和愿望的时机。对合理的要求有被接受的权利。23换言之，在行政执法活动中，行政相对人不再仅仅局限于
22、被动地介入行政执法活动，而是应当积极主动地介入行政执法经过。合作执法的价值在于使行政权利的运作真正具有了民主正当性的基础，进而极大地降低了行政执法风险发生的几率。近年来，合作行政在我国的发展已经遍布供暖、供电、供水、供热、公共交通、城市基础设施建设甚至消防、社会治安等公共服务和公共秩序领域。在总结各地合作行政实践的基础上，2013年7月31日，总理主持国务院常务会议，专门就进一步推进政府向社会气力购买公共服务进行研究和部署。根据会议的要求，我国将制定政府购买服务指导性目录，采取委托、承包、采购等方式购买公共服务24。政府购买公共服务的本质是一种政府采购行为，通过向社会组织和个人购买服务，政府不
23、仅能够更好地发挥公共资源分配者的角色，而且还能够将政府公共服务的“掌舵和“划桨功能区分，避免政府一体垄断而产生的执法风险。实际上，一些西方国家在推行政府购买公共服务时，尤其重视对执法风险的防备。例如，新西兰政府要求部长们制定的政府年度采购协议需要“总括了所以要购买的产品，并规范了诸如资金筹集方法、部门的权利与义务、协议修订的程序、绩效监控与报告方式、奖励与制裁及解决争议的方法。在年末，各部门都要提出绩效报告，以便对其准确性作出审计。四、风险规范：建立健全行政执法内部责任机制2004年国务院的（全面推进依法行政施行纲要）下面简称（纲要）对依法行政的内涵进行了高度的浓缩和概括，将其总结为合法行政、
24、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。（纲要）将权责统一作为依法行政的基本要求之一，充分讲明了行政责任在法治政府建设中的分量。行政责任的本质是对行政权利的监督，它通过对违法行使行政权利的制裁，实现了法律的制裁功能。行政执法风险的缘起恰是由于行政权的违法或不当行使，所以，要有效躲避行政执法风险，必然离不开行政责任机制的支撑。当前，我国的行政责任机制包括外部责任机制和内部责任机制。固然外部责任机制始终是行政问责制度的制度主体，但是近年来，内部责任机制的地位也日益凸显。由于“公共机构的内部纪律是不需要施行外部政治控制的一个内在的有效控制途径。在花费的时间和消耗的制度能量上，它是相对经济的
25、控制途径。与此同时，这种途径假设在层级中负责任的官员拥有的价值观类似于公众的价值观，而非走入歧途的下级甚至是上级的价值观。26本文即以内部责任机制为研究对象进行讲明。我国行政实践中很早就有行政执法内部责任机制的制度雏形。上世纪90年代初，我国的一些地方政府就开场在行政执法经过中推行行政责任制，有学者将之总结为行政执法责任制，即“以政府机关为施行主体，以法定行政管理职权为基本内容，根据法律、法规和规章规定的执法权限，以分解和落实执法责任、明确执法范围和执法程序到详细的行政执法主体、使职权行使与责任承当一体化为基本形式所构成的一种行政监督和管理工作制度，是一种开放式、全方位、多层次、自律性与他律性
26、相结合的行政法律责任制度。27（纲要）则将行政执法责任制作为规范行政执法行为的重要举措，明确指出行政执法责任制应当“依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追查制，评议考核应当听取公众的意见。要积极探索行政执法绩效评估和赏罚办法。从学术界和行政机关关于行政执法责任制的阐述中我们不难看出，行政执法责任制的重要理论基础正是行政自制理论，所以，我们有理由相信，从行政自我规范的视角防备行政执法风险，行政执法责任制无疑为我们提供了重要的制度基础。当然，我们需要以行政执法责任制为制度范本，以行政自制理论为指导，建构完善的行政执法内部责任机制
27、。笔者以为，行政执法内部责任机制应当是一个完好的制度链条，在内容上应当包括下面方面：一行政执法内部责任的启动机制：以行政内部评议考核制度为例行政内部责任机制的启动源于行政责任的产生，因而判定能否构成行政责任的行政内部评议考核制度就成为行政执法内部责任的启动机制。评议考核制度的关键在于评价考核标准的设定。通过细致的评价考核标准，我们能够对公务员的行政执法行为进行衡量，进而证成行政执法内部责任。当前，我国（公务员法）对公务员的考核主要是针对公务员的德、能、勤、绩、廉等五个方面进行，重点是对工作业绩的考察。不仅如此，（公务员法）第53条还对公务员的评价和考核内容进行了列举，列举的内容共16项，基本上
28、辐射了德、能、勤、绩、廉这五个方面。当然，这16项内容，假如就可操作性而言，是参差不齐的。既有诸如贪污、受贿、吸毒、赌博等详细的违法行为的否认性评价，又有诸如违背职业道德、社会公德，损害国家利益等抽象的违法标准。但是，这毕竟为我们设置行政内部评议考核制度提供了鲜活的制度样本。因而，我们应当在审视、整合、借鉴现有标准的基础上，细化德、能、勤、绩、廉这五项标准。目前，北京、上海、青岛、湛江、福州等很多地方的公务员考核已经开场细化工作。例如，（北京市公务员年度考核量化评分标准）对机关内设机构正职干部、机关内设机构副职干部、机关内设机构其他公务员分别根据德、能、勤、绩、廉这五项考核标准，设置了优、良、
29、中、差四个格次，并对每一格次的考核标准做出了非常详尽的规定。纵观这五项标准，实际上能够概括为合法性、合理性和伦理性等三个标准。而仔细分析各项标准的详细内容，我们也不难发现，这些详细的考核和评价标准既含摄了行为根据能否合法、行为程序能否合法、行为内容能否合法、裁量内容能否合理，执法手段能否适当，行政目的的实现能否符合比例原则等履职绩效和业务能力等方面的考核，也覆盖了能否符合公序良俗，能否符合公务员职业道德，执法结果能否让群众满意等职业道德、工作态度等方面的考核。二行政执法内部责任的运行机制：以行政执法内部监督制度为例行政内部评价考核制度的设置只是为行政执法内部责任的认定提供了必要的前提条件。详细
30、的责任认定则必须仰仗完善的行政执法内部监督制度。由于“行政内部监督是行政机关一种自我纠错的制度设计，是预防和解决行政机关行政不作为、行政乱作为和违法行政的最直接和最有效手段。28当前，我国行政执法实践中已经存在审计监督、行政监察、行政复议等行政内部监督制度。但是，监督主体的多元化、监督机构的非独立性、监督职能的重复、监督手段的局限、监督实效的低下等问题仍然突出。所以，我国当前的行政执法内部监督制度看似周密，实则漏洞百出。因而，我们需要在对违法行政行为进行科学分类的基础上，对现有的行政内部监督制度进行梳理和整合，讨论建立一种体系完好、构造合理、衔接严密、运行高效的行政执法内部监督制度。详细来讲，能够将违法的行政执法行为分为为了个人利益和为了小团体利益的违法行为，将针对不同违法执法行为的监督制度进行概括，通过合并同类项的方式进行制度整合，避免监督资源的浪费。同时，在整合的经过中，发现现有制度在监督的客体、权限、方式、范围乃至程序等方面的漏洞，并及时借鉴和吸收国外的先进经历和做法，将其在我国的现实国情下进行应用，通过制度试点的方式进行实践，并最终将其与现行制度进行嫁接。