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1、金融道德下金融法学论文一、“金融道德风险论的法理窘境“金融道德风险论一旦被引入金融法学，就会凸显道德维度与法律思维之间的错位。所谓法律思维，就是法律思维方式，是指考虑问题的立场和目的都符合法治精神。以法律思维观察和分析金融市场，是金融法学最基本的知识特性。而一旦以法律思维审视“金融道德风险论，便会发现其存在下面窘境。一“金融道德风险存在定性难题“金融道德风险论在对“金融道德风险的概念、类型及原因等进行分析时，往往顾此失彼。比方，梅世云提出“社会性道德风险的概念，以为“社会性道德风险有体制引发型、政策引发型甚至腐败引发型等几类。那么，既然是体制、政策甚至腐败引发了风险，为何不能称之为“体制风险、
2、“政策风险或“腐败风险呢？即便这些风险可以以从道德维度进行解读，但把其他视角几乎全部纳入道德维度之下却有失偏颇。更明显的是，他以为，“法制不健全也是构成金融道德风险的重要因素，既如此，为何该风险不能称之为“金融法律风险呢？由于金融市场会经常碰到法律跟进不及时或法律之废、立所带来的不利后果。再者，假如存在“金融道德风险，也只能归因于道德，由于道德与法律有本质区别，而“若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。可见，此时“金融道德风险面临难以定性的难题。二防备和治理金融风险的法理根据难以确立“金融道德风险论努力从道德维度寻找防备和治理金融风险的法理根据。假如仅从外表现象看，金融风险
3、确实与道德危机如影相随：随着金融市场多个交易环节资金链条的断裂，欺诈和不遵守契约的行为开场盛行，进而引发更大规模的金融风险，最终导致金融危机。但是，这并不表明，防备和治理金融风险的法理根据就包含在道德逻辑之中。事实上，个别或少数金融交易中的“败德行为，即便在金融市场稳定时期也是存在的。而在此次世界性金融危机中，“大而不能倒的美国华尔街金融巨头被以为是危机的始作俑者。但假如据此以为，危机源于这些金融大鳄的道德因素，那就会与事实明显矛盾。由于，“数十年来，美国华尔街作为全球金融市场的中心和楷模，引领着世界金融市场的发展方向。这讲明，人们一旦从道德维度追溯金融危机的根源，并期望以此确立防备和治理金融
4、风险的法理根据，就会脱离事实。所以，当“金融道德风险论试图从道德失灵中寻找防备和治理金融风险的法理根据、进而希望从对金融风险的道德批判中走向法律思维时，其结果只能是，对这种道德批判得愈猛烈，距离法律就愈远。三金融法学难以自我证成“金融道德风险论一旦变为一种法学立场，就会使法律思维屈服于道德维度的叙讲方式，不仅会造成金融法学知识特性的弱化，而且无法使金融法学完成自我证成。道德不能限定风险。风险与道德都是金融市场的一个侧面，道德并不基于风险而存在，风险也不会由于道德而出现。风险与道德具有同样的现实根据，道德不能作为一种必然的标准来限制或决定风险，风险也没有必然的义务体现该种道德。而风险之所以不会、
5、也不能够固定、单一地指向某种道德，其与道德的主体性有关。道德主体的复杂性、多元性甚至利益的对抗性源于社会分层，使道德分化为不同的观念体系，呈现出不同利益集团之间的利益冲突。此时，道德批判就只能成为道德批判者对其他道德主体的批判。但是，不管人们对金融风险进行如何的道德批判，都无法改变金融风险所具有的道德属性，即只要不改变金融风险赖以存在的社会条件，就无法改变其所体现的道德逻辑。比方，在“占领华尔街运动中，尽管代表“的民众对代表“的华尔街金融寡头进行了持续的道德声讨，但是，金融家们绝不会因而而改变其道德逻辑，由于本人为股东谋利就是其最大的道德。所以，不是金融风险没有体现道德，而是没有体现“金融道德
6、风险论主张的那种道德罢了。如此，“金融道德风险论对金融风险的道德批判自然苍白无力，金融法学理论体系也就难以建立。四受制于个人主义方法论缺陷金融法学以社会利益为本位，在研究范式上以方法论整体主义为基础。但“金融道德风险论却遵循个人主义方法论。当然，假如孤立地看待一个详细的金融风险事件，确实与交易相对人背弃商业道德有关。但是，当金融交易关系中的人们普遍采取欺诈、不遵守契约等时机主义行为方式时，个人主义方法论就难以对此作出合理解释。例如，近些年我国多地发生恶意逃债、集资诈骗、高利转贷等现象，就不能仅仅从个人主义的角度去解读。就某种社会科学而言，“只要当人与人之间自发构成超越于个体的社会组织时，经济学
7、才有了其研究的对象个体的节约行为或者其他任何改善本人生存状况的努力，只要是孤立进行的，都不属于经济学研究的范畴，金融法学亦如此。同时，不管何种因素导致的金融风险，只要还停留在偶尔发生或个别调整的阶段，而未体现出一定的普遍性、系统性和规律性，其解决情势还未构成社会立法需要，就缺乏以引起金融法学的注意。而一旦某类金融风险体现为一种社会利益诉求，就表明该类金融风险已经超出了个人主义的范畴，金融法学才有可能从其普遍性中把握规律性，进而担当起指导立法实践的时代责任。而“金融道德风险论中的个人主义方法论，显然限制了金融法学的理论视域。之所以存在这种方法论瑕疵，与其新自由主义的理论渊源密切相关，由于在新自由
8、主义那里，“个人失败基本被归结于个体本人的过失二、“金融道德风险的本质金融法学对“金融道德风险的贸然引入，之所以使本身陷入窘境，在于其回避了“金融道德风险的本质性问题。这种不“追根溯源的实用主义后果是，当理论不能从简单的假设和推理中找到金融风险乃至金融危机的根源时，竟然发现道德始终在金融风险中显露身影，因此最简单的办法就是把道德当成金融风险的“罪魁祸首，进而将道德视为当今世界之最大祸患。因而，只要从“金融道德风险的本质这一核心问题入手，才能揭开“金融道德风险这一貌似强大的“外壳之下所掩盖的真实世界。金融风险与金融资本相联络。金融风险是指一定量的金融资本，在将来时期内，其预期收入遭受损失的可能性
9、。因而，金融风险其实就是金融资本的经营风险，即一定量的金融资本因各种原因出现经营不善、利润减损等不利后果的可能性。作为人的一种经济性存在方式，金融资本具有本人独特的道德逻辑，这种逻辑体现着“以钱生钱的利润最大化动机或目的。能够讲，赢利就是金融资本的最大道德。由此，“金融道德风险只是被人为地虚化为道德损害的金融资本的赢利风险。所以，这种损害不可能是道德范畴内的损害，而是能够量度的、表现为一定物质利益损失的经济损害。于是，无论人们多么不情愿地向金融资本经营者支付对价，或者多么希望违犯道德的铁律如借钱不想还而又无奈于法律的强迫，但只要这种对价最终得以支付，就不会在道德上遭受谴责，也就不存在“金融道德
10、风险。因而，“金融道德风险论实际上体现了金融资本的道德主体性立场，客观上担当着掩盖金融资本趋利本性的理论角色。可见，不是从能够经历地、详细地把握金融风险本质的社会存在金融资本出发，而是从主观的、抽象的社会意识形式道德出发去分析金融风险，显然是舍本逐末。当然，金融资本的历史合理性包含在产生它的社会条件之中，无论是对金融风险的道德幻化，还是对金融道德的人性批判，都改变不了金融资本的趋利本性。因而，金融风险是金融资本的而不是人的内在规定性。历史地看，通过市场竞争争夺利润是金融资本的存在方式，而这种竞争不像人们所希望的那样“道德，它从来就是一部充满欺诈、倾轧甚至掠夺的历史。所以，不惜以“败德制造金融风
11、险，是金融资本内在的运动逻辑，而人一旦为金融资本所界定，并变成其执行人，便具备了这种本性。漂流的殖民主义者鲁滨逊，一爬上孤岛就失去这种本性，由于客观上，他远离了资本，此时金币对他毫无意义。所以，无论他的道德多么败坏，再多的金币也不可能使他制造“金融道德风险，由于从别人之处获取利润的时机是不存在的。在这个金币都成为无用物的荒岛、金融资本对人来讲已经不存在时，产生金融风险的根源才能消除。显然，这不是道德的功绩，而是金融资本的投机逻辑随着资本的社会条件的消失而消失了。所以，与其讲金融风险距离道德很近，毋宁讲金融风险距离金融资本的利润更近。而愈是把道德置于历史的前台，就愈发讲明，金融资本把本人的投机本
12、质隐藏得更深了。三、对“金融道德风险论的法理批判“金融道德风险论，一方面将金融风险归因于个人的“败德；另一方面将解决途径寄望于普遍适用的法律，这种相悖的逻辑进路，反映出道德维度本身潜藏着其所无法应对的途径局限，凸显着与法律思维之间的根本冲突。道德维度不能当然地完成向法律思维的转换。金融风险属于客观存在的范畴，而金融活动中的道德观念则属于主观意识的范畴。同时，只要导致金融风险的客观条件生成，从道德维度观察该风险才有现实意义。而这种客观条件一旦存在，金融风险就不是道德所能够约束的，由于，道德是依靠自律得以施行的规则；而在金融利益冲突面前，只要通过立法，进行国家强迫，才能从根本上缓慢、阻滞以致避免这
13、些风险。这是缘于，法律的国家强迫性能真实干涉到资源配置的经过，能对金融市场关系中的利益矛盾进行强迫克制或调整，进而对产生金融风险的社会条件进行控制。同时，法律是一种他律性规则，这种规则一旦生效，就具有了相对于交易行为人意志的独立性和国家意志性，并依靠一整套国家运行机制，对其经济利益带来直接或间接的经济效果；而道德则不同，固然它具有相对的独立性，但其施行不仅要依靠社会舆论，更需要行为者内在的自觉气力。金融交易属于典型的资本套利活动甚至“零和游戏，其特点是交易双方都以其利益最大化为企求，而个人理性与集体理性之间的冲突必然出现“囚徒窘境。这讲明，交易双方的利益矛盾具有难以调和的性质，依靠道德自律来避
14、免或减少这种冲突是靠不住的，而金融风险的根源恰恰就包含在这种冲突之中。所以，“金融道德风险论试图从道德维度寻找金融法得以产生的逻辑正当性，明显面临着无法从道德维度向法律思维过渡与转换的难题。毋庸置疑，道德也是历史的一种理性，它的特殊性在于，道德能够内化为人之理性自觉，使人主动而不是被动地调整与别人的社会关系。但是，作为自律性规范，道德在利益冲突面前经常失灵。不过，这并不表明能够弥补道德调整之缺乏的法律根源于道德失灵。显然，“金融道德风险论把看问题的角度当成问题本身，或者讲，把看问题的立场作为问题的根源，似“盲人摸象从金融风险的道德属性去感悟对象，由此以为金融法的现实根据隐含在道德失灵之中。但是
15、，假如把金融风险看成人内心道德观念的结果，就需要从改造人的道德观念入手，用道德机制加以解决，由于“解铃还须系铃人。假如最终要依靠道德之外的制度，那只能以为问题的真正原因在于人观念之外的因素，这种因素正是法律治理的客观根据。正如列宁在批判民粹主义时所言，民粹主义仅仅以为，“问题的关键只在于消除奸诈之徒，但是，“自发势力不是偶尔地或从外面什么地方不断混进生活之中的东西。所以，“金融道德风险论只看到个体意义上的“奸诈之徒，而看不到整体意义上“奸诈的资本道德，自然只能停留于对个体性道德的批判，无法揭示金融风险内在的一般性，进而无法上升到整体主义的法律思维立场。事实表明，世界性金融危机爆发以来，西方发达
16、国家都在通过完善立法以积极应对和化解金融风险。比方，为应对危机，美国政府积极推动金融制度改革，这项改革被称作是世纪年代以来美国金融产业最彻底的改革。奥巴马于年月签署的（金融改革法案），是美国多年来最严厉的金融监管改革法案。可见，为了防止金融资本的趋利行为给金融体系造成系统性风险，法律再次成为金融风险治理的主要方式。“金融道德风险论显然与这一基本事实不符。四、结语金融资本的形式愈多样，导致其风险多发的因素就愈加复杂，各国金融法制的变革也就愈加频繁。而道德维度之下的金融风险，还仅仅是一种利益诉求，当它还未表达为法律形式之前，道德批判对于金融风险并不产生本质性影响。当然，这并不否认道德教化在金融风险治理中的功能，也不否认具有道德自律性的行业规章在防备与治理金融风险中的作用。但是，这些道德自律性的规范，要么是法律的进一步细化，其施行仍须依靠法律；要么仅仅是某种金融利益在道德上的一种粉饰性表达，难以在金融风险治理中发挥主导作用。当前，在世界性金融危机向更广、更深领域蔓延的大背景下，认真分析“金融道德风险论的理论缺陷，认清其危害，对于金融法学适时地肩负起我国金融改革及其立法的历史重任，是非常必要的，否则，金融法学将陷入尴尬境地。