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1、精选审理建筑工程纠纷二十年的体会总结一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证等行政审批手续的工程, 与承包人签订的建设工程施工合同无效； 但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效；发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力；2 、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称说明 ）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）详细包括哪些情形？具有以下情形之一的,
2、应当认定为说明规定的“挂靠”行为：（1） 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2） 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3） 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4） 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相答应他人以本企业的名义承揽工程；3、如何认定是否属于必需招标的建设工程？说明第一条第（三）项规定的“必需进行招标”的建设工程的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、 中华人民共和国招标投标法-可编辑修改 -
3、实施条例和原国家进展方案委员会工程建设项目招标范畴和规模标准规定的相关规定予以确定；法律、行政法规有新规定的,适用其新规定；4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合以下情形的,所签订的劳务分包合同有效：（1） 劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2） 分包作业的范畴是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、 石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3） 承包方式为供应劳务及小型机具和辅料；合同商定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备选购等内容的,不属于劳务分包；5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合
4、同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工, 承包人对工程施工过程及质量进行治理, 对外承担施工合同权益义务的, 属于企业内部承包行为； 发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主见施工合同无效的,不予支持；6、小型建筑工程及农夫低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层） 农夫住宅, 或者进行家庭住宅室内装饰装修, 当事人仅以施工人缺乏相应资质为由, 主见合同无效的,一般不予支持； 对于当事人的确违反企业资质治理规定承揽工程的, 可以建议有关行政主管部门予以处理；前述合同对质量标准有商
5、定的, 依照其商定, 没有商定的, 依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定； 当事人有其他争议的, 原就上可以参照本解答的相关内容处理；二、建设工程价款的确定和支付7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的, 如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议, 一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外；建设工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格, 当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持；8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中, 承包人的项目经理以承包人名义在
6、结算报告、 签证文件上签字确认、 加盖项目部章或者收取工程款、 接受发包人供材等行为, 原就上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力, 但施工合同另有商定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外；9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的详细人员有明确商定的, 依照其商定, 除法定代表人外, 其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由信任该签证人员有代理权的除外； 没有商定或商定不明, 当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力, 但该当事人有证据证明相对
7、方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外；10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、 工期及工程质量等事实的, 原就上对发包人具有约束力, 涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原就上对发包人不具有约束力, 但施工合同对监理人员的授权另有商定的除外；11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理？建设工程施工合同商定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中, 因工程发生设计变更等缘由导致实际工程量增减, 当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格把握,合同对工程价款调整有商定的,依照其商
8、定；没有商定或约 定不明的, 可以参照合同商定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照商定标准结算的, 可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；主见工程价款调整的当事人应当对合同商定施工的详细范畴、实际工程量增减的缘由、数量等事实承担举证责任；12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理？建设工程施工合同商定工程价款实行固定价结算, 在实际履行过程中, 钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化, 超出了正常市场风险的范畴, 合同对建材价格变动风险负担有商定的, 原就上依照其商定处理；
9、 没有商定或商定不明, 该当事人要求调整工程价款的, 可在市场风险范畴和幅度之外酌情予以支持； 详细数额可以托付鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的看法予以确定；因一方当事人缘由导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担；13、固定总价合同履行中, 承包人未完成工程施工的, 工程价款如何确定？ 建设工程施工合同商定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款, 经审查承包人已施工的工程质量合格的, 可以采纳“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别运算出已完工程部分的价款和整个合同商定工程的
10、总价款, 两者对比运算出相应系数, 再用合同商定的固定价乘以该系数确定发包人应对的工程款；当事人就已完工程的工程量存在争议的, 应当依据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、 后续施工资料等文件予以确定； 不能确定的, 应依据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的缘由等因素合理安排举证责任；14、承包人依据说明其次十条的规定要求依据竣工结算文件结算工程价款的,如何处理？建设工程施工合同商定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后肯定期限内予以答复, 但未明确商定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据说明其次十条的规定要求依据竣工结算文件结算工程价款的,不予支持；建设工程施
11、工合同对此未作明确商定,承包人仅以原建设部 建筑工程施工发包与承包计价治理方法第十六条的规定,或者建设工程施工合同（示范文 本）（GF-1999-0201 ）通用条款第 33.3 条的商定为依据,要求依据竣工结算文件结算工程价款的,不予支持；15、“黑白合同”中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必需进行招标的建设工程, 或者未规定必需进行招标的建设工程, 但依法经过招标投标程序并进行了备案, 当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一样的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据；法律、行政法规规定不是必需进行招标的建设工程, 实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施
12、工合同在当地建设行政治理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一样的, 应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款；16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范畴下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为说明其次十一条规定的实质性 内容变更；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容；备案的中标合同
13、实际履行过程中, 工程因设计变更、 规划调整等客观缘由导致工程量增减、 质量标准或施工工期发生变化, 当事人签订补充协议、 会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更, 应以上述文件作为确定当事人权益义务的依据；17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格, 当事人任何一方依据 解释其次条的规定要求参照合同商定支付工程折价补偿款的, 应予支持； 承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的, 应予支持；发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持；18、说明中“实际施工人”的
14、范畴如何确定？说明中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、 借用资质的施工人 （挂靠施工人）；建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随便扩大 说明其次十六条其次款的适用范畴；对于不属于前述范畴的当事人依据该规定以发包人为被告主见欠付工 程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉；建筑工人追索欠付工资或劳务酬劳的,依据工资支付的相关法律、 法规规定及北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠
15、农夫工工资相关案件的看法妥当处理；19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主见欠付工程款的,诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、 转包人为被告要求支付工程款的, 法院不得依职权追加发包人为共同被告； 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参与诉讼, 发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范畴内承担连带责任；发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的, 应当对此承担举证责任；20、不具有资质的挂靠施工人主见欠付工程款的,如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主见欠付工程款的,如何处理？不具有资质的实际施工人 （挂靠施工
16、人） 挂靠有资质的建筑施工企业 （被挂靠人）,并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主见工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原就上应当追加被挂靠人为诉讼当事人, 发包人在欠付工程款范畴内承担给付责任； 因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任；挂靠人承揽工程后, 以被挂靠人名义将工程分包、 转包给他人施工, 施工人主见欠付工程款的, 依据北京市高级人民法院审理民商事案件如干问题的解答之五第四十七条规定处理；21、发包人主见将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主见将其已向合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的, 不予支持, 但当事人另有商定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正值理由向合法分包 人、实际施工人支付的除外；22、分包合同中商定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中商定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的, 该商定有效；因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能准时取得工程款, 分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持；总包人对于其与发包人之间的结算情形以及发包人支付工程款的事实负有举证责任；