《劳动合同法》解读与对企业人力资源管理影响的分析.ppt

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1、民生热线培训材料劳动法,上海财经大学 吴文芳,劳动合同法疑难问题专题研究一,我国劳动合同制度的沿革,国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）,扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）,劳动法第三章（1994年制定、1995年实施）,违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月）,违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月）,劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995年8月）,劳动合同法2008年1月1日实施，2013年7月1日实施修正版,在中外合资企业实行劳动合同制度（1980年）,国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年）,与劳动合同相关的法

2、律、法规,劳动者,用人单位,劳动合同,劳动规章制度,民法,劳动法,劳动合同法,集体合同,工会法,行政法规、司法解释,一、 劳动、劳务与雇佣之别,案例导读,1、乙是从农村到城市打工的农民工，在城里一户人家从事保姆工作，双方协商包吃包住，一个月工资3500元，签订了雇佣协议。后乙在打扫卫生时，自己不慎摔倒骨折。请问双方之间是否有劳动关系，乙受伤是否属于工伤？雇主是否应承担相应赔偿责任？2、甲在某保险公司长期从事保险代理工作，平时不坐班，每周到公司开一次会，汇报相关情况。每月无保底工资，领取佣金提成。双方之间并未签订劳动合同，请问甲与保险公司是否有劳动关系？3、 Uber是提供移动应用让乘客与司机联

3、系的服务商，但这种商业模式在美国一直受到挑战。司机在诉讼中称，他们是Uber的职员，应该享受最低工资保障、车辆费用补偿和其他福利。据彭博社报道，美国联邦法官表示，Uber司机可能应该看作该公司的职员而不是独立签约人。,4、上海判决全国首例代驾软件司机撞人纠纷,http:/ 六旬老伯被撞，肇事者是代驾司机事发当晚，市民陶先生骑着电瓶车由西向东经过浦东周浦镇旗杆村时，被一辆由北向南经过这里的小轿车撞翻在地。交警认定，小轿车没有让右侧车辆先行，应当承担事故的全部责任。事故发生后，陶先生住院16天半，医药费花了3.6万余元。经鉴定，他因交通事故受伤，导致“左膝、踝关节活动受限，评定十级伤残”，酌情给予

4、伤后及术后休息、营养、护理共计390天。更让他郁闷的事则是肇事车代驾引发的赔偿责任分歧。事发当晚，鲁能集团有限公司上海分公司员工潘先生在周浦镇一家饭店吃饭，通过亿心宜行公司运营的App软件“e代驾”联系了代驾服务，亿心宜行公司接单后将信息发给代驾司机赵先生。随后，赵先生赶到这家饭店，与潘先生签署代驾服务确认单后，驾驶鲁能公司的轿车离开饭店，随后发生交通事故。,与劳动合同相近的几个合同,雇佣合同,承揽合同委托合同承包合同（凡是以劳务为客体的合同，都可称为劳务合同）,民法,劳动合同,从民法独立出来,问题：,1、劳动合同中的劳动与其他劳务中的劳动有何不同？ 2、案例一中的家庭受雇劳动，在性质上与一般

5、劳动关系中的劳动有何不同？3、在我国，家庭受雇劳动适用劳动法吗？为什么？,劳动关系中“劳动”的特性,从属性的细分标准,人格上的从属性：第一，在对内关系上的人格隶属。用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权； 必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度； 劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务；第二，在对外关系上的人格吸收。在劳动合同缔结以后，劳动者在其职权范围内对外进行的一切活动应当以用人单位的名义进行，其因此而获得的收益也归属于用人单位，因此而发生的责任应由用人单位承担。即在对外的关系上，劳动者的人格被用人单位的人格所吸收。,经济上的从属性,

6、随着社会发展，仅仅依据人格从属性标准不能总对正在发生变化的劳动关系作出清楚的判断，可能会漏掉一些迫切需要劳动法保护的社会弱者：生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分，劳动者是为用人单位的事业提供劳动而不是为自己提供劳动；劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。,中国问题：雇佣关系劳动关系,劳动合同法在适用范围上的变化 我国劳动法律对适用范围实行“双重界定”，先界定“用人单位”范围，再界定“劳动者”范围，劳动者要得到劳动法的保护必须“双重界定”标准。一：直接适用范围：扩大了用人单位的适用范围（民办非企业单位、30万个左右

7、，第二条一款）；二：依照执行范围：国家机关事业单位、社会团体所雇工勤人员（第2条二款）将事业单位实行聘用制的劳动者纳入调整范围，但允许使用特别规定（编制外第96条）；三：特别适用范围：不具备合法经营资格的用人单位用工的法律责任。违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害 的，应当承担赔偿责任（93条）； 个人承包经营违反本法规定招用劳动者的法律责任。给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任（94条）四：用工形式方面：劳务派遣：非全日制用工,劳动合同法在适用范围上的变化与影

8、响,将更多的劳动者纳入范围；民办非企业单位劳动者；工勤人员；第二条与第九十六条；承包者为个人时，招用工的，发包人要承担连带赔偿责任；劳动仲裁机构的受案范围急剧扩大注意：实习学生是否是劳动者？外国人的劳动关系？,劳动合同法在适用范围上的变化与影响,企业的风险管理：1、要注意劳动者资格：年龄标准（16周岁；60周岁；50周岁）；身份标准（已经签有劳动合同的劳动者，如派遣工与在校生等）2、可以考虑将劳动关系变为经济关系： 受本法影响最大的是事业单位和所属聘用人员。事业单位用工必然要按劳动合同法规定做全面调整。由于劳动合同法规范的主要是建立劳动关系的用人单位与劳动者之间的权利与义务，用人单位之间的生产

9、经营合作属于经济关系，这种关系并不适用劳动合同法。用人单位可以选择业务外包等方式，降低自身的用工风险。3、用人单位要防止将经济关系变成劳动关系： 由于94条规定，个人承包用工风险很大。要严禁使用外部个人提供服务，所有外包业务应当交给有资质的机构处理；除此之外，对外包机构要严格审查资质，对长期外包服务单位应当审查资质，防止其丧失资质而变成个人外包。,二、企业内部劳动规则,什么是企业内部劳动规则（劳动规章制度）企业内部管理规则的效力：与集体合同、劳动合同的关系企业内部管理规则的制定程序：是否必须经企业职工同意？,企业内部劳动规则与企业其他规章制度的关系,劳动规章制度企业规章制度，应该是“企业劳动规

10、章制度”，或称“企业劳动规章”，如企业财务制度等与劳动者的权利、利益、行为规范以及劳动关系调整没有直接关系、纯属企业经营权限内的规章制度，不是劳动法应该规定的内容,（一）有关规章制度变化与意义,劳动法有关规章制度的规定,第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,劳动合同法有关规章制度的规定,第四条用人单位应当依法建立

11、和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,参考案例,某工厂规章制度规定员工“授意或代人打卡立即开除”。李某授意同事代为打卡被发现。工厂遂按严重

12、违纪将李某解雇。因此发生劳动争议。李某认为自己行为确有错误，但情节并不严重，工厂的劳动纪律未经民主程序，对员工处罚过重。请求撤销公司的违纪解除合同决定。工厂认为劳动纪律已实施多年，并在工厂内长期公示，现李某有违纪行为，工厂按制度予以处罚，合法合理。争议焦点：单位劳动纪律是否有效？,规章制度违法的后果,第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；,劳动者违反规章制度的后果,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解

13、除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；,参考案例,王某与公司签订有无固定期限劳动合同，某日五某因有盗穷公司财物行为被予以治安拘留，公司认为其属于严重违纪，决定予以解聘，双方由此发生争议。王某认为自己已经受到公安机关相应处罚，企业不应再予以处罚，而且规章制度也未对盗窃行为做任何规定，故按严重违纪解除劳动合同的处罚不符合法律规定，请求撤消。公司认为王某行为恶劣，公司行为合法合理。争议焦点：公司解除行为是否有效？,劳动规章制度在处理劳动争议案件中的作用司法解释,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释一第19条规定：用人单位根据劳动法第四条通过民主程序制定规章制度，不

14、违反国家法律、行政法规规定，并已向劳动者公示的，可作为证据。,对规章制度的监督责任,第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,示意图：,规章制度,作成,修改、变更、决定,1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定,劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接

15、涉及劳动者切身利益。,提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法,对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。,将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式,制定程序,异议程序,告知程序,依据本法74条规定：受行政权力监督,多层次的劳动条件决定结构,劳动法律 （100%）,集体合同 （？%）,企业内规章制度（？%）,劳动合同（30-40%、？%）,个别劳动关系,集体劳动关系,国家公权力,劳资共决（工会）发育得不好,有条件的资方单决控制方法有问题资方单方的法律行为,劳动者个

16、人对用人单位,法律效力,低,高,劳动条件,低,高,规章制度的沿革,企业内规国营企业内部劳动规则纲要出现的1954年，正处于社会主义改造未完成的建国初期，由于旧的劳动管理制度的崩溃和新的劳动管理制度尚未建立，企业中出现旷工、怠工、不服从指挥等违反和破坏劳动纪律的现象。 当时我国第一部宪法尚未出台，规范国家基本秩序的是具有临时宪法性质的中国人民政治协商会议共同纲领。该共同纲领第八条规定，中华人民共和国国民均有遵守劳动纪律的义务。而国营企业内部劳动规则纲要正是根据共同纲领第八条制定的。所以说，虽然该纲要中对企业行政方面也有一些义务规定（如第二条的说明义务和第七条的基本职责等），但其主要内容是强调职工

17、的义务，主要目的是严格劳动纪律。,市场经济条件下企业行使管理权等必须要规章制度，使企业实施劳动法律的细则,规章制度而劳动法颁布的1994年，正是中国从计划经济刚刚步入市场经济的过渡时期。在市场经济体制下，政府不再直接决定劳动条件而改为设立最低劳动标准，劳动条件只能由劳动关系当事人自主决定。在这种条件下，劳动法在总则中首先明确了劳动者的权利和义务（3条），然后为了“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，又赋予用人单位“建立和完善规章制度”的义务（4条）。所以说，“企业规章制度”虽包含“企业内部劳动规则”所强调的劳动纪律，但更重要的内容是具体劳动条件的设立，其目的是明确劳动条件，以保障劳动者的权

18、益。,企业招聘中的法律风险,先合同义务与后合同义务,用人单位与劳动者双方告知义务（第八条）；第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 为保证这一先合同义务履行规定了明确的法律责任（第26条、第38条（五）、第39条（五）用人单位与劳动者双方告知义务明确化（第五十条）；第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工

19、作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,示意图,告知义务（尽先合同义务）,工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者,用人单位,与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明,劳动者,提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；

20、4、用人单位的知情权（调查权）有限的。,违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同,禁止扣押证件、担保,第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；劳动法仅规定：禁止、违反者责令退还；第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚； 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以

21、每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,不当招聘的赔偿责任,规范用人单位招聘不当的赔偿责任外，还新加了限制劳动者兼职条款：劳动法：第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任；劳动合同法：第39条（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,企业招聘 “录用条件”的法律风险：1、录用条件的合规性 歧视？

22、侵害法定权利？2、录用条件的准确程度：解除合同，考核机制3、员工是否录用条件的审查机制：学历、特殊资质、身体条件等,不签书面劳动合同的法律后果,劳动关系的建立,帮助理解劳动关系建立与书面合同法律意义示意图,劳动关系建立,自用工之日起（第7条）,应当签订书面合同（十条一款）,本法八十二条一款：超一个月未满一年，每月支付二倍工资；本法十四条三款：满一年，视为已订立无固定期限合同。（为了提高劳动合同签订率）,自用工之日一个月以内（十条二款）,签订时间,不签书面合同,用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）,用工开始即签合同,所涉及主法条：七、十、十一、十四、八十二,未签合同约定

23、不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬,建立劳动关系的标准及时间,相关条款,第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视

24、为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。,五、劳动合同内容的变化及影响,相关法条,第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或

25、者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合

26、同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,参考：关于劳动合同的必备条款,示意图,劳动合同内容,1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一

27、款）。,试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。,必备条款,约定条款,劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任,取消的必备条款：,对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）,未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条,劳动者,用人单位,提供劳动的义务,支付报酬的义务,1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务,1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利大于的义务；4、建立健全各项规章制度的义务

28、5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务,1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利券6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权,1、要求提供劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权,用人单位与劳动者双方具体权利义务参考图,六、劳动合同期限条款的变化,参考：劳动合同的期限,参考案例,张某十多年前进入某外资企业，今年张某刚续签了三年起劳动合同。后张某向企业提出要求签订无固定期限的劳动合同，企业称劳动合同尚在履行中，等到本合同期满以后再说。张某遂申请劳动仲裁。

29、 争议焦点：张某是否应当订无固定期限劳动合同？,定义示意图,按期限份种类（本法第十二条）,固定期限合同（简称为定期劳动合同）：约定合同终止时间的劳动合同，（本法十三条）协商一致可订立固定期限合同。,无固定期限劳动合同（简称为无期劳动合同）：约定无终止时间的劳动合同（本法十四条）。,以完成一定工作任务为期限的劳动合同：约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同（本法第十五条）,所涉及主法条：十三、十四、十五、八十二第二款,签无固定期限劳动合同示意图,无固定期限合同,双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范,法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范,逾期不签书面劳动合同的

30、法律责任（本法14条第三款）视为制度,法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。,1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同,（一）有关加强签订无固定期限劳动合同的变化与对企业用工的影响的分析,扩大了无固定期限劳动合同的范围:劳动法只规定了一种情况，即：第二十条劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订

31、立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。而，劳动合同法通过14条增加“双十”、“连续两次”，将劳动法单期限限制为期限、次数双限制；同时，好多了一种还增加了一种“视为签订”制度。对劳动者行为要求有了改变：劳动法有双方同意订立这一前提(双方行为)，实际主动权在用人单位。而劳动合同法将其主动权移至（单方行为），“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”，紧接着，又赋予劳动者选择权“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同”；,（二）企业HR要学会应对这种变化，合理选择期限与用工形式、构建新的劳动合同期限管理制度,可以预计企业内无固定期限与较长期限的劳动合同数量会增加。

32、用人单位就必须建立适应这种变化的新的管理制度。 建立无固定期限劳动合同评估机制（1、将岗位人员分类，哪些岗位与人员适合签等；2、对固定期限合同要签多久，次数变得重要；3、对替代型岗位可以构建经常性轮换机制；4、以完成一定工作为期限的合同不会形成无固定期限合同，可以考虑灵活运用；学会用劳务派遣工与灵活就业、外包等就业方式，但要充分认识到风险。） 建立无固定期限劳动合同管理机制（与员工签订无固定期限劳动合同，管理不好就会出现计划经济时代的人浮于事的现象，因此，必须要完善管理机制，合同文版要用几十年，内容表述上必须使用长期使用，对工作内容，尤其，劳动报酬要进行特别的制度设计，加强绩效管理来保证生产效

33、率，细化各岗位的职责，设计操作性非常强的考核标准，用好各种福利手段培养员工对企业的忠诚心与归属意识。帮他们进行职业生涯设计与服务，建立与他们的对话机制，也可考虑采取问卷调查等方式进行沟通交流，维持和谐劳动关系非常重要。）,七、劳动合同约定条款的变化,试用期规定变化；服务期协议（劳动法没有明确规定）；竟业限制协议（比劳动法与相关配套法规解释细化了）；违约金新规定。,参考：劳动合同约定的试用期,附：劳动法与劳动合同法关于试用期规定之比较,劳动法配套文件：劳动合同法：,（一）有关试用期的新变化,试用期与劳动合同期限挂钩（19条一款）；试用期次数（19条二款）；试用期工资（20条）；试用期劳动合同解除

34、（劳动者、用人单位21条）；禁止行为（完成一定工作为期限与三个月以下）与法律责任，第83条。注意：试用期大大缩短，只能设定一次；关注“录用条件”，重视“不得解除”，处理不好争议多！,（二）约定服务期的新规定,服务期的概念允许服务期约定违约金的考虑；约定服务期的条件“两专”；服务期违约金数额的限制；劳动者服务期工资待遇的规定；有关特殊物质待遇问题。要注意：设立服务期违约金门槛急剧提高，HR又一次面临留人难题。,相关条款,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不

35、得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,（三）有关竟业限制的新规定,允许竟业限制违约金的考虑（知识经济时代、保障有序的人才竞争促进企业发展）；何谓竟业限制（没有竟业限制影响，不如中国古代的“祖传秘方”）；新增知识产权的意义；对约定竟业限制协议人员的限定“两高”及其他负有保密义务的人员；竟业限制补偿金的支付时间；竟业限制的期限。,相关条款,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

36、对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第九十条

37、劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,参考：劳动合同约定的违约金,（四）有关违约金的新规定,禁止性规范：第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。注意：再不能以违约金方式留人，也不得在劳动合同中写上：如果劳动者不提前30天予告辞职，作为违约责任不发给最后一个月工资等字句。,八、劳动合同无效与部分无效,（一）劳动法的规定,劳动法第十八条 下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候

38、起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,（二）劳动合同法的规定,第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动

39、者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,（三）：劳动合同无效及其处理,第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,九、劳动合同履行与变更,参考：劳动合同的履行和变更,（一）履行与变更的新变化,工资支付令制度，特殊的权力救济方式（第30条）；行使拒绝权（第

40、32条）；劳动关系承继权（第33、34条）；规定了变更程序与形式（第35条）；不以书面形式变更劳动合同的变更无效用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。注意：书面文件的制作保管愈发重要！,十、劳动合同的解除与终止,劳动合同解除示意图,劳动合同解除,协商一致可以解除（36条）,劳动者单方面解除（辞职）,用人单位单方面解除（解雇）,单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要附予告程序（30天、3天）,用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞

41、职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款）。,除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由,各国都有严格的限制：本法除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预，但是，还是欠操作性。,过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。,非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，

42、书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）,规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模一下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条）。,帮助理解劳动合同终止示意图,劳动合同终止,期满终止,1、依法享受基本养老保险2、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；,劳动者原因,1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。,用人单位原因,法律、行政法规规定的其他情形,参考：劳动合同的终止,参考：劳动合同的解除,参考：劳动

43、合同的解除,参考：劳动合同的解除,参考：劳动合同的解除,（一）劳动合同的解除与终止新变化及影响,补充了立即解除的规定：劳动法规定，劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型。劳动合同法补充规定了第三种类型，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因为，劳动者在以上情形下面临着人身危险，法律不应该要求劳动者履行通知用人单位的义务后再解除劳动合同。,（二）劳动合同的解除与终止新变化及影响,修改了劳动者可

44、以随时通知解除劳动合同的情形根据劳动法规定，在试用期内的，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动合同法对此作了修改和补充：一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，调整为劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同。二是为了更好地维护劳动者合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法

45、为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。,（三）劳动合同的解除与终止新变化及影响,补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形劳动法规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损

46、害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。劳动合同法除了延续以上规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的），致使劳动合同无效的。,（四）劳动合同的解除与终止新变化及影响,增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式劳动法规定，有下列情形之一的，用

47、人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。劳动合同法一方面延续了劳动法以上规定，另一方面考虑到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提

48、前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。,（五）劳动合同的解除与变更新变化及影响,修改了用人单位裁减人员的规定劳动合同法一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。劳动法规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。劳动合同法除延续劳动法以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术

49、革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。劳动法规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。劳动合同法将劳动法以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。与此同时，为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响，劳动合同法与劳动法相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：一是补充规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员的规定，即规定：用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。修改了用人单位裁减人员的规定,