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1、审理建筑工程纠纷二十年呕血体会总结2022-02-19目录1 、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？. - 5 - 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 （以下简称说明）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）详细包括哪些情形？. - 5 -3、如何认定是否属于必需招标的建设工程？. - 6 -4、劳务分包合同的效力如何认定？. - 6 -5、如何认定建筑企业的内部承包行为？. - 7 -6、小型建筑工程及农夫低层住宅施工合同、 家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？ . - 7 -二、建设工程
2、价款的确定和支付. - 8 -7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理？ . - 8 -8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？. - 8 -9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？. - 9 -10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？- 9 -11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要 求对工程价款予以调整的,如何处理？. - 9 - 1 -12、固定价合同履行过程中, 主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理？.- 10 - 13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程
3、价款如何确定？ . - 10 -14、承包人依据说明其次十条的规定要求依据竣工结算文件结算工程价款的,如何处理？. - 11 -15、“黑白合同”中如何结算工程价款？. - 12 -16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？. - 12 -17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？.- 13 -18、说明中“实际施工人”的范畴如何确定？. - 13 -19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主见欠付工程款的, 诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？. - 14 -20、不具有资质的挂靠施工人主见欠付工程款的,如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主见欠付工程款的, 如何
4、处理？ . - 14 -21、发包人主见将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理？ . - 15 -22、分包合同中商定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？. - 15 -23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理？. - 16 -三、建设工程工期和质量责任的认定. - 16 - 2 -24、当事人就工程款结算达成一样后又主见索赔的,如何处理？. - 16 - 25、工程开竣工日期如何确定？. - 17 -26、工期顺延如何认定？ . - 17 -27、施工合同商定的工程质量标准与国家强制性标准不一样的是否
5、有效 . . - 18 -28、发包人主见工程质量不符合合同商定的,应按反诉仍是抗辩处理？ . - 18 -29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？.- 19 -30、发包人以工程质量不符合合同商定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理？ . - 19 -31、施工合同商定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返仍质量保修金的,如何处理？.- 20 -四、工程造价鉴定 . - 20 -32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理？.- 21 -33、当事人在诉前共同托付鉴定的效力如何认定？. - 21 -34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？.- 21
6、-五、民事责任的承担 . - 22 -35、发包人无正值理由拒绝结算工程款的,欠付工程款利息的起算点如何确定 . . - 22 -36、承包人同时主见逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理？ . - 22 - 3 -37、施工合同商定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？ . - 23 -38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,如何处理？由此造成的缺失如何承担？. - 23 - 39、合作开发房地产项目中,承包人主见欠付工程款的,如何处理？ . - 23 -40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同,承包人应当如何主见权益？ . - 24 - 4 -1
7、、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证等行政审批手续的工程, 与承包人签订的建设工程施工合同无效； 但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效；发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力；2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称说明）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工 程（即“挂靠”）详细包括哪些情形？具有以下情形之一的, 应当认定为说明规定的“挂靠”行为：- 5 -（ 1）不具有从事建筑活
8、动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2） ）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3） ）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4） ）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相答应他人以本企业的名义承揽工程；3、如何认定是否属于必需招标的建设工程？说明第一条第（三）项规定的“必需进行招标”的建设工程 的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、中华人民共和国招标投标法实施条例 和原国家进展方案委员会 工程建设项目招标范畴和规模标准规定
9、的相关规定予以确定；法律、行 政法规有新规定的,适用其新规定；4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合以下情形的,所签订的劳务分包合同有效：（1） ）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2） ）分包作业的范畴是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌- 6 -筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3） ）承包方式为供应劳务及小型机具和辅料；合同商定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备选购等内容的,不属于劳务分包；5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分
10、支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行治理, 对外承担施工合同权益义务的, 属于企业内部承包行为； 发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主见施工合同无效的,不予支持；6、小型建筑工程及农夫低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层） 农夫住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修, 当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主见合同无效的, 一般不予支持；对于当事人的确违反企业资质治理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理；前述合同对质量标准有商定的,依照其商定,没有商定的,依照- 7 -通常标准或符
11、合合同目的的特定标准予以确定；当事人有其他争议的,原就上可以参照本解答的相关内容处理；二、建设工程价款的确定和支付7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议, 一方在诉讼中要求重新结算的, 不予支持, 但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外；建设工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格, 当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持；8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中, 承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、 加盖项目部章或者收取工
12、程款、接受发包人供材等行为, 原就上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力, 但施工合同另有商定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外；- 8 -9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的详细人员有明确商定的, 依照其商定,除法定代表人外, 其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力, 但相对方有理由信任该签证人员有代理权的除外； 没有商定或商定不明, 当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的, 对该当事人具有约束力, 但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外；1
13、0、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、 工期及工程质量等事实的, 原就上对发包人具有约束力, 涉及工程价款洽商变更等经济决策的, 原就上对发包人不具有约束力, 但施工合同对监理人员的授权另有商定的除外；11、固定总价合同履行中, 当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理？建设工程施工合同商定工程价款实行固定总价结算,在实际履行- 9 -过程中, 因工程发生设计变更等缘由导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的, 应当严格把握, 合同对工程价款调整有商定的,依照其商定；没有商定或商定不明的,可以
14、参照合同商定标准 对工程量增减部分予以单独结算, 无法参照商定标准结算的, 可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；主见工程价款调整的当事人应当对合同商定施工的详细范畴、实际工程量增减的缘由、数量等事实承担举证责任；12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化, 当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理？建设工程施工合同商定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑 材料价格发生重大变化, 超出了正常市场风险的范畴, 合同对建材价格变动风险负担有商定的, 原就上依照其商定处理； 没有商定或商定不明,该当事人
15、要求调整工程价款的, 可在市场风险范畴和幅度之外酌情予以支持； 详细数额可以托付鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的看法予以确定；因一方当事人缘由导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担；13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款- 10 -如何确定？建设工程施工合同商定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工, 其要求发包人支付工程款, 经审查承包人已施工的工程质量合格的, 可以采纳“按比例折算”的方式, 即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别运算出已完工程部分的价款和整个合同商定工程的总价款, 两者对比运算
16、出相应系数, 再用合同商定的固定价乘以该系数确定发包人应对的工程款；当事人就已完工程的工程量存在争议的, 应当依据双方在撤场交接时签订的会议纪要、 交接记录以及监理材料、 后续施工资料等文件予以确定； 不能确定的, 应依据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的缘由等因素合理安排举证责任；14、承包人依据说明其次十条的规定要求依据竣工结算文件结算工程价款的,如何处理？建设工程施工合同商定发包人应在收到承包人提交的竣工结算 文件后肯定期限内予以答复, 但未明确商定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据说明其次十条的规定要求依据竣工结算文件结算工程价款的,不予支持；建设工程施工合同对此未作明确
17、商定, 承包人仅以原建设部 建筑工程施工发包与承包计价治理方法第十六条的规定,或者建设- 11 -工程施工合同（示范文本）（ GF-1999-0201）通用条款第33.3 条的商定为依据,要求依据竣工结算文件结算工程价款的,不予支持；15、“黑白合同”中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必需进行招标的建设工程, 或者未规定必需进行招标的建设工程, 但依法经过招标投标程序并进行了备案, 当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一样的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据；法律、行政法规规定不是必需进行招标的建设工程, 实际也未依法进行招投标, 当事人将签订的建设工程施工合同在
18、当地建设行政治理部门进行了备案, 备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一样的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的, 可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款；16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范畴下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为说明第 二十一条规定的实质性内容变更； 中标人作出的以明显高于市场价格- 12 -购买承建房产、无偿建设住房配套设施、 让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容；备案
19、的中标合同实际履行过程中, 工程因设计变更、 规划调整等客观缘由导致工程量增减、 质量标准或施工工期发生变化, 当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更 和补充的, 属于正常的合同变更, 应以上述文件作为确定当事人权益义务的依据；17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格, 当事人任何一方依据说明其次条的规定要求参照合同商定支付工程折价补偿款 的,应予支持； 承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的, 应予支持； 发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持；18、说明中“实
20、际施工人”的范畴如何确定？说明中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包 人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、 材料和劳力进行工程施工的法人、 非- 13 -法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随便扩大说明其次十六条其次款的适用范畴；对于不属于前述范畴的当事人依据该规定以发包人为被告主见欠付 工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉；建筑工人追索欠付工资或劳务酬劳的, 依据工资支付的相关法律、法规规定及北京市高级人民法院关于
21、依法快速处理建设领域拖欠农夫工工资相关案件的看法妥当处理；19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主见欠付工程款的, 诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、 转包人为被告要求支付工程款的, 法院不得依职权追加发包人为共同被告； 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的, 应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参与诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范畴内承担连带责任；发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任；20、不具有资质的挂靠施工人主见欠付工程款的, 如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主见欠付工程款的,如 何处理？不具有
22、资质的实际施工人 （挂靠施工人） 挂靠有资质的建筑施工- 14 -企业（被挂靠人）,并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主见工程款债权的, 挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款, 法院原就上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范畴内承担给付责任；因履行施工合同产生的债务, 被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任；挂靠人承揽工程后, 以被挂靠人名义将工程分包、 转包给他人施工,施工人主见欠付工程款的,依据北京市高级人民法院审理民商事案件如干问题的解答之五第四十七条规定处理；21、发包人主见将其已向合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理？承包人
23、依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主见将其已向合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的, 不予支持,但当事人另有商定、 生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正值理由向合法分包人、实际施工人支付的除外；22、分包合同中商定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中商定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该商定有效；因总包人拖延- 15 -结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能准时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的, 应予支持； 总包人对于其与发包人之间的结算情形以及发包人支付工程款的
24、事实负有举证责任；23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理？建设工程施工合同商定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后, 无正值理由在合同商定期限或合理期限内未组织竣工验收, 其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持；发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有商定的除外；三、建设工程工期和质量责任的认定24、当事人就工程款结算达成一样后又主见索赔的,如何处理？结算协议生效后, 承包人依据协议要求支付工程款, 发包人以因承包人缘由导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、 减付工程
25、款或赔偿缺失的,不予支持,但结算协议另有商定的除外；当事 人签订结算协议不影响承包人依据商定或法律、 行政法规规定承担质- 16 -量保修责任；结算协议生效后, 承包人以因发包人缘由导致工程延期为由, 要求赔偿停工、窝工等缺失的,不予支持,但结算协议另有商定的除外；25、工程开竣工日期如何确定？建设工程施工合同实际开工日期的确定, 一般以开工通知载明的开工时间为依据； 因发包人缘由导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期； 因承包方缘由导致实际开工时间推迟的, 以开工通知载明的时间为开工日期； 承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的, 以实际开工时间为开工日期；
26、 既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同商定的开工时间为开工日期；发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间, 可以视为说明第十四条第（一）项规定的竣工日期, 但当事人有相反证据足以推翻的除外；26、工期顺延如何认定？因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延供应施工图纸、场地及 原材料、变更设计等行为导致工程延误, 合同明确商定顺延工期应当经发包人签证确认, 经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认, 但- 17 -其举证证明在合同商定的办理期限内向发包人主见过工期顺延,或者发包人的上述行为的确严峻影响施工进度的, 对承包人顺延相应工期的主见,可予支持；
27、27、施工合同商定的工程质量标准与国家强制性标准不一样的是否有效.建设工程施工合同中商定的建设工程质量标准低于国家规定的 工程质量强制性安全标准的, 该商定无效； 合同商定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,应当认定该商定有效；28、发包人主见工程质量不符合合同商定的, 应按反诉仍是抗辩处理？承包人要求支付工程款, 发包人主见工程质量不符合合同商定给其造成损害的,应按以下情形分别处理：（ 1）建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用, 工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范畴, 发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持, 但确因承包人缘由导致工程
28、的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际缺失的,按建设工程保修的相关规定处理；- 18 -（ 2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同商定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理； 发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、 返工或改建的合理费用等缺失的,应告知其提起反诉或另行起诉；（ 3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同商定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉；29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？承包人具有以下情形之一的, 应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：
29、（ 1）承包人明知发包人供应的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发觉问题,而没有准时提出看法和建议并连续施工的；（2） 承包人对发包人供应或指定购买的建筑材料、 建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍旧使用的；（3） 对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、 安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的；前述情形下, 因工程质量存在缺陷造成第三人缺失的, 由发包人与承包人承担连带责任；30、发包人以工程质量不符合合同商定为由, 要求承包人承担修复费用的,如何处理？- 19 -因承包人缘由致使工程质量不符合合同商定,承包人拒绝修复、 在合理期限内不能修复或者发包人
30、有正值理由拒绝承包人修复,发包人另行托付他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持；发包人未通知承包人或无正值理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的, 承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限；31、施工合同商定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返仍质量保修金的,如何处理？建设工程施工合同中商定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的,该商定无效；当事人就工程质量保修金返仍期限有商定的,依照其商定, 但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任； 没有商定或商定不明的, 工程质量保修金返仍期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月；建设
31、工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、 行政法规的规定承担质量保修责任；发包人要求参照合同商定扣留肯定比例的工程款作为工程质量保修金的, 应予支持；四、工程造价鉴定- 20 -32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理？当事人对工程价款存在争议, 既未达成结算协议, 也无法实行其他方式确定工程款的, 法院可以依据当事人的申请托付有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定； 当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明, 经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果；鉴定过程中, 一方当事人无正值理由在规定期限内拒
32、绝提交鉴定材料或拒不协作, 导致鉴定无法进行, 经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不协作的,应承担举证不能的不利后果；33、当事人在诉前共同托付鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论, 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的, 一般不予准许, 但有证据证明该鉴定结论具有 最高人民法院关于民事诉讼证据的如干规定其次十七条第一款规定情形除外；34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、 结算依据、签证文件的真实性及效力等- 21 -问题存在争议的, 应由法院进行审查并做出认定；法院在托付鉴定时可要求鉴定机构依据当事人所主
33、见的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序；五、民事责任的承担35、发包人无正值理由拒绝结算工程款的, 欠付工程款利息的起算点如何确定 .发包人在施工合同商定的审核结算期限内无正值理由拒绝结算或有意拖延结算, 在审核期限届满后也未支付工程款, 承包人要求发包人从合同商定的审核结算期限届满的次日起运算欠付工程款利息的,可予支持,但合同另有商定的除外；36、承包人同时主见逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理？建设工程施工合同明确商定发包人逾期支付工程款, 承包人可以同时主见逾期付款违约金和利息
34、的, 依照其商定, 发包人主见合同商定的违约金和利息之和过分高于实际缺失恳求予以适当削减的, 依据最高人民法院关于适用 如干问题的说明- 22 -（二）其次十九条的规定处理；没有商定或商定不明的,对承包人的主见, 一般不应同时支持, 但承包人有证据证明合同商定的违约金或利息单独不足以补偿其实际缺失的除外；37、施工合同商定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？建设工程施工合同商定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为, 发包人可对承包人处以罚款的, 该商定可以视为当事人在合同中商定的违约金条款, 应依据中华人民共和国合同法第一百一十四条的规定予以处理；38、承包人以
35、发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的, 如何处理？由此造成的缺失如何承担？工程竣工验收合格后, 承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的, 一般不予支持,但施工合同另有明确商定的除外；承包人依据合同商定拒绝交付工程, 但其拒绝交付工程的价值明显超动身包人欠付的工程款, 或者欠付工程款的数额不大, 而部分工程不交付会严峻影响整个工程使用的, 对发包人因此所受的实际缺失, 应由当事人依据过错程度予以分担；- 23 -39、合作开发房地产项目中,承包人主见欠付工程款的,如何处理？两个以上的法人、 其他组织或个人合作开发房地产项目, 其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合
36、同, 承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的,应予支持；承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的, 应依承包人的起诉确定被告；40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同, 承包人应当如何主见权益？发包人（承租人） 与建筑物全部权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主见工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼；发包人下落不明或丢失支付才能, 且建筑物全部权人与发包人之间的租赁合同已经终止, 承包人以建筑物全部权人为被告主见权益的, 建筑物全部权人在其实际受益范畴内承担赔偿责任；一、工程欠款纠纷案件中,发包人以建设工程质量不符合合同商定
37、为由主见付款条件未成就的,可以作为抗辩处理；发包人以建设工程质量不符合合同商定为由, 恳求承包人承担违约责任的,应当提起反诉；- 24 -二、最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 其次十一条规定的“实质性内容不一样”主要指的是工程计价标准、 工程质量标准等主要条款内容差距较大； 建设工程施工过程中, 当事人以补充协议等形式商定的正常的工程量增减、设计变更等,一般不认定为“实质性内容不一样”；三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一样”的建设工程施工合同都被认定为无效的,参照当事人实际履行的合同结算工程价款；四、建设工程施工合同商定以
38、政府相关文件的规定作为结算标准和依据, 不能因该文件被修改、 撤销或失效而否定合同相关条款的效力；当事人主见按合同商定结算工程价款的,应予支持,但符合最高人民法院关于适用 如干问题的说明（二）其次十六条规定的除外；五、建设工程施工合同商定工程款实行固定价, 如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的, 可将争议部分的工程造价托付鉴定, 但应以建设工程施工合同商定的固定价为基础,依据已完工工程占合同商定施工范畴的比例运算工程款； 当事人一方主见以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持；六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构 对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论, 一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院 关于民事诉讼证据的如干规定其次十七条第一款规定的情形除外；- 25 -七、人民法院托付司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证, 并将鉴定材料和质证看法移送鉴定机构；人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成；鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,