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1、监理公司法律培训讲座,主讲人：何敏阳 甘肃经天地律师事务所副主任公司法律顾问,目 录,一、监理工作的管理要求二、监理工作的法律风险防范三、合同签订履行的相关问题,一、监理工作的管理要求,（一）、监理都有哪些工作内容？根据2014年3月1日起，实施的建设工程监理规范（GB50319-2013）规定：监理工作内容为：在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动！ 简述为： 三控、两管、一协调、并履行法定安全职责！,（二）、监理都有哪些法定安全职责？根据建设工程安全生产管理条例第十四条：1、工程监理单
2、位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。2、工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。3、工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。要求做到：不回避，不扩大！,（三）、监理工作的十六字方针1、“该审的审”2、“该查的查”3、“该管的管”4、“该报的报”,（四）、监理工作的十六字方针具体体现1、“该审的审”，审什么？1）审核
3、施工单位提交的施工组织设计或施工方案的内容及编制，并审核其程序；2）审核危险性较大的分部、分项工程，专项施工方的编制内容及论证程序；3）对施工单位质量、安全保证体系进行审核，包括施工单位项目部管理人员的资格条件、持证上岗情况等；4）对工程计量、签证的工程量及费用得真实性进行审核；5）对分包单位的资质、人员、能力等是否满足工程需要进行审核；6）对施工单位选择的实验室资质、计量认证范围、实验室人员资格；,2、“该查的查”，查什么？1）检查施工单位项目部管理人员到岗情况，尤其是项目经理到岗情况；2）检查施工单位自检制度的落实情况；3）检查进场的分包人员、资质是否与批准的分包报审资质资料一致；4）检查
4、分部、分项施工是否按照已批准的施工方案进行施工；5）检查进场原材料是否合格，是否进行原材料进场复验；6）检查隐蔽工程的施工质量是否符合规范要求；,3、“该管的管”，管什么？1）对上述发现的问题，要及时给施工单位提出整改要求；2）对于提出整改要求，施工单位没有进行整改的，要及时提醒，不能听之任之。4、“该报的报”，报什么？1）发现问题及时要求施工单位进行整改或者暂停施工，并及时向建设单位报告；2）施工单位拒不整改或不停止施工，及时向有关主管部门报告。,二、监理工作的法律风险防范,（一）、目前规定监理承担法定监理责任的法律、法规有哪些？1、法律包括：建筑法、合同法、招标投标法、刑法；2、法规包括：
5、建设工程质量管理条列、建设工程安全生产管理条列、生产安全事故报告和调查处理条列、招标投标法实施条列。3、部门规章：铁路建设工程质量监督管理规定（铁道部）,（二）、监理单位可能产生的法律责任1、刑事责任（1）、法律规定 建筑法第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄作假、降低工程质量；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这就是所谓的犯了“工程重大安全事故罪”。,法院判决,监理的职责,2、民事责任（ 1 ）、涉及监理
6、民事责任的法律规定建筑法第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。合同法第二十一章“委托合同”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。工程建设监理规定第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。,（ 2 ）、监理人需要对自己的违约而对委托承担责任。作为委托合同的主体，监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。1）监理单位受
7、委托从事的主要工作内容。工程建设监理规定第九条明确，“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过监理合同来体现。2）监理单位的违约没有给委托单位造成损失时，可以承担支付违约金的责任。3）监理单位的违约给委托单位造成损失的，应该承担赔偿的责任。监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素，其一，监理单位存在过错；其二，委托单位造成了经济损失；其三，监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。,监理单位的过错能够导致委托单位经济损失主要有以下几个方面：监理单位超越委托权限，指
8、令承包人施工而导致工程质量达不到合同要求，由此引起发包人（委托人）违约而造成经济损失；监理单位超越委托权限，指令承包人施工而导致工期延误、费用增加，由此引起发包人（委托人）的违约而造成经济损失；监理单位对工程进行的检查、验收超过了合同规定的时限，影响了承包人的正常施工而引起发包人（委托人）的违约造成经济损失；监理人对承包人提出的进度款支付申请、合同外签证、合同价格调整等要求定夺不准、审查不严，直接造成发包人（委托）的损失。,（3）、监理应对其侵权行为承担赔偿责任 未征得有关方同意，泄露或不正当使用与本工程、本合同业务有关的保密资料；给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任； 诽谤、中伤，诋毁建设
9、方或承包方名誉；给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任； 监理工作完成或中止时，未将属于建设单位的财产按合同移交给建设单位；给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的；承担相应的赔偿责任；与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的；与承包商承担连带赔偿责任；与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量，造成损失的；没收违法所得，承担连带赔偿责任；将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的；没收违法所得，承担连带赔偿责任。,铁路建设工程质量监督管理规定,第八章 法律责任第六十二条 从事铁
10、路建设工程勘察、设计、施工、监理活动的单位超越本单位资质等级承揽工程的,由地区铁路监督管理局依照建设工程质量管理条例第六十条规定,责令停止违法行为并按以下标准予以罚款;有违法所得的,予以没收:(一)尚未实质性开展工程建设活动的,对勘察、设计单位或者监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍的罚款,(二)已实质性开展工程建设活动,未造成铁路建设工程质量事故的,对勘察、设计单位或者监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上1.5倍以下的罚款,(三)造成铁路建设工程质量事故的,对勘察、设计单位或者监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1.5倍以上2倍以下的罚款,未取得资质
11、证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。以欺骗手段取得资质证书承揽工程的,依照本条第一款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。,第六十三条 工程监理单位转让工程监理业务的,由地区铁路监督管理局依照建设工程质量管理条例第六十二条规定,责令改正,没收违法所得,按以下标准予以罚款;可以建议责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,建议吊销资质证书:(一)未造成铁路建设工程质量事故的,对勘察、设计、监理单位处合同定勘察费、设计费、监理酬金25%的罚款,(二)造成铁路建设工程质量一般事故的,对勘察、设计、监理单位处合同约定勘察费、设计费、监理酬金25%以上35%以下的罚款;
12、(三)造成铁路建设工程质量较大及以上等级事故的,对勘察、设计、监理单位处合同约定勘察费、设计费、监理酬金35%以上50%以下的罚款;,第六十七条 监理单位与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量的;或者将不合格的铁路建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的,由地区铁路监督管理局依照建设工程质量管理条例第六十七条规定,责令改正,按以下标准予以罚款,建议降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收:(一)未造成铁路建设工程质量事故的,处50万元以上60万元以下的罚款;(二)造成铁路建设工程质量一般事故的,处60万元以上70万元以下的罚款;(三)造成铁路建设工程质量较大事
13、故的,处70万元以上80万元以下的罚款;(四)造成铁路建设工程质量重大及以上事故的,处80万元以上100万元以下的罚款。,第六十八条 承担监理业务的工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,由地区铁路监督管理局依照建设工程质量管理条例第六十八条规定,责令改正,按以下标准予以罚款,建议降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收:(一)未造成铁路建设工程质量事故的,处5万元以上8万元以下的罚款;(二)造成铁路建设工程质量事故的,处8万元以上10万元以下的罚款。第六十九条 在铁路建设活动中因过错造成铁路建设工程质量事故的建筑师
14、、结构工程师、建造师、监理工程师等注册执业人员,一年内不得在铁路建设市场执业;造成重大质量事故的,五年内不得在铁路建设市场执业;造成特别重大质量事故的,建议国家有关部门吊销执业资格。在铁路建设活动中弄虚作假,编制或者出具虚假技术资料和试验、检测结果的责任人员,五年内不得在铁路建设市场执业;情节特别严重的,建议国家有关部门吊销相关资格。,第七十条 依照建设工程质量管理条例第七十三条规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。第七十三条 监督人员在监督工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任
15、。第九章 附则第七十四条 本规定自2015年5月1日起施行。,3、行政责任执行建设监理制是国家实行基本建设体制改革的主要内容之一。监理单位作为企业法人，建筑市场的主体之一，其行为不仅受委托合同的约束，一旦违约要承担民事责任；同时还直接受到国家法律和行政规章的约束，一旦违法还要承担相应的行政责任，受到行政处罚。建筑法第六十九条规定，“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销质证书。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。工程建设监理规定、建设工程质量管理条例等
16、行政规章也都有类似的行政处罚规定。,（三）刑法中国有企业及员工主要涉及的罪名 与国有企业员工有关的罪名， 基本上涵盖了刑法中危害公共安全罪， 破坏社会主义市场经济罪， 侵犯财产罪， 妨害社会管理秩序罪， 贪污贿赂罪等各个章节， 主要的和常见的有以下60种左右罪名。几种常见的涉及国有企业及员工犯罪的具体规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，专门有一节是规定“妨害对公司、企业的管理秩序”的，包括妨害对国有公司、企业的管理秩序。专门针对国有企业工作人员的罪名主要包括：1）【非法经营同类营业罪】 刑法第165条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、
17、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。,2）【为亲友非法牟利罪】刑法第166条 国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的; (二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的; (三)向自己的亲友经营管理的单
18、位采购不合格商品的。 3）【签订、 履行合同失职被骗罪】刑法第167条 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑。,4）【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为。5）【贪污罪】刑法第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、窃取、 骗取或者以其他手
19、段非法占有公共财物的，是贪污罪。6）【受贿罪】刑法第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。,7）【挪用公款罪】刑法第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利， 挪用公款归个人使用， 进行非法活动的， 或者挪用公款数额较大、 进行营利活动的， 或者挪用公款数额较大、 超过三个月未还的， 是挪用公款罪， 处五年以下有期徒刑或者拘役； 情节严重的， 处五年以上有期徒刑。 挪用公款数额巨大不退还的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。8）【私分国有资产罪】刑法第三百九十六条 国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位、人民团体，违反国家规定
20、，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的（十万元以上），对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”9）【职务侵占罪】刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、 企业或者其他单位的人员， 利用职务上的便利， 将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的， 处五年以上有期徒刑， 可以并处没收财产。,（四）法律风险的预防办法及措施1、明确定位，规范监理工作态度。2、不断学习，提高工作技能和业务素质。1）善于学习，丰富自己的知识2）熟悉相关法律、法规、规范、合同和职责3
21、）要有精湛的专业水平和丰富的工程建设实践经验,3、严格按照监理程序，规范性的开展监理工作严格按照监理程序开展工作留下监理痕迹1）要做好监理日记2）做好监理例会纪要3）做好监理月报4）及时签发监理通知单5）合理使用监理工作联系单,4、规范行为，弘扬执业道德5、适应环境，做好沟通协调工作（协调别人的工作，为自己工作）（1）监理与建设单位的协调沟通方法坚持原则，客观公正敢于展示能力学会尊重，学会倾听，坚持“礼多人不怪”。“表面工作”做到位尊重业主（2）监理与施工单位的协调沟通方法做好事前监理交底做好业主的挡箭牌适当的体现监理方的“善意”树立监理方威信要互相尊重，不可凌驾于人要具有斗争的勇气（3）监理
22、与建设主管部门的协调沟通的方法,6、坚持依法监理，合理规避安全责任深刻理解法律法规的内涵，明确安全监理职责范围“程序性管理”必须到位“技术性管理”逐步提高加强学习安全专业知识，提高安全管理能力要团结协作，共同履职做好资料收集工作，留下足够的管理痕迹规范监理用语,三、合同签订履行的相关问题,（一）合同的概念及主要条款1、合同的概念合同也称为契约。合同是反映交易的法律形式。我国民法理论在合同定义上，认为合同是一种合意或协议。例如，我国民法通则第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。2、签订合同需要遵循的基本原则1.平等原则。2.自愿原则。3
23、.公平原则。 4诚实信用原则。5合法原则和尊重社会公德的原则。,（二）合同的主要条款,(1)当事人的基本情况。(2)合同标的。(3)数量。(4)质量。 (5)价款或者报酬。(6)履行期限、地点和方式。(7)违约责任。(8)合同纠纷的解决途径,（三）签订合同应当注意的事项,1、核实确认对方当事人的主体资格2、合同形式1）必须以书面形式签订合同；2）采用口头、信件、数据电文形式订立合同的，必须签订确认书并盖章签字；3）倒签合同要标明合同背景。,3、合同的必备条款要具体、明确：,1）当事人名称须真实、一致；2）合同标的、数量、质量、价款、包装方式要具体、明确；3）注意验收方法、程序和时间；4）履行方
24、式须具体：交货方式、结算方式等；5)履行期限须确定某一时间点或时间段；6)尽量明确本公司所在地为合同履行地；7)违约责任要量化为违约金或确定违约赔偿金的计算方法；8)解决争议办法为协商、仲裁、诉讼，约定由本公司所在地法院管辖或兰州仲裁委员会仲裁。,4、订约前的合同义务：1）尽协助、通知义务；2）订约时获取的对方商业秘密，不得泄露和使用。5、对公司开出的授权委托书、介绍信、盖章的合同书等授权性文件要跟踪管理，出具时应标明合同对方名称及授权范围、有效期限，业务结束要及时收回。6、遇有重大误解、显失公平、受欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，及时收集保全证据，在除斥期间内行使撤销权(即一年)。7、合同签
25、订后，合同原件须交公司统一保管。8、合同内容不得损害社会公共利益、不得恶意串通损害国家、集体、第三人的利益，不得含有造成对方人身伤害或因故意及重大过失造成对方财产损失的免责条款。,（四）合同履行过程中应注意哪些事项,1、按约履行合同义务2、积极寻求利益最大化的纠纷解决方法3、尽量通过银行结算4、及时验收货物、提出异议5、不要泄露商业秘密6、适当行使不安抗辩权7、按期提出解除合同的异议8、履行减损义务9、注意诉讼时效的相关规定,（五）监理单位在合同管理中的工作,1、工程监理的重要内容之一是合同管理，项目监理部进行合同管理的主要负责人总监理工程师应在监理规划时即组织建立合同管理制度，资料员负责保管
26、合同。2、项目监理部进驻现场后，应及时收集与工程相关的合同，并与业主联系，掌握工程项目的合同结构（分包商数量、分包专业项目、项目合同标段的划分等），编制合同管理台帐。,3、总监理工程师组织熟悉和研究合同内容，充分理解合同内条款，对合同中有明显违背国家和地方有关法律法规、规范标准的内容及明显不合理之处，书面向合同签订双方予以指出，提醒注意修改。4、根据合同内容检查项目部的工作制度，重点关注与合同内容联系较为密切的工程变更处理、现场签证、工程计量、工程款支付、索赔处理、合同争议等工作制度。5、在工程建设过程中，监理工程师应定期检查合同履行状况。,6、根据合同进行工程管理，处理合同争议和索赔事项，按照合同规定审核工程变更、现场签证、计量、工程支付事项。7、在工程竣工验收后，对合同文件及时进行收集、整理、存档。8、在监理过程中，遵守监理工程师职业道德，不向无关方泄漏合同内容，以免损害合同签订各方的利益,谢谢大家,何敏阳律师工作单位：甘肃经天地律师事务所单位地址：兰州市安宁区安宁西路加莱国际写字楼四楼联系电话：18919815681微信号：wxid_fi89hsyw860021,