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1、遗产范围的界定及其立法形式选择毫无疑问，继承的对象就是遗产。无论在哪个国家或地区，其继承法规定的都是遗产的继承，而非其他。但对于什么是遗产、遗产范围包括哪些财产，立法上和理论上均有不同。外表上看，遗产概念和遗产范围是两个不同的范畴，但实际上在厘清了遗产概念之后，遗产范围确实定问题也就迎刃而解了。遗产概念的界定往往只是理论上的，遗产范围的限定则更多地表现为立法。笔者拟通过对遗产概念的梳理，确定遗产范围的限定条件，为我国继承法的相关修订建言献策。一、遗产概念中的合法性限定应予排除遗产，从字面意义上来讲，就是遗留的财产，其包含两个方面的界线。首先，在时间上是自然人死亡后遗留的财产，因而是在被继承人生
2、前就已经存在了的；其次，它是一种财产，不具有财产性的东西不能作为遗产。因而，在身份具有财产性的时代，身份也是一种遗产。罗马法中关于法律地位的继承实际上就包含了身份的继承。1各国对于遗产的界定均是在此两个限制的基础上进行的。（德国民法典）第1922条规定:自一人死亡之时起，其财产全部转移给另外一人或数人。这一规定虽未直接规定遗产概念，但死亡之时起和财产全部转移的限定已间接给出了遗产的含义。（瑞士民法典）第560条有关继承人因被继承人死亡获得全部遗产的规定，则是概括性地直接规定了遗产的含义。我国现行（继承法）关于遗产的界定采取的也是概括式的方式。我国（继承法）第3条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人
3、合法财产。这一定义为遗产概念确实定设置了四个限制性条件，即时间限制、性质限制、主体限制、来源限制。据此，确定某项客体能否属于遗产，就应从这四个限制性条件入手。其一，时间限制，即能够作为遗产的财产必须是在被继承人死亡前就已存在。以公民死亡为时点，死亡时已经存在的财产才可能成为遗产，死亡后产生的财产不能作为遗产。比方以为死亡赔偿金应属于遗产的观点，2实际上是忽视了遗产概念的时间限制。其二，性质限制，即能够作为遗产的客体必须具有财产性。继承的对象就是财产，一些人身性的客体不能作为遗产，比方荣誉。荣誉是社会对人的某种特定事项的评价，与荣誉获得者的人身密不可分，人存荣誉存，人亡荣誉灭，因此对于荣誉无继承
4、之讲。传统民法把权利分为财产权和人身权，前者以财产为客体，后者以人身为客体，两者构成民事权利的两大基础性权利。然而随着社会的发展，财产权与人身权的分界逐步出现融合之势，财产权中蕴含人身权的内容，人身权中也含有财产权的内容。因而，一些通过财产而获得的身份属于能够继承的客体，比方通过金钱购买而获得的各种会员资格，以及通过投资而获得的股东地位等。对于这类客体，须分辨出其中的财产性而作为遗产继承，不能简单地因其表象的身份性而否认其可遗产性。其三，主体限制，即能够作为遗产的财产必须具有个体性。在确定遗产范围时，只能以被继承人的个人财产为限，不能将共同财产全部当成遗产。其四，来源限制，即能够作为遗产的个人
5、财产必须是来源合法的。（继承法）第3条规定的合法性限制针对的是财产的合法性。依此规定，非法的财产是不能作为遗产的。在上述遗产含义的界定要素中，时间性、财产性和个体性的限定几乎成为世界各国或地区继承法的共同规定，而对于财产的合法性限定则仅见于我国继承法。我国继承法之所以这样规定可能是基于下面两个方面的原因:一是受当初继承法制定时社会背景的影响。在继承法制定时，人们的法律观念还很淡薄，规定财产的合法性有助于人们对遗产的正确认识。二是符合我国民众的思维习惯，即法律保护的应该是合法的财产，假如将非法的财产规定为遗产，则会误导人们追求非法财产的不法习惯。然而经过考察能够发现，用合法性来判定财产能否属于遗
6、产是不科学的，应将合法性表述从遗产概念中排除。由于对于财产的合法性判定，需要由第三方机构进行，而不能由继承人本人进行，继承人本人判定作为遗产的财产能否合法没有任何实际意义。财产的合法性实际上指的是财产来源的合法性，与之对应的非法财产无非是通过非法手段获得的。假如是被继承人侵占别人财产而获得财产，基于我国民法中的侵权责任或物权保护制度，权利人均可通过返复原物或损害赔偿的方式获得救济，而国外立法往往通过规定共同继承人对遗产的权利瑕疵担保责任予以救济；3而真正的权利人假如不主张救济，根据私法领域实行的不告不理原则，法律无须主动对其进行干涉。假如是被继承人通过犯罪行为而获得财产，则继承人没有义务为国家
7、负责，自有国家司法机关进行追查。因而，在遗产继承中，对继承开场时死者遗留的财产往往采取的是推定合法，而没有必要通过司法机关确定财产的合法性。对于非法的财产，一般是在对其非法性进行追查的经过中启动非法性认定程序的，在没有追查财产的非法性时，非法性认定程序就没有启动的必要。因而，在对遗产概念进行界定时，应将合法性的限制要求予以排除，只规定遗产是公民死亡时遗留的个人财产即可。二、规定遗产范围时应明确其包括债务遗产的性质是指构成遗产的财产是积极财产还是消极财产，不同立法例所规定的遗产的性质也不尽一样。在罗马法时期，遗产继承采取的是概括继承形式，继承人不仅要继承被继承人的积极财产，对于被继承人的消极财产
8、即债务也要一并继承。正如盖尤斯所讲:遗产继承不是别的，而是对已故者的权利之概括承受。4这里的权利既包括积极的权利，也包括消极的权利。此后的理论发展导致构成了大体两类的遗产概念，一类是英美法系所采用的狭义遗产概念，仅指积极财产，即仅包括被继承人的合法收人、房屋、储蓄、生活用品、家畜等。另一类为大陆法系采用的广义的遗产概念，其不仅包括积极财产还包括消极财产，即主要是指被继承人的个人债务等财产义务。5从我国（继承法）第3条规定来看，其所列举的七类财产都是积极财产，并不包括消极财产。有学者就此以为，我国继承法中的遗产仅指积极财产，而不包括债务，所以得出我国（继承法）采用的是狭义遗产概念的结论，6这样的
9、认识是片面的。关于我国继承法对于遗产概念的界定到底是采狭义讲还是广义讲，除了重点考察我国（继承法）第3条的规定外，还要结合其他规定来考察。（继承法）第33条规定:继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿归还的不在此限。这一规定并不像采狭义遗产概念的英美法系国家那样来对待被继承人的债务。在英美法系国家，继承开场后，由遗产代理人负责清偿遗产债务后再将剩余遗产分配给受遗赠人包括继承人。7假如还有可供继承的遗产，这些遗产就只可能是积极财产了。而我国（继承法）第33条规定的债务归还并不是先归还债务再继承遗产，而是同时进行
10、。这就意味着继承遗产就要归还债务，实际上也是对债务的继承。可见，我国继承法中的遗产范围包括了财产权利和财产义务，只不过是立法没有明确对其加以规定罢了。法律在规定遗产范围时若不包括被继承人的债务，对于债权人权利的保护是不公平的。由于被继承人死亡事实的公示性是有限的，假如债权人不知道被继承人死亡的事实，就无法进行诸如债权申报之类的权利主张，一旦继承已经完成，其主张本人的权利要面对的就是诸多的继承人。在没有遗产管理制度的情况下，没有明确的遗产管理义务人，就没有人去主动清偿债务了。根据我国现行（继承法）的规定，遗产范围和债务清偿分别规定在不同的条文，而且不在一个条文逻辑的层面上，从条文设计的位置排列上
11、看是两个不同的制度，即遗产范围制度和债务清偿制度，这种分立对于债务清偿和继承进行都是不利的。继承进行时假如债权人不主张本人的权利，继承人就不会主动清偿债务；在债权人主张本人的权利时，继承人也缺乏继承的积极性进而影响债权的实现。因而，建议在（继承法）修改时应对遗产范围加以明确，使之包括被继承人的债务，并将现行（继承法）第3条和第33条予以合并规定。三、遗产范围的立法形式选择确定遗产的范围，首先要找出确定遗产范围的根据。而哪些条件能够成为遗产范围确定的根据，取决于遗产范围立法形式的选择。在世界各国的立法中，遗产范围的立法形式能够归结为概括式、列举式和结合式这三种，但纯粹的概括式或列举式立法形式均不
12、多见，多为结合式立法形式。而结合式立法形式根据其列举的方式不同，又可分为排除性的结合与直陈式的结合两种。排除性的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再从反面排除哪些不是遗产。对于反面的排除规定，又有概括式的反面排除和列举式的反面排除两种。典型者要属（俄罗斯民法典），该法典一方面规定遗产由继承开场时属于被继承人的物、其他财产构成，另一方面又从反面规定与被继承人严密联络不可分割的权利义务不构成遗产，其采取的是排除性的结合式立法形式，排除性规定采概括式的排除。直陈式的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再以正面陈述的方式列举哪些是遗产。我国现行（继承法）有关遗产范围的规定适为其例。遗产范围的立法形式
13、选择是一国在立法时根据本国的详细国情来进行的，世界上并无一个普适性的立法形式，但凡符合该国国情的立法形式就是应予选择的形式。我国现行法上的遗产范围制度主要体如今（继承法）之上，该法第3条规定:遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:一公民的收人；二公民的房屋、储蓄和生活用品；三公民的树木、家畜和家禽；四公民的文物、图书资料；五法律允许公民所有的生产资料；六公民的著作权、专利权中的财产权利；七公民的其他合法财产。第4条规定:个人承包应得的个人收益，按照本法规定继承。个人承包，按照法律允许由继承人继续承包的，根据承包合同办理。由此可见，我国现行继承法有关遗产范围的规定采取的是结合式的立法形式。它首先
14、概括性地规定了遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，接着又直陈式地列举了详细的七项遗产范围，这样的规定是与立法当时的社会背景相适应的。在（继承法）制定之时，我国还处在计划经济时期，公民个人能够拥有的财产还很少，遗产所涉的范围自然也很小。同时，在计划经济时期国家允许公民拥有的财产范围也遭到极大的限制，公民个人对于哪些财产能够拥有、对于哪些财产不能拥有均不明确。（继承法）第3条通过列举哪些财产能够作为遗产，能够帮助公民确定本人的遗产范围，有利于引导公民树立明确的财产追求目的。尽管在当代社会中，国家对私有财产保护的观念发生了根本变化，除了一些十分的财产如国家专有的资源等之外，几乎所有的对人具有效用的物
15、都可属于私有财产的范围，而且这个范围还在不断地向国家专有的财产领域延伸和扩大。此外，对人有效用的物的范围也大大扩大，十分是无体物的财产属性越来越普遍，私有财产涵盖的范围已经不能与（继承法）制定时的情形同日而语了。但是继承法）第3条采取的列举式立法形式构成了很难磨灭的法律传统，在（继承法）的修订经过中不应轻易抛弃，而是要对其进行合理的改造。当然，列举式立法形式的缺陷也是显而易见的，由于任何的列举都是有限的，而社会生活是无限的，以有限的方式去描绘和规定无限的社会生活，显然总是滞后的。因而，纯粹的列举式立法形式在（继承法）的修订中是不宜采取的。尽管列举式立法形式具有明显的缺陷，但在很多国家的立法中又
16、都被普遍采用，发挥了不可替代的作用，即明确的导向性作用。就遗产范围而言，在根据其他法规范很难确定某一财产的性质时，假如明确将其列入遗产的范围，就可省却很多无谓的争论。比方宅基地使用权，固然已被我国（物权法）明确规定为一种用益物权，但对其能否能够继承还是争论不休，而假如将之列人遗产范围，则这些争论自然就可平息。由于概括式和列举式立法形式均是直陈式的正面规定，并缺乏以解决遗产的范围问题，因而还须从反面限制的角度规定哪些财产不属于遗产的范围。所以，在修订我国（继承法）时，应在采取概括式方式规定遗产的概念、以正面列举的方式规定遗产详细范围的同时，以排除式方式明确哪些财产不是遗产。根据以上分析，笔者对有关遗产概念和遗产范围的立法条文作如下设计:遗产是自然人死亡时遗留的个人财产，包括:一自然人的储蓄等动产；二自然人的房屋、宅基地等不动产；三自然人的股权等财产权利；四自然人的著作权、专利权等知识产权中的财产权；五自然人所欠的税款、债务；六法律规定的自然人的其他财产利益。与自然人的人身密不可分的权利、义务，不属于遗产。遗产继承应是对全部遗产的继承，不得选择其中的某一部分单独继承。