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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流在劳动合同法下如何规避劳动用工风险.精品文档.公司业务在劳动合同法下如何规避劳动用工风险时间:2010-06-28作者:admin人气:15 我今天的演讲分两部分：第一部分，对劳动合同法中一些主要的内容做解读；第二部分，针对企业用工风险中的工伤风险谈一下我的具体看法。 首先我们看劳动合同法，大家知道劳动合同法将在2008年1月1号正式实施，这部法律和现行劳动法及其配套法规相比增加了一些规定，也细化了一些规定，细化什么呢？首先我们看规章制度及重大事项，过去劳动法第四条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释，民主程序究竟是什么？用
2、人单位在指定、修改或者完善有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，这是劳动合同法做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤，企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给职工代表大会，如果没有职工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给职工代表，这里讲的职工代表和前面讲的职工
3、代表大会里面的职工代表不是一个概念，指的是专项的职工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示，企业制定规章制度的目的不是为了打官司用，更重要的是用工遵守，所以必须公示、告知，经过四个程序之后，企业规章制度就算正式颁布实施了，具有法律效力。同时劳动合同法规定规章制度重大事项决定实施过程中如果工会或者职工认为不适当，有权提出意见，通过协商给予修改完善，这里边就会体现一些问题，如果工会提出意见，很好解决，双方协商，但如果是职工，一个企业几百人、上千人，每天都有职工认为制度有点不合理，提出之后企业应该怎么做，需要在规章制度总则中制定出修改、完善规章
4、制度的提案程序，比如咱们国家宪法里规定多少代表可以提议修改法律，多少名代表可以提议起草法律，同样在企业生产经营过程中也是这样，我们可以做出一个制度，规定百分之多少员工联名针对规章制度可以提出异议，启动修改程序，如果没有这个规定的话，容易使企业人力资源部门陷入困境，为什么呢？每天都有人提，每天都要修改，一天到晚什么都别干了，所以在规章制度总则中要做出这样的规定。 同样，我们制订规章制度的目的不仅仅为了打官司，更重要的是为了让劳动者遵照实施，反过来说，我们制订规章制度的目的不仅仅是让劳动者遵照执行，还是为了应对可能会发生的劳动争议诉讼。发生劳动争议诉讼之后，人民法院或者劳动仲裁机构审理案件时候首先
5、会对我们的规章制度的合法性、有效性进行审核，怎么审核呢？靠的是证据，前面讲了两个重要程序：一个向全体职工或者职工代表大会公示、讨论，还有一个与工会或者职工代表平等协商，具备不具备这两个程序，以及公示程序具备不具备，怎么看具备不具备呢？要看证据。 证据有几种保留方式，或者说我们企业在执行过程中有几种方式：比如我的规章制度草案在企业公告栏中公示，或者在企业网站上悬挂等等这些方式都可以，但是要考虑一个切实问题，比如在网站首页上放制度草案让大家讨论，将来制度通过之后，网站的画面必然被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度公示、讨论过呢，这些都会是问题，要考虑采取一些比较严谨的完善的办法，包括
6、到最后的平等协商，相对来说好处理一些，如果经过工会的话，作为会议纪要工会盖章，工会主席签字，这样也就没问题了，牵扯到最后的公示程序，很多单位用的方法是在公告栏中公告，或者在企业网站中公示，或者通过企业邮箱群发邮件，直接发到员工个人信箱里，从法律来说这几种方式都可以，但是面对证据保留的困难，比如发到邮箱，谁都可以注册这个名称，怎么可以证明企业在规定时间把规章制度发送给他本人了呢，这也是面对的一个客观问题，我举了三种例子：第一单位可通过部门内部公告栏，需要保留照片，保留照片也面临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间，只有一个办法，只有一个办法就是请公证处公证，这样程序上比较麻烦，还涉及到费用
7、问题；第二电子邮件，保存证据比较困难，第三员工签收，这种方式比较直接也比较有效，很多单位把规章制度制订成员工手册之后人手一本发下去，员工领取时候签字，这是比较完善的方法，最后凭证据，如果企业没有工会要通过职工代表协商，职工代表选举过程也需要保留证据。 相对于现行的劳动合同法增加了合同制度修订、修改和完善的具体程序，明确了工会的作用，用人单位需要注意的是什么呢？第一制订、修订规章制度时候应该遵守程序，没有工会的尽快推选职工代表，第二充分利用劳动合同法对于职工代表概念的缺失，巧妙利用选举方式、选举手段等措施顺利通过规章制度，比如等额选举、差额选举，等额选举是只有一个侯选人，大家对他投票，还有差额选
8、举，两名以上候选人，谁得票多选谁，包括职工代表选举，谁提名呢，这个法律没有规定，咱们可以灵活应用。第三制定出严谨、合法、有效的规章制度，是企业行使管理权的基本要求，为什么呢？一旦发生劳动争议引发出案件的时候，法院要求用人单位举两方面证据，一方面事实证据，究竟做了什么，还有一方面就是法律依据，所谓法律依据就是企业规章制度，规章制度的内容、制订程序、合法性、有效性都需要举证，所以必须制定出严谨、合法、有效的规章制度。下面我们看招聘录用，这部分和现行法律相比，尤其和北京市劳动合同规定相比，没有太大差别只是说以国家立法形式强调了相互的告知义务、知情权，过去立法里没有规定出劳动者要有告知义务，在劳动合同
9、法里做除了相关规定。劳动者向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况，一个企业在招聘录用劳动者时候只能根据他本人提供的材料初步判断是否符合本单位录用条件，如果劳动者提供虚假情况，就会造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。大家也要注意，用人单位不能收取劳动者的押金、证件等等，但是劳动者又要向用人单位提交相关材料复印件，你们一定要注意，要让他在复印件上签名，我曾经做一个海淀区的案子，一个单位招一个部门经理，部门经理自称本科毕业，专升本的，最后经过核实，专升本的毕业证是假的，当地自考办出了一个书面证明，证明毕业证书是假的，最后这个单位把部门经理辞掉了，辞退之后经理向海淀区劳动争议仲
10、裁委员会申诉，要求经济补偿，单位委托我做这个案子，跟我说了情况以后，我觉得案子没问题，100%打赢，我兴冲冲开庭了，质证阶段，我提交了毕业证书复印件，对方说你输了，这个不是我提交的，所以一定要让他在上面签字。需要注意的是什么呢？不可以扣押劳动者居民身分证和其他证件；第二不能要求劳动者提供担保，或者以其他名义向劳动者收取财务，一旦出现这种情况，首先由劳动行政部门责令返还财务，第二同时处以行政罚款，还有很多单位也不让收押金，也不收证件，干脆让劳动者找一个担保人，北京找北京户籍人员担保，首先这是违法行为，第二担保协议签了白签，一旦发生需要由他承担担保责任、连带责任事件时候，你到法院告他，法院根本不支
11、持。 相对于现行劳动法劳动合同法增加如实告知义务，在虚假告知基础上签订的劳动合同可能会导致劳动合同的无效，第二合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任，同时要注意强化内部管理，杜绝扣押证件以及担保。反过来说另外一个问题，一定因为用人单位原因劳动合同认定为无效，如果由劳动者原因造成的导致劳动合同法合同无效，他还要拿到相同岗位的工资，比如我用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最后发现学历是假的，我拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系解除你都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违法代价并不大。企业应该怎么办呢？在招聘录用劳动者时候要注意认真核实真实
12、情况，比如劳动者出据的解除终止劳动合同证明书，街上的小广告铺天盖地，连办证带刻章，原单位不开证明，我自己几十块刻个章，给你盖上章，出个证明，用人单位怎么知道这个东西是真是假呢，一旦给他原单位造成损失时候我们要承担连带责任，就算那时候能够拿出证据证明是假的，对不起，不能对抗第三人，你先赔着，然后拿这个再找劳动者，要尽可能核实。怎么核实？如果一个劳动者同时与其他用人单位保留劳动关系，去社保查一下，把身分证号码输入触摸屏，有没有正在缴纳的社会保险一目了然，包括电话核实，不要怕麻烦，因为现在劳动合同对这方面的惩罚力度很大。劳动合同签订时间，不仅仅劳动合同法，过去所有法律法规都强调建立劳动关系一定要订立
13、书面劳动合同，有些用人单位在劳动合同中与劳动者约定合同到期如果没有续签也没有终止，视为本合同续签一年，这类约定从法律上来说是无效的。强调应该在建立劳动关系的同时订立劳动合同，过去常用的试用期内不签合同等等这些形式都会被认定为违法，如果建立起劳动关系之后没有及时签订书面劳动合同应该在一个月内签订，超过一个月会承担什么后果呢？超过一个每个月支付双倍工资。同时超过一年，就要视同为双方订立无固定期限劳动合同。这样就会引发一个问题，你录用我时候，如果能够像我一样掌握点劳动法知识，他会想办法拖着，如果劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位可以解除与他的劳动关系，但是按照北京市劳动局文件要支付经济补偿金，第二
14、如果劳动合同没有解除，从第二个月开始双倍工资，劳动者在建立劳动关系之时或者之前与用人单位签合同什么条件都好谈，但是一旦事实劳动关系成立了，签合同时候难免会跟你讨价还价，包括竞业禁止，订立书面劳动最好时间是办理入职手续的同时。相对于现行劳动法劳动合同法明确了书面合同的签订时间及法律责任，旨在促进劳动合同签订，避免用人单位恶意拒签合同，过去最多就是什么时候解除什么时候发经济补偿金，没有期限，现在不一样了，现在不签劳动合同，从第二个月开始要支付双倍工资，所以必须在最佳时机签订合同。需要注意的是什么呢？劳动合同法实施前，要及时清理现在劳动合同签订状况，如果是事实劳动关系，应该及时补签书面劳动合同；第二
15、存在劳动关系但没有签订劳动合同的临时工应该及时补签书面劳动合同，或者对他做出其他处理；第三新进的员工和续签劳动合同人员一定在入职之时签订劳动合同，针对个别员工拒签劳动合同，对此类员工应该采取措施，保全证据，避免法律风险，现在来说这个法律风险也避免不了，他就不签你也没有太好的办法，如果辞退就发经济补偿。 第三我们看一下无固定期限劳动合同，也是劳动合同法争议最多的地方，签订无固定期限劳动合同的条件，首先双方协商一致，明确的是什么呢？几种条件：第一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，第三连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违纪等过错行为，在这种情况下续签劳动合同的要订立无固定期限劳动合同，这
16、部分内容问题不是特别大，现行规定是什么呢？连续工作满十年续签时候签订无固定期限劳动合同，现在变了，如果工龄满十年没有签过劳动合同这种行为不多，没有泰达歧义；第三连续订立两次固定期限劳动合同，连续订立两次固定期限应该怎么理解呢？这次把这个人招来了签订了劳动合同，再续签一次，第一次签一年，一年期满续签一年，第三年也不是签无固定期限合同，应该是第四年签订无固定期限合同，第一次是单独的第一次，同时很多人会对他的抬头提出一些歧义，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订，提出是什么概念呢？是不是这种情况下劳动合同到期了用人单位没有终止权利了，直观读这部劳动合同法会让人产生这样的理解，可以明确一点，双方都同意
17、续订劳动合同的情况下如果劳动者提出才构成签订无固定期限劳动合同的要件，如果劳动合同到期了，用人单位决定终止，这是法定权利，没有问题。 劳动合同法在试用期规定上有个变化，主要发生两个变化，与劳动合同相衔接的期限发生了变化，第一个变化，3个月以下劳动合同不得约定试用期，咱们过去规定是半年以下劳动合同试用期不得超过15天，这个规定变了，3个月以上的劳动合同可以约定一个月试用期；第二个变化，一年以上不满三年的劳动合同可以约定不超过2个月的试用期，同时从细节来说，一年以上含365天，过去365天劳动合同试用期不能超过一个月，现在变了，365天劳动合同试用期可以超过一个月，同时，针对试用期员工的工资劳动合
18、同法也做出了规定，在过去试用期员工的工资很简单，只要不低于当地最低工资标准就可以，现在在满足不低于所在地最低工资标准情况下还要具备两项条件中的一项：不低于本单位相同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的80%，这两项条件满足一个就可以，但如果都不满足就是违法。过去如果一年劳动合同签三个月试用期，按北京地方法规来说可以怎样处理呢？劳动者有两项选择：第一可以要求把劳动合同期限变更为两年以上；第二如果工资上有差额的话，劳动者可以要求补足超过法定期间的工资差额，但是劳动合同法实施之后不是这么简单了，如果违法约定的试用期超出法律规定，用人单位应以试用期满的工资标准向劳动力支付超过法定试用期期间的赔偿金，
19、比如约定6个月，我已经干满6个月了，同时劳动合同一年以上不满三年，按照法律规定应该签两个月试用期，这时候多了四个月，超出4个月期间，除了已经向我支付的试用期工资之外，还要按照标准工资再赔我4个月的。 同时还有一个限制，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，同一用人单位一般理解为同一个独立法人单位，过去怎么规定呢？同一用人单位与同一劳动者在同一工作岗位只能约定一次试用期，现在取消了，取消之后面临一个问题，现在是你单位的人，劳动合同期满我走了，一年以后又回来了，这叫回流人员，是不是可以再次约定试用期，从现在来说是不可以的，除非将来能够有司法解释、实施细则把这个限制放宽，目前不可以。所以就要注
20、意，在同一用人单位内变更工作岗位不能约定试用期，同时回流人员是否属于同一用人单位和同一劳动者的情形有待司法解释进一步明确。我们常用的延长试用期、延期转正等等这类行为是否合法呢？答案是肯定违法，试用期不可以延长，转正手续也不是法定的，试用期满当天晚上24点如果没有针对试用期员工做出解除劳动合同处理决定，从零点开始就自动转正了，并不在于企业有没有给他办理转正手续。 现在我们看劳动合同的解除，咱们先看双方协商一致，如果协商一致，必然有两种可能：一种可能是用人单位提出解除劳动合同的动意双方协商一致，还有一种方式是个人提出解除劳动合同动意，如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位向劳动者支付经济补偿，
21、劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合同不需要支付经济补偿，提示大家一点：比如一个员工向你递交一份辞职报告，你拿过来大笔一挥同意解除，这不是单方解除劳动合同，如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废，签批劳动者辞职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就可以，还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职，一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同，但是协商一致解除劳动合同也有优势，就是不受条件限制。同时也要注意协商一致解除劳动合同不受预告解除期的限制，从双方协商一致的时候开始，劳动合同就解除了，很多用人单位在和劳动者解除劳动合同时候想
22、钻法律空子，比如应该支付一万元经济补偿，双方签协议，支付八千元、七千元，劳动者为了拿到这笔钱或者由于不了解法律签字了，这类协议表面看没有太大问题，如果劳动者持这份协议向劳动仲裁申诉要求补偿差额是会得到支持的，相反不仅仅差的这两、三千元要补回来，还要按照足额50%支付额外的经济补偿金，应该怎么办？在协议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其他权利的权利，按照北京市劳动争议仲裁委员会的纪要，只要有弃权性条款，劳动者申诉就会被驳回，如果没有弃权性条款劳动者的请求就会得到知道。 现在我们再看劳动者单方解除劳动合同，也分两种情况：一种需要提前30天通知，因为个人原因解除劳动合同，还有一点因为用人单位
23、有过错解除劳动合同，这部分在劳动合同法第37条中做的规定，分两部分：第一部分关于正式的还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职，一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同，但是协商一致解除劳动合同也有优势，就是不受条件限制。同时也要注意协商一致解除劳动合同不受预告解除期的限制，从双方协商一致的时候开始，劳动合同就解除了，很多用人单位在和劳动者解除劳动合同时候想钻法律空子，比如应该支付一万元经济补偿，双方签协议，支付八千元、七千元，劳动者为了拿到这笔钱或者由于不了解法律签字了，这类协议表面看没有太大问题，如果劳动者持这份协议向劳动仲裁申诉要求补偿差额是会
24、得到支持的，相反不仅仅差的这两、三千元要补回来，还要按照足额50%支付额外的经济补偿金，应该怎么办？在协议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其他权利的权利，按照北京市劳动争议仲裁委员会的纪要，只要有弃权性条款，劳动者申诉就会被驳回，如果没有弃权性条款劳动者的请求就会得到知道。现在我们再看劳动者单方解除劳动合同，也分两种情况：一种需要提前30天通知，因为个人原因解除劳动合同，还有一点因为用人单位有过错解除劳动合同，这部分在劳动合同法第37条中做的规定，分两部分：第一部分关于正式的劳动合同期限内，和劳动法第31条规定没有区别，规定劳动者解除劳动合同应该提前30天以书面形式通知用人单位，在劳动
25、合同法里做出了同样规定，增加了一个，劳动者在试用期内提前3天通知用人单位可以解除劳动合同，和劳动法第32条相比加一个三天限制，但是仅此而已。按照劳动合同法规定，过去常用的约定违约金等等限制劳动者辞职的方式在2008年1月1号以后不能再使用了，怎么样能够限制劳动者随意跳槽呢？想来想去只有两个途径：第一可以不予办理解除劳动合同手续，包括人事档案转移、社会保险关系的转移以及解除劳动合同证明书的收据；还有一种可以结合法律规定的工资支付周期尽量往后压工资，比如9月1-9月30号工资，按照法律规定最晚可以到10月31号发，通过这种方式压，包括前面说的不许收押金，通过工资结算周期尽可能压工资，也就达到了抵押
26、的目的，91号令里说用人单位可以与劳动者约定劳动者提前解除劳动合同的违约金总额不能超过劳动者前12个月工资总和，这类规定以后都不能用了，只有出资培训和竞业禁止这两种情况下才可以约定违约金，企业招聘录用的应届毕业生，有违约金还想跑呢，没违约金更想跑了，还有一部分是通过猎头公司招来的人，都是咱们这个层次的人，要给猎头公司服务费，这些人来了之后一、两个月跑了怎么办？现在法律上没有相关规定，只能通过类似这样的内容限制一下。那次跟海淀人事局调配科的科长聊天还说，我说明年是不是没有单位要毕业生了，他说该要还得要，反正现在要了不好使。相对于现行劳动法劳动合同法延续了劳动者无因辞职权，最夸张的是山东，山东规定
27、劳动者提前解除劳动合同违约金怎么计算？用月工资乘以违约期限，我曾经做过一个案子，劳动者签15年劳动合同，最后让他赔183个月工资，51万，这个钱执行的了执行不了是另外一回事儿，但是不管怎样，以后这类约定无效，无因解除全意味着劳动者只需要提前一定天数就可解除劳动合同，用人单位不能要求他支付解除劳动合同的违约金，同时双方也不可以约定违约金，有时候我的顾问单位找我，说合同里是不是可以约定点特殊东西，比如违约金，北京市规定12个月工资总额，约定48个月可以吗？其实可以，打官司时候按12个月要就是了，但是现在有个风险，约定的违约金是违法的，违法就无效，劳动合同无效随时可以提出辞职，这个无效并没有规定全部
28、无效还是部分无效，现在劳动合同法里边悬疑的东西特别多，但是要慎重。如果劳动者没有提前30天以书面形式通知你就走了，用人单位可以向他追究的只有由于他的跳槽行为给你造成的经济损失，第一个是直接经济损失，必然因果关系，第二采取必要的规避措施仍然规避不掉的，这样的损失才可以称之为损失，可以要求赔偿，截至目前北京市没有一家单位告劳动者赔偿损失告赢的，因为拿不出相关证据，不能证明，尤其是名义、名称上的损失根本无从量化，没法要求赔偿。前面讲的这些东西，除了无固定期限劳动合同之外，我认为并不是劳动合同法的重点，在北京来说，劳动合同法者解除劳动合同是个重点，还有无固定期限劳动合同。现在看劳动者有因解除劳动合同部
29、分，这部分在劳动合同法第38条中做出的规定，罗列了六种情况：第一用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，什么是劳动条件，到今天没有一个明确规定，咱们看劳动局的范本，劳动条件里边有加班费，劳动条件指的应是生产条件和生产工具；第二未及时足额支付劳动报酬，存在拖欠或者是克扣工资，什么情况下用人单位可以不按时支付工资呢？按照法律规定只有一种情形，用人单位因为资金周转不灵或者经营发生困难，不能按时支付工资，要履行程序，提前向劳动者说明情况，征得劳动者同意，可以延长支付，延长期最多不超过一个工资结算周期，那就是一个月时间，比如10月10号应该发9月份工资，因为特殊情况，征得劳动者同意之后可以
30、延期，不能超过11月10号。按照法律规定用人单位只可以在三种情况下扣减劳动者工资：第一代扣代缴的个人所得税、社保、公积金个人负担部分，第二给你造成的损失赔偿部分；第三种生效法律文书、人民法院判决书确认的劳动者应该承担的抚养费、孩子的赡养费，除此之外均不可以扣减，企业经常有这样的规章制度，迟到一次扣10元，这不可以，但是迟到一次可以罚10元，这就是措词问题，比如约定绩效奖金5000元，发工资时候明确写扣2000元绩效，这样不行，但你要说发80%绩效可以，这类案子用人单位输的很冤，就是措词上的原因。第三未依法为劳动者缴纳社会保险，很多单位在试用期内没交保险，或者干脆不交，这种现象相对来说越来越少，
31、面临更多的是保险基数不对，也会被认为是违法的，如果劳动者借此提出辞职一定要支付经济补偿，比如从现在往前推，没有交的区间，有基数低的区间，1月1号以后，4号上班时候劳动者直接告诉你因为去年社保奇数不对我辞职要求支付经济补偿，在法律上就会得到支持，我那次跟社保人开玩笑说，现在看你们1月15号出台的文件，整个给用人单位设一个套，要补交多出钱，不补交劳动者提出辞职得支付经济补偿，究竟补还是不补，自己考虑，至少可以明确告诉你们，这两种轻微都可以认定为未依法缴纳社会保险。第四是增加的，用人单位违章规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益，这是一个新规定，规章制度里边有违法违规内容，劳动者是否可以提出解除劳
32、动合同要求经济补偿，其实不是这样理解，规章制度违反法律法规规定是前因，造成劳动者权益受损是后果，必须产生后果劳动者才有这个权利，没有后果没有这个权利，比如将来有一天员工说规章制度违法了，所以我提出辞职，不理他，就让他走，同时规章制度里加上这样一句话，本制度与法律法规不一致的地方以法律法规为准，这个问题就解决了。第五因欺诈、胁迫导致不真实，劳动者提交虚假学历、虚假工作资历，可以理解欺诈，用人单位说给五千，来了之后发三千，这也是欺诈，换个角度来说也可以认为是克扣，胁迫是什么？以暴力手段胁迫当事人或当事人的关系人人身财产安全的才被称之为胁迫，乘人之危也类似。第六法律法规规定可以解除劳动合同的其他情形
33、，目前没有明确规定，看一下地方法规就可以。增加了一个用人单位强迫劳动或者违章作业造成劳动者人身安全受到威胁的，这种情况下劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知，无需通知和前面讲的随时通知用人单位解除劳动合同的区别很简单，前边六项说了就走，后边一项走了再说，反过来，因为前面六项解除劳动合同，如果没有明知告知用人单位解除劳动合同是因为上述原因，并不能要求解除劳动合同的经济补偿金，这部分规定过去也是有的，只是执行的不是特别严格，北京市劳动合同规定里没有相关内容，最高法院司法里有相关内容，但是在北京这个区执行那个区不执行，海淀法院是支持的，别的法院不支持，但是有的区法院也支持，没法说到底有没有，但是至少
34、可以说从1月1号以后明确了，劳动者因为这几项原因解除劳动合同用人单位要支付经济补偿金。相对于现行的劳动法劳动合同法增加了关于劳动报酬、社会保险规章制度违法情况下劳动者的解除权，劳动合同法增加了劳动者解除劳动合同的权限，给用人单位履行劳动合同施加了压力，应该马上检查自己的规章制度，对法无明文的内容要慎重，以免被认定无法，法律没有告诉你这个东西是可以还是不可以的内容你自己要慎重，比如规章制度，现行规章制度是不是也得按照劳动合同法规定重新履行民主程序，答案是肯定的，1月1号以后法官审理劳动争议案件时候按照劳动合同法规定审查规章制度。用人单位未依法缴纳社会保险劳动者可以解除劳动合同，而且用人单位要支付
35、经济补偿金，过去规定里没有，司法解释里罗列的那几种需要用人单位支付经济补偿金的个人辞职情形里没有社保违法这部分，现在增加了，这也是需要注意的。个别劳动者可能滥用本条款，刻意找出用人单位违规地方，以此为由解除劳动合同，我经常接到咨询电话，我们单位有这样行为可以不可以辞职，我们单位有那样行为可以不可以辞职，甚至有一个人夸张点，给我手机打电话，给我打12分钟电话，跟我说了N多种他们单位的情况，让我给他找能打官司的地方，12分钟一点毛病我没找着，用人单位要注意，整天在鸡蛋里挑骨头，如果你再给他送个骨头，他肯定拣着了。用人单位解除劳动合同，现在讲的这六种都是可以不支付经济补偿金直接辞退的，没有问题，但是
36、很麻烦，比如第一个，在试用期内被证明不符合录用条件的，过去处理试用期员工可以随时让他走，也不发补偿，其实不是这样，试用期也不可以随意辞退，首先你要看法条规定，试用期内被证明不符合录用条件，并不是试用期内不符合录用条件，而且录用条件和企业所说的要求他在试用期内完成的工作有没有关系，是不是一致的，不是，录用条件是录用条件，试用期内没有完成工作是工作能力问题，我一贯不主张用人单位和劳动者约定试用期，约试用期之后想辞他很难，用咱们惯用的方法辞退一个试用期员工时候仍然难逃支付经济补偿金的恶运，但是他要想辞你站起来就走；第二种严重违反用人单位规章制度，违反规章制度和严重规范规章制度之间有什么区别，就要看你
37、们规章制度细化，一旦因为这种原因辞退了劳动者，打起官司时候要承担的举证责任有两项：第一项他做了什么，事实上的证据；第二项规章制度，给大家讲几个案例，在朝阳区有一个瑞士独资企业叫ITU科，他们特意跟我们说，以后讲案例时候一定要把我们的名字和这个事说出来，他们这样打卡，进门时候打一下，回到工位登陆电脑再打一下电脑考勤卡，单位规章制度制订的非常细致，不得委托他人代打卡，不得设定自动登陆系统，不得从外网登陆考勤系统等等，做了三个这样的规定，结果有一天出现一个情况，员工的电脑登陆是9：4分，门禁卡是10：50，因为他根本没有来，单位还有什么证据呢？零盲区的监控，证明从8：50一直到11：00这个人并没有
38、在工位上，卡肯定不是他自己打的，最后单位以此为由和他解除劳动合同，这名女工到劳动争议仲裁委员会申诉，这时候给企业代理的是范振江，到仲裁输了，为什么输呢？证据不充分，单位在一审时候说了不用范振江了，找我了，我到朝阳法院给他代理，法院的法官问我你在他电脑里发现自动登陆程序了吗？我说没有，你找着给他代打卡人了吗？我说没有，发现他从外网登陆了吗？我说也没有，法官说那你打什么官司，我又败了，这就是规章制度规定的太细了，你要对每一个你所指明的行为承担举证责任。还会出现什么问题呢？对员工处理的措词问题，开除、除名，这类名词不可以随意使用，开除有很严格的程序，厂长提名、经理提名、职工代表大会讨论、全体职工代表
39、大会讨论，讨论通过之后报劳动局，本身不是咱们权限范围内的，包括规章制度里面也是这样，我做的另外一个案子也是这样，是广发证券的，辞退一个总经理，证券公司下面一个员工非法和股民之间签订全权代理协议，替股民炒股，炒赔十几万，股民不干了，到证监会告，最后证监会经过调查，广发证券把十几万赔了，发现合同还是盖公章的，公章在总经理手里，这个总经理自然难逃其咎，广发证券给他发一个通知，因为监管不利、玩忽职守给公司作为重大损失，对你做出辞退处理，企业规章制度里怎么写的呢？说劳动者有下列情形之一的用人单位可以开除、除名、解雇、解除劳动合同，最后打官司时候法官从仲裁一直到终审法院，法官只问一句话，问广发证券律师，从
40、规章制度中给我找出辞退这两个字，找出来就判你赢，找不出来判你输，果然没这两个字，官司打两年，在西城区打的，最后打到一中院，最后怎么判的，广发赔两年工资，18万元，这就是后果，区区两个字用错词了，如果不用辞退，用解除劳动合同，这个官司一定毛病没有，绝对打赢。ITU科那个案子，规章制度里写的是类似劳动者出现非正常打卡情况不能做出合理解释，或解释不能被证实的，用概括性的词汇代替一下，也不会出现那个问题，因为不可能证明他这三种行为。还有对事实部分的举证责任，比如你看老板不顺眼给他一个嘴巴，他肯定开你，开完以后别理他，一个多月过后到劳动仲裁申诉，要求经济补偿金，经过一个月他脸的肿已经消了，证明不了问题，
41、官司他就得输，劳动者在劳动过程中出现违规情况谁能作证？同事、客户可以作证，从证据规则上来说这都属于一方有利害关系的人，他的证言、证据不能单独被采信，必须附之其他证据，在你辞退一个员工时候，员工真的有很严重的违纪行为时候，一定要取得有效的证据。北京也有另外一个案例，一个卖汽车的4S店，店里的修理工在夏天时候因为4S店没有给他们发防暑降温费，三个人挑头罢工，最后造成恶劣影响，最后店方没办法妥协了，发了防暑降温费，之后把三个挑头的开掉了，开了之后，三个人到仲裁申诉，首先不允许罢工，宪法里没有罢工权利了，但是开庭时候这三个人不承认自己煽动组织罢工了，用人单位找出当时参与罢工的同事作证，同事作证，这三个
42、人的代理人说这个员工与用人单位之间存在利害关系，他的证验不能被采信，之后又找到当时来修车的客户，客户与单位之间也存在利害关系，客户能证明有罢工这样的行为，但是不能证明谁组织的，用人单位干吃亏，最后这个案子还是败了。用人单位员工罢工必须提出条件，和你谈判的肯定就是组织者，你把谈判过程录音行不行，这种情况下就可以解决这个问题，包括处理违纪员工时候，实在吃不准证据可以考虑让他写检查，检查写的深刻就不处理你了，结果写的越深刻处理的越狠，方法应该变通一下，第三严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的，在这种情况下单位可以直接开掉。严重失职是一方面，怎么界定？规章制度中界定不了严重与不严重之间的区别，造成
43、重大损害也是这样，造成损害和重大怎么界定，怎么样量化，都是很难的，制订这样的规章制度太难了，反正我做不出来，一般来说用不上。第四劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出拒不改正的，这条规定表面上看增加了可以解除劳动合同的情形，其实反而麻烦了，过去如果发现自己员工在外面兼职，找到证据之后辞掉他，他告你，劳动部门支持用人单位，现在规定同时与其他用人单位建立劳动关系，这只是前提，还要有后果或者程序，后果是对完成本单位的工作任务造成严重影响要承担举证责任，怎么样能够证明造成影响？而且是严重影响，我不用它，用人单位提出你不要这样了，你必须解除那份劳动关系，
44、回到我这认真工作，他拒不改正，这里面有三个举证责任问题：第一个举证责任与其他单位存在劳动关系，因为不慎被咱们发现了，你告知他，让他改正，这个可以搞谈话记录，你怎么样证明他拒不改正呢？还在那家公司存在劳动关系的话，如果我是劳动者，我会千方百计小心，不会再让你抓住把柄，证明不了你和我谈话之后还存在劳动关系，还有一种方法就是找原来单位出证明，那个单位不敢给你出证明，出证明等于自己承认，他也知道劳动者和你这存在劳动关系，回来肯定开掉他，这不是拒不改正，等于改了，双方劳动关系不存在了，以后面对双方劳动关系的劳动者处理起来难度会更大。第五因欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的，主要是欺诈，三种需要如实告
45、知的情况，教育背景、工作资历、健康状况，这三种情况出现欺诈就可以，让不能让他持体检证明报道，如果这样违反就业促进法，可以设两个面试程序，第一次面试通过的让他体检，拿着体检参加第二次面试，发现体检上有问题，面试时候可以出点其他难题，让他考不过。第六可以依法追究刑事责任的，这个条款挺麻烦，一个法律程序走下来，这个人犯罪，从被公安据刑事拘留到最后判刑至少半年，如果等半年之后法院判决犯罪情节轻微，免于追究刑事责任，把他放了，如果是劳动教养怎么办？最多可以三年，还不算追究刑事责任，跟监狱一样，没有人身自由，单位还等着吗，必须在规章制度或者劳动合同中明确规定，被认定犯罪免于追究刑事责任、免于起诉的、被劳动
46、教养的用人单位可以解除劳动合同，否则辞退员工时候没有法律依据，举证责任的问题也是这样，相对来说被追究刑事责任的举证责任简单一点，真正这种情况也不会告你，也谈不上举证责任，用人单位如果想解除劳动者的劳动合同，必须承担非常苛刻的举证责任，一定要小心，辞退员工之前先考虑证据准备的是不是充分，规章制度是不是完善，是不是合法有效，如果这两点都不能够确定，这个员工最好别处理，为什么呢？过去解除一名员工，说他违纪，最后被认定无效时候，给他支付点经济补偿就完了，现在一定认定违法，你要支付双倍经济补偿金。而且劳动者也会根据自己的工龄确定要求恢复劳动关系还是要求经济补偿金，要求经济补偿金是因为工龄比较长的，但是要
47、碰上我这样的律师代理这个案子，我会说如果劳动者在你单位才工作一、两年，我就会让他恢复劳动关系，劳动争议案件审理的期限，从仲裁立案到最后拿到终身判决至少十个月，按照法律规定，用人单位解除劳动合同决定一旦认定违法，劳动者要求恢复关系要恢复，而且从解除劳动关系到恢复劳动关系之日补发工资，比如打十个月，就可以打回十个月工资，比打经济补偿金核算，解除劳动合同时候一定要慎重，因为违法的代价比过去严重了。相对于现行劳动法劳动合同法增加了员工兼职用人单位可以解除劳动合同的情形，北京删除关于劳动纪律的规定，过去认为劳动纪律是单方的，是限制劳动者，规章制度等于限制双方权利义务，所以把劳动纪律权利删掉了，用人单位要
48、注意什么呢？第一试用期内不得擅自解除劳动合同，不能胜任本职工作经过培训或者调整仍然不能胜任，表面看增加一个条件，变相告诉你他不能胜任，完不成考核，这个不算不符合录用条件，等于在点明这个问题，试用期内有考核周期，考核之后有调整，调整完了之后再调整，一般来说试用期也过了，更可气的是医疗期满不能从事原工作也不能从事新工作，医疗期最少三月，最多两年，试用期能这么约吗，医疗期又不能作为试用期延长理由，来了之后生病了，病三月，还不能辞退，三月过了以后试用期早过了，那个规定跟没有一样。兼职情况下，用人单位可以解除劳动合同，看似增加了用人单位的权利，实际上限制了，劳动合同法删除违反劳动纪律可以解除劳动合同的规
49、定，目的是将劳动纪律规定在规章制度里，上述解除劳动合同的行为做出要有充足的证据证明劳动者有违法、违约行为，并且要书面通知劳动者解除劳动合同，否则极有可能被认定违法解除劳动合同。咱们再说说通知，当面给他发一个通知他签收了，这个简单，你发给他，他没签字，拿回家自己撕了，这也不行，咱们可以通过邮寄送达，邮寄到法定收件地址，一种劳动合同中自己明确的，还有一种身份证上标的地址，寄出去之后信被退回来了怎么办？有两种情况：一种查无此人，这种情况被退回；还有一种情况劳动者本人拒收，这种情况无所谓，就算送达了，如果因为查无此人被退回来，还要履行公告程序，在全国性报纸上登报，像劳动保障报、中国保险报都算全国性报纸，公告期30天，30天期满，你的决定生效，一旦没有送达程序，不管你其他证据多充分，解除劳动合同也是无效的。现在咱们看用人单位单方解除劳动合同情形，明确规定要么提前30天通知，因为下面这些条件用人单位想辞退员工时候要么提前30天通知，要么拿一个月工资代，以法律