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1、精选优质文档-倾情为你奉上第一节合同法概述 +- 基本要求： 1.了解合同的基本概念、特征。 2.理解合同的原则。 3.熟悉合同的分类。 重点：合同的分类。 难点：合同的分类。 一、合同的概念与分类 （一）合同的概念与特征 1.合同的概念 合同，又叫契约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 在理解合同概念时，应注意区分民法上的合同概念与合同法的适用范围。我国合同法上的合同仅指当事人设立、变更和终止财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。对此，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有
2、关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”而民法上的合同概念不受上述身份关系的限制。 2.合同的特征 （1）合同是一种民事法律行为，因此民法通则中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外，均适用于合同。 （2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。 （3）合同是当事人意思表示一致的协议。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。 （二）合同的分类 【案例讨论】新年将至，赵某到甲百货大楼为小孩购买旱冰鞋两双，一双留给自己8岁大的儿子，另一双送给了侄子。考虑到小孩子调皮，为防止万一，赵某又到乙保险公司为儿子购买了意外伤害保险一份。 问：赵某共形成
3、了几个合同？这些合同属于什么类型？ 【案例评析】案例中，赵某向商场购买冰鞋的买卖合同是双务合同，赵某的合同义务是支付冰鞋的价格，而商场的合同义务是提供约定的合乎质量的冰鞋。赵某将冰鞋赠送给侄子的赠与合同就是单务合同，赵某的合同义务是将冰鞋无偿送交给侄子，而其侄子无须支付任何代价。赵某和甲百货大楼的买卖合同以及赵某购买的保险合同同时也都是有偿合同，赵某将旱冰鞋赠送给侄子的赠与合同为无偿合同。赵某为儿子购买的保险合同是涉他合同。以上买卖合同、赠与合同、保险合同等都是有名合同。 合同按照不同的标准，可以分为不同的种类。常见的合同种类有： （一）双务合同与单务合同 单务合同：单务合同是只有一方当事人承
4、担义务的合同，如赠与、借用、自然人借款等。 双务合同：是双方当事人互负对待给付义务的合同。合同法所规定的多数合同均为双务合同。 1.区分标准：是否双方互相承担给付义务。 2.区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权。 （二）有偿合同与无偿合同 有偿合同：当事人要取得权益必须支付相应对价。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，如买卖、租赁、运输等合同。 无偿合同：当事人取得权益无须支付相应对价，如赠与、无偿借用、无偿保管等合同。 1.区分标准：享有权利是否需要支付一定对价。 2.区分意义： （1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻。 （2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为
5、能力。 （三）诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同） 诺成合同：又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。实践中大多数合同均为诺成合同。 实践合同：又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(有效)要件的合同。主要的实践合同：动产质押、定金、借用等。注意赠与合同是诺成合同。 1.区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件。 2.区分意义：不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）。 （四）要式合同与不要式合同 要是合同：法律规定必须采取一定形式的合同，如不动产买卖合同。 不要式合同：法律不要求采取特定形式的合同。 1.区分标准：以合同的成立是否须采
6、用法律规定或当事人约定的形式 2.要式合同的要式种类： （1）书面：（2）登记（3）批准：（4）公证： 3、区分意义：关系合同的效力欠缺法定形式的合同效力如何。 （五）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同） 有名合同：我国合同法分则作出了具体规定并赋予名称的合同（共15种）； 无名合同：在合同法没有确立具体名称和规则的合同是无名合同。 1.区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则； 2.区分意义：法律适用不同。无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定 【案例讨论】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对
7、于该协议，属于什么类型的合同。 【案例评析】本案中，甲将房屋无偿借给乙，乙则无偿教甲的女儿学钢琴，此内容在合同法上无独立名称，故属于无名合同。对于无名合同，应适用合同总则规定，同时参照最类似的合同规定。本案中，虽然是无偿将房屋借用给乙，但乙以无偿教甲的女儿学钢琴为对价，该合同内容与租赁合同最为类似。 （六）主合同与从合同 主合同：在两个关联合同存在的场合，不依赖其他合同而能单独存在的合同是主合同。 从合同：在两个关联合同存在的场合，必须依赖其他合同的存在为前提的合同是从合同。 例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。 1.区分标准：是否能够独立存在； 2.区分意义：决定从合同
8、的效力，从合同服从主合同之命运。 （七）束己合同与涉他合同 束己合同：是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。 涉他合同：是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。（如投保人和受益人不是同一人的保险合同）。 1.区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人 2.区分意义： （1）缔约目的不同：束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。 （2）合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人。 二、合同法概述 合同法是指调整平等当事人之间合同关系的法律规范的总称，它调整的主要内容
9、包括合同的订立、效力、履行、担保、变更、解除、终止、违约责任等。1986年制定的中华人民共和国民法通则规定了合同的一些内容，成为我国规范合同行为的重要法律。后来我国于1999年颁布了中华人民共和国合同法，比较全面的对有关合同的法律关系进行了规范。 为了指导合同法的贯彻执行，适应复杂的社会生活，合同法确立了以下基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律和公共秩序的原则。 （一）平等原则 合同法第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是贯彻于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式，设立、变更或消灭合同关系，避免一方将自己的意
10、志强加于对方的情况发生。 （二）自愿原则 自愿原则，是指合同当事人享有出于内心真实想法而自愿订立合同的自由。合同自愿原则赋予合同当事人从事民事活动的一定的意志自由。要求当事人在民事活动中应表达自己的真实意志。 （三）公平原则 合同法第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要等值性。 （四）诚实信用原则 合同法第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民法的最基本原则，它求民事主体在从事活动时，应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，应公平衡量并兼顾双方利益，以善意的
11、心理方式履行义务，不得滥用权利，规避法律，不得损害社会公共利益和第三人的利益。 （五）遵守法律和社会公共秩序原则 合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，该条确立了合同法中的遵守法律和社会公共秩序原则。 第二节合同的订立 +- 基本要求： 1.了解合同内容及形式。 2.理解缔约过失责任的概念及适用。 3.熟悉合同合同订立的程序。 重点：要约的与要约邀请的区别，要约与承诺的效力，要约和承诺的要件。 难点：要约的撤回、撤销，要约与要与邀请的区别。 一、合同订立的程序 合同的订立是指当事人就合同条款的权利义务协商一致，从而
12、达成协议的法律行为。合同订立的过程主要包括要约和承诺两个阶段。订立合同时，当事人之间通常经历“要约新要约承诺”这样一个动态的过程，一般由一方当事人先提出订立合同的意思表示，然后当事人之间可能要经过若干次讨价还价的协商，最后双方达成一个明确的协议。经过合同订立这个复杂的过程后形成了明确的静态的协议，才标志着合同的成立。 【案例讨论】甲商场是一家主要经营电器的商场。2004年1月20日，某电视机厂向甲商场发函称：愿以每台电视机2400元的价格卖给甲商场300台某型号的电视机。甲商场回函：要以每台2100元的价格买200台。电视机厂收到商场函后又发一函称：愿以每台2200元的价格卖给甲商场200台电
13、视，且函到发货。甲商场因对条件不满意，故未予理睬。1月30日，该电视机厂将200台电视运至商场，商场拒绝接收。后该电视机厂到法院起诉甲商场。 问：甲商场与某电视机厂是否存在买卖电视机的合同？为什么？ 【案例评析】某电视机厂向甲商场第一次发出的函即是希望同甲商场订立电视机买卖合同的要约。甲商场的回函把价格由2400元变为2100元，数量由300台减为200台，已经对电视机厂要约的内容作了实质性变更，所以甲商场的回函并非承诺，而是向电视机厂发出一个新的要约。 此时针对甲商场的新要约，作为受要约人的电视机厂没有承诺，其第二次所发的函也是一个新要约，其中规定的“函到即发货”，表明不须甲商场承诺该买卖合
14、同就生效，依据要约的效力，此规定对受要约人甲商场没有效力。 某电视机厂第二次函所发出的新要约，甲商场未予以理会，既未发出新要约进一步讨价还价，也未作出承诺，因而甲商场和某电视机厂的没有达成关于买卖电视机的协议，合同没有成立。 综上所述，甲商场没有接受电视机厂所发的货物并付款的义务。电视机厂应当为自己的行为承担损失。 （一）要约 1要约的概念 要约，即订约提议，是一方当事人向他人提出的希望以一定条件订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人或相对人。 2要约的要件 （1）要约是由特定人作出的意思表示。要约旨在与他人订立合同，所以，要约人必须是订立合同的一方当事人，这就要
15、求要约人必须是特定之人。 （2）要约是以订立合同为直接目的的意思表示。如不是以订立合同为目的的向对方当事人发出的意思表示，不能视为要约。 （3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤起受要约人的承诺，从而订立合同。 （4）要约的内容必须具体、确定。要约一旦为受要约人承诺，合同就已经成立。因此要约应该包含订立合同的主要条件，如合同的标的、质量、价金、履行期限等，以便受要约人了解要约的真实含义，从而决定是否作出承诺。 一诺万金 【案例讨论】甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂型水泥50吨，单价每吨300元，货到
16、付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。那么甲公司的发函行为是否构成要约？ 【案例评析】甲向特定的相对人乙作出意思表示，并且内容具体、确定，符合要约的构成要件，应当成立要约。 3.要约邀请 如果一方只是表示了订约愿望而没有提出合同的主要条件，则不构成要约，只能视为要约邀请（又称要约引诱）。要约邀请的直接目的是希望他人向自己发出订立合同的要约，生活中常见的要约邀请如商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。但商业广告如果符合要约条件的视为要约，例如广告注明本身就是要约的，又如广告写明相对人只要作出规定行为就可以使合同成立。 【案例讨论】某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本
17、省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此
18、不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。 【案例评析】确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据合同法的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约，还是要约邀请？合同法第14条、15条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。 4要约的法律效力 （1）要约对要约人的法律效力 要约自送达受要约人时起生效。要约可规定受要约人作出承诺的期限，这个期限就是要约的有效期；若要约中未规定
19、期限的，则以合理的期限为要约的有效期。在要约有效期内，如果受要约人接受要约，要约人必须与其订立合同。要约人在要约生效后，变更或撤销要约而给受要约人造成损失的，应承担民事责任。 （2）要约对受要约人的法律效力 受要约人自要约生效时起取得作出承诺的资格。受要约人是否要作出承诺从而订立合同，是受要约人的权利，因而除了法律另有规定或者双方事先另有约定外，受要约人没有答复的义务。即使要约人单方面在要约中规定受要约人不答复即视为承诺，该规定对受要约人也没有法律约束力。 5要约的生效时间 根据合同法第16条规定，要约到达受要约人时生效。针对数据电文的特殊性，采用数据电文发出的要约，如果收件人指定特定系统接收
20、的，以该数据电文（即要约）进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果收件人未指定特定系统的，以该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 6要约的失效 要约在一定条件下会失去其法律拘束力，这就是要约的失效。根据合同法第20条的规定，在下列情形下会导致要约失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人。要约生效后，受要约人可以承诺也可以拒绝。如果受要约人拒绝接受要约的，则在拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。 （2）要约人依法撤回、撤销要约。要约可以撤回，撤回要约的通知应先于要约到达或同时到达。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。为保护当事人的利益，合
21、同法第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约中确定了承诺期限以及其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。 （3）要约有效期限届满，受要约人未作出承诺。有的要约人在要约中明确了承诺的期限，这样承诺必须在规定期限内作出，超过期限，则该要约自行失效。 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约中有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任以及纠纷解决办法等内容的变更，就视为对要约内容的实质性变更。 （二）承诺 1承诺的概念和要件 合同法第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的
22、规定及理论通说，承诺须具备以下要件 （1）承诺应是由受要约人向要约人作出的意思表示。要约和承诺是典型的相对人之间的行为，因此非受要约人所作的意思表示，不是承诺；受要约人同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不是承诺。 （2）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺作为受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，承诺的内容应是与要约的内容一致的。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性变更的（实质性变更包括对有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任以及纠纷解决办法等内容的变更），则不构成承诺，而是成为一个新的要约。为了方便生活，便于交易，合同法同
23、时也规定承诺在对要约进行非实质性变更后也生效的情况，即如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除该要约人及时表示反对或者要约本身规定承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 （3）承诺应在要约的有效期内作出。要约规定了期限的，意味着要约在其存续期间才有效力，承诺必须在此期间内作出。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。凡是在要约有效期满后的答复，是迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的的法律效力，只能构成一个新的要约。 承诺的方式，是指
24、承诺人采用何种办法将承诺的通知送达要约人。按照我国合同法的规定，承诺一般应当以通知的方式作出，同时根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的也可以行为的方式进行承诺。其中通知的方式可以口头的、书面的；行为一般是合同履行行为，如预付价款、装运货物等。生活中如在超市购物，看到货架上的商品实物及其价格，你愿意购买，于是取下该商品然后直接到收银台付款，买卖成功。超市货架上摆放的商品及其标明的价格就是超市向顾客发出的要约，顾客则以付款的行为来作出承诺，这样顾客和超市之间的买卖合同就成立并履行了。另外，注意单纯的沉默不构成承诺 。 【案例讨论】如甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复，并表明若在10
25、日内乙未进行答复的视为接受。若乙在10日内未答复的，那么乙的沉默是否构成承诺？ 【案例评析】仍然不构成承诺，合同不能成立。根据合同法的规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此，承诺一般是以明示的方式作出，单纯的沉默不构成承诺。 2承诺的法律效力 承诺的法律效力，是指承诺引起的法律后果。我国合同法规定，承诺的效力在于承诺生效时合同成立，当事人于此时开始负有履行合同的义务。承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。 合同法规定了承诺有下列情
26、形时不发生效力： （1）承诺被撤回 承诺撤回，是受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。撤回承诺的通知必须先于承诺或者与其同时到达要约人；否则，已作出的承诺仍然有效，合同已经成立，双方当事人要受合同内容的约束。承诺被撤回，视为承诺未发出。 （2）迟到的承诺 受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺。迟到的承诺，除非要约人及时通知受要约人该迟到承诺仍然有效的以外，都不发生承诺的效力；但因其又符合要约的条件，所以构成一个新的要约。 承诺的迟到如因意外的原因而导致的，并不一概无效。我国合同法第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约
27、人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 二、合同的内容及形式 （一）合同的内容 合同的内容是指合同中当事人达成的明确双方权利义务的条款。由于合同的种类和性质不同，合同的内容也不完全相同。针对这样的情况，我国合同法规定，合同的具体内容由当事人约定，一般包括如下条款： （1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）质量；（4）数量；（5）价款或酬金；（6）履行的期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的办法； 合同条款可分为必要条款和一般条款。 1.必要条款 必要条款也称主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的
28、基本权利和义务，因而具有重要意义。合同必要条款的确立标准主要有 （1）法律的规定。例如合同法第197条第2款关于借款合同中币种的规定。 （2）合同类型或性质决定。如买卖合同中的价款、租赁合同中的租金。 （3）当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。 2.一般条款 一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，例如包装物返还的约定。二是当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款，例如被保险船舶应有适航能力、交易惯例与行业惯
29、例之遵守等。 （二）合同的形式 合同的形式，是指当事人记载合同内容的方式。合同法规定当事人的合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。 1书面形式。 书面形式是以文字记载当事人所订合同的形式。书面形式可以表现为合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。书面形式的优点是当事人权利义务明确，有据可查，发生纠纷时便于分清责任。因此重要的、内容复杂的合同最好采取书面形式。 2口头形式。 口头形式是当事人只用语言进行意思表示订立的合同。口头形式简便易行，在日常生活经常被采用，但不足之处是发生纠纷时难以举证。一般现货交易、商店零售等数额较小、能及时结清的合同多采用口头形式。例
30、如到饭店吃饭消费、到日杂商店购买日用品等都是以口头形式订立的合同。 3其他形式。 其他形式是指以书面和口头以外的形式订立的合同，包括推定形式和默示形式。推定形式指一方当事人只用行为向对方发出要约，对方以一定或指定行为做出承诺，合同即告成立。如校园里的自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同就成立。默示形式是指当事人以不作为进行意思表示的形式。此形式仅限于有法律规定、商业惯例或者当事人预约承认的情况下采用。 致命的刹车 合同应该尽可能尊重当事人的意愿，因此具体采用何种合同形式，一般由当事人协商决定。但是法律、行政法规规定采取书面形式的合同，应当采取书面形式；当事人约定采取书面形式的，也应
31、当采取书面形式。特别的，法律、行政法规规定或者当事人约定了采取书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同仍然成立。 （三）格式条款合同 合同法第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的（后文关于合同的无效和可撤消处会涉及到），或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，
32、该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 【案例讨论】1992年9月3日，原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的一卷富士胶卷交由被告某彩色打印服务部（以下简称彩扩部）冲洗，约定第二天取照，原告肖某依惯例预交了18元的冲洗费，彩扩部开出了张取照用的冲印单。第二天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷暂时
33、找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经多次催告，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预收费。肖某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失5000元。 被告辩称：胶卷确实由于自己的原因被遗失，愿意为此赔礼道歉，但原告所提出的精神损失费5000元我们不能接受。据某市摄影行业协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的显眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到该行规后仍然愿意将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规
34、定作为合同格式条款之一。所谓约定必须信守，原告只能按照合同约定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。被告的辨称是否成立？ 【案例讨论】某市摄影协会的规定，从经营者本身的利益出发，单方面将其赔偿责任限制在同类胶卷价格范围内，恰恰回避了一个关键的事实，即载有内容的胶卷已不是一般的空白胶卷，它的价值是一卷空白胶卷所无法替代的。作为载有内容的胶卷的管理方，经营者必须负有保管好胶卷的义务，这是彩扩部的主要义务之一。如果说彩扩部仅以同类胶卷照价赔偿，也就相当于以合同方式排除了自己的主要义务，限制了因自己的重大过失而应承担的损害赔偿责任，减轻了自己由于损害消费权益而应承担的民事责任，那么这对消费者来说是极不公平
35、的。因此根据合同法的第40条和第53条的规定，该免责条款是无效的，彩扩部不得援用予以免责。 三、缔约过失责任 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，有过错的一方应承担缔约过失责任。 【案例链接】被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年 5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间
36、平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。 此案中，崔某和某街道幼儿园之间没有完成合同的订立，但是在订立此赠与合同的协商过程中，由于崔某的过错导致幼儿园为此付出了一定的代价，造成该校的经济损失。按照我国合同法的规定，摧某应当为此而承担的法律责任就是缔约过失责任。 （一）缔
37、约过失责任的概念及适用 缔约过失责任，是在订立合同的过程中，一方违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，对于期待该合同成立的相对人造成的利益损害，依法应承担的民事责任。 我国合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形：1、假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商的目的不是订立合同，而是出于戏耍对方，或者拖延对方的商机等。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。3、有其他违背诚实信用原则的行为。此外根据合同法，泄露或不当使用对方商业秘密、因一方过失导致合同无效、因一方过失导致合同被撤销也要承担缔约过失责任。 （二）缔约过失责任的构成要件 1缔约过失责任发生在合同订立的阶段 这是缔约过失责任与
38、违约责任的根本区别。如果是在合同生效后一方违反合同义务而产生的法律责任，则构成违约责任。 2一方当事人违反了基于诚实信用原则应负担的义务 此种在诚实信用原则基础上产生的义务，我们称之为先合同义务，即在合同生效前的缔约过程中，一方应当对相对方尽到协助、照顾、通知、保护、忠实等义务。如果一方在合同订立过程中存在合同法第42条的行为，即表明其违背了先合同义务，有可能就产生了缔约过失责任。 3另一方的信赖利益因此受到损害 所谓信赖利益损失，是指缔约人相信合同有效成立，但因对方违背先合同义务，致使合同不成立、无效、被撤消或不被追认而造成的损失。此项损失包括直接损失，如为缔约支出通信费用、交通费用、为准备
39、履行合同支付的前期费用它们的利息等；也包括间接损失，如失去与第三人订立合同的机会所产生的损失。 （三）缔约过失责任的赔偿范围 按照合同法的规定，承担缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失责任的赔偿范围，是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体包括以下几项： 1受害方所支付的缔约费用； 2受害方在缔约过程中遭受到的人身、财产的直接经济损失； 3受害方的法定孳息和自然孳息的损失。 2001年的第一场雪 第三节合同的效力 +- 基本要求： 1.了解合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。 2.理解合同生效的要件、可撤销合同的概念。 3.熟悉合同无效的具体情形、效力待
40、定合同的情形。 重点：可撤销合同的法定情形。 难点：无效合同和可撤销（变更）合同的区别。 一、合同的生效 别动我的股票 合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。 合同经过要约、承诺订立，但是，此时的合同还只是体现当事人意思自由的结果，只能说在当事人之间成立了；成立的合同是否生效还要经过法律的评价，看其是否符合法律的要求。即成立的合同符合法律要求则生效，与法律的要求相抵触的，则要么无效，要么被撤销，要么效力待定。 【案例链接】甲某为满足自己的毒瘾，而同乙某达成购买20克海洛因的协议。此买卖合同经过甲乙双方的要约承诺在形式上已经成立，但法律能够承认此买卖合同的效力并进而保护合同
41、双方当事人的的权利义务吗？显然，贩卖毒品是我国法律禁止的行为，甲乙的合同虽然符合合同成立的条件，却不会产生法律上的效力，反而是要被禁止的。由此可见，成立了的合同，不一定有效而被法律承认和保护。 按照民法通则第55条和合同法第55条和合同法第44条规定，合同的生效要件一般为以下几个： （一）订约当事人主体合法 如果当事人是自然人，其订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人只有在从事与其年龄、智力状况相适应的民事活动时订立的合同才生效。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理。但无行为能力人订立的自己纯获利益的或者义务完全免除的合同（如接受赠与而获得压岁钱、玩具等），和
42、与其智力状况、年龄相适应的满足其日常学习、生活需要的合同则有效。 如果当事人是法人，则情况有所不同。依据民法通则和合同法，原则上要求法人在开展经营活动中订立合同须受其章程及经营范围的限制。但是随着市场经济的发展，一般法人超越经营范围订立的合同，只要没有违背法律的强制性规定，仍然认为是有效的。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定而订立的合同是无效的。 【知识链接】 民事行为能力，是指自然人通过自己的行为行使民事权利和承担民事义务的资格。在民法上根据自然人的年龄、智力和精神状态的条件，自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。年满18周岁的成年人和
43、16周岁以上不满18周岁，但以自己的的劳动收入为主要生活来源的人，是完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 （二）意思表示真实 意思表示真实，是指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己内在真实意志的表示，即当事人行为的外部表示与内心意思是完全一致。 （三）合同内容不违反法律规范及社会公共利益 合同的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违背社会公共利益。社会公共利益是指社会上多数人的利益，凡是我国的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等都包括在内。 （四）合同标
44、的要确定和可能 标的确定，即合同标的明确、具体。标的的可能，即标的存在客观上的现实性，交易目的是当事人能够实现的。 【案例讨论】2005年，北京惊现一家自称“月球大使馆”的公司，以“元英亩（约合亩）”的价格向市民兜售月球土地。公司称将发给购买者月球土地证书。购买者拥有月球土地的所有权、使用权以及土地以上及地下3公里以内的矿物产权。公司10月19日正式开盘后，3天内共有34名顾客购买了49英亩月球土地，总金额为1.4万余元。 该公司首席执行官说，买卖月球土地在美国已经炒得沸沸扬扬，自己在1997年就开始关注此事，并与卖月球土地的美国月亮大使馆（公司）总裁进行过交流，并与美国总公司签了代理协议，专门向中国人销售。美国月亮大使馆的总裁发现联合国1967年制定的外层空间条约有漏洞，即在这份外太空条约中，所有联合国成员都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有，但该条约却没规定私人不可以拥有外太空星体。于是该总裁向当地法院、美国、前苏联和联合国递交了一份所有权声明，宣布自己为月球、太阳系除地球外