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1、精品学习资源清末商事立法争论 上徐立志 中国社会科学院法学争论所争论员, 教授目次一、清末商法产生的历史动因二、商律及各项商事法规的制订和颁行三、清末商法的内容来源四、清末商法的实施五、对清末商事立法的评判清政府在其统治的最终十年中， 先后制订了三部商律和如干单行商事法规， 其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用；清末商法作为中国近代最早的商事立法， 在近代法史上占有比较重要的位置，一开头就为一些学者所留意 1；几十年来学术界很多论著都对其有所涉及，但始终未见有全面系统的争论成果发表；笔者1980 岁月读争论生时， 曾在导师韩延龙教授的指导下， 对清末商法作过一点争论，近年在争论其他课题
2、时又接触到这方面的问题，本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察； 资料个人收集整理，勿做商业用途一、清末商法产生的历史动因欢迎下载精品学习资源中国古代国家立法中没有商法， 进入近代后在很长时期内， 商法也未显现在清朝的立法中；商事立法之所以在20 世纪初被提上国家立法的日程，且在不长的时期内形成肯定的规模，有多方面的缘由；资料个人收集整理，勿做商业用途第一是社会经济结构的变化， 产生了对商事立法的需求； 雅片战争后中国社会的一个很大的变化， 就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时， 近代工业产生和进展起来； 自十九世纪六十岁月起，清政府和一些官僚、地主、商人便开头投资
3、近代工 业，到 1900 年，国内已有各种类型的资本主义企业570 家，其资金总额达 6900 余万元； 2其中规模大者拥有资金二、三十万元，规 模小的资金一般也在万元以上； 由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下， 越过工场手工业阶段产生和进展起来的， 因而一开头组织水平就比较高， 多数相当于合资有限公司和股分有限公司3，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整； 但当时通行的大清律例和户部就例中，仅有关于市场治理和 一般钱债关系的规定，不能满意需要；除此之外，各种公司“所资以 爱护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏 咨、批准之招股章程、 内部之
4、办事细就； ” 4 关于公司的法律位置、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司 的合并与解散等均无统一的法律规定； 各企业在其经营活动中， 只能沿用传统的商业习惯，以信用为主；于是各种投机取巧、弄虚作假之 徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生； 有的甚至“朝欢迎下载精品学习资源集股本，暮既卷逃 ; 昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁；於是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷；”5 同时由于各种公司的法律位置不明确，不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业供应了有 利条件， 而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机；“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难
5、期起色；”“甚至报完 关税，多所需索，商船验放，处处留难；遇有词讼，不能速为断结， 办理不得其平；以至商情不通，诸多阻滞；”6 另外，中国公司缺少法律爱护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势；总之，清朝立法的缺失对资本主义工商业的进展极为不利；假如说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规 定尚足以调整简洁商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后， 随着资本主义近代企业的产生，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，社会经济的进展迫切地要求有新的立法与之相适应；资料个人收集整理，勿做商业用途其次是清政府政策的变化， 使社会对商法的需求有了被满意的可能；清朝前期的统
6、治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商” 政策，雍正明确宣布：“农为天下之本务，而工商皆其末也”; 7乾隆就表示：“欲使天下之民，皆尽力南亩”；8鸦片战争后，在外国的列强的冲击下， 统治阶级中一部分人逐步熟识到， 仅靠农业不足以富国强兵，要对抗“船坚炮利”的洋人，防止利权外溢，仍必需 进展近代工业； 但开头他们的留意力主要集中在军事工业上， 因此便有以进展近代军事工业为中心的“洋务运动”显现；“甲午战争”的欢迎下载精品学习资源失败，宣告了“洋务运动”的破产；战后，各帝国主义国家通过马 关条约取得了在中国通商口岸投资设厂， “制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权； 面对国家主权的进一步丢
7、失和民间设厂自救的剧烈要求，清政府不得不进一步转变对工商业的政策；农商并重， 私人工商业与官办军事、 民用工业并举， 逐步成为清廷各主要集团一样的主见； 因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后，并未废止维新派实行的工商政策；戊戌变法失败后其次年1899 年 ，两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局，派委员绅经理， 并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案；旋派在籍翰林院修撰张謇， 湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办， 选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董， 分饬所属各举分董， 考求地方物产所宜， 贸易兴衰之故， 广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权；并令立商学以广见闻， 蒉商律以资比例
8、，设商会以联心志，撰商报以广见闻；数月以来，商 情颇形积极”； 9设立农工商总局、创办实业学堂、勉励私人办实 业，均为戊戌新政；可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失 败而告中断；这样，在肯定条件下，商事立法就有可能作为推行新工 商政策的举措而被提上日程； 资料个人收集整理，勿做商业用途而清末的变法大势，就为商法的产生供应了直接的动力和环境； 中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家，即使是局部的变化， 也需要有全局的大势， 法律方面的变革特殊如此； 清末至戊戌维新时期，变法大势已经形成，后虽“六君子”被诛，而大势已不行逆转； 因而时隔两年， 亲自绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变
9、欢迎下载精品学习资源法的道路；光绪二十六年十二月丁未 1901 年 1 月 29 日 ，发布了“欲求振作，当议更张”的变法上谕； 10此后十余年间， 清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、仿照日本、求富求强、抵制革命、巩 固统治的新政；在经济上提出“振兴实业”的口号， 实行嘉奖工商业、嘉奖创造、 爱护华侨、 引进和推广国外先进技术等有利于进展近代工商业和农业的措施；在政治上提出实行“预备立宪”，起草宪法，设 立带有民意机关性质的资政院和谘议局， 同时废止科举， 进行官制改革,并实行地方自治； 在法律上打破传统的法律体系， 实行实体法和程序法分立，仿照大陆法系，制订和颁布一系列新法，同时对一时难
10、 以废止的大清律例作较大的修改；在司法制度上，实行司法和行 政分立，建立新的司法审判机构和审判制度，改革狱政，创办罪犯习 艺所和模范监狱；在军事上废止绿营，创办新式陆军，并相应设立新 的军事机构；在训练上废止旧体制，推广新式学堂，仿照西方国家， 建立新训练体制， 并大量往日本和欧美各国派遣留同学， 培育各种有用人材；在社会风俗方面， 废止关于满汉通婚和财产往来的禁令，放松对妇女的束缚，提倡剪发易服、女子放足，并举办女子学堂和女子 工厂；总之，变法的内容特别广泛，很多戊戌变法中提出而未能实现 的主见，都在这次变法中成了现实；11商事立法就是在变法大势的推动下，作为变法的一项内容而显现的；资料个人
11、收集整理，勿做商业用途在清廷打算变法、发布变法上谕后的其次年二月1901 年 3 月 ， 出访俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主见；他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面始终处于劣欢迎下载精品学习资源势；其所以如此， 主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为爱护，故中国商货出口不敌进口，互 市以来，彼愈富而我愈贫； ”为了转变这种局面， “亟应订商务之律， 设商务之局， 遍询商家之疾苦不便而善谋补救， 博访商家之盈虚利弊而为主持”； 12 同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主见；他们认为，
12、缺少商律是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要缘由；“互市以来，大 宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩；推原其故，盖由中外懋迁，机 器制造，均非一、二人之财力所能；全部洋行，皆势力雄厚，集千百 家而为公司者 ; 欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴；中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相 欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡； 况凡遇商务讼案，华欠洋商，就领事任意需索，洋欠华商，就领事每 多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符， 假冒洋行；如再不急加爱护，势必至华商尽为洋商之役而后已；必中 国定有商律，就华商有恃无恐，贩
13、运之大公司可成，制造之大工厂可 设，假冒之洋行可杜十年以后，华商即可独立，骎骎乎并可与洋 商相角矣；” 13资料个人收集整理，勿做商业用途这些谈论， 虽对商法的作用估量得未必恰当， 但基本道出了在外国资本加紧对华入侵和中国近代工业有肯定的进展的情形下制订商法的必要性；由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷重视，因而他们的建议很快被朝廷所接受；光绪二十八年二月1902 年 3 月 ，欢迎下载精品学习资源最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条” 14的上谕，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程； 资料个人收集整理，勿做商业用途二、商律及各项商事法规的
14、制订和颁行清末的商事立法，按其进展情形，大致可分为两个阶段；第一阶 段从光绪二十九年 1903 年 到光绪三十三年 1907 年 ，主要是依据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规；由于主管法律改革 的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修 改当时通行的刑律及为制订新律做一些预备外，无力顾及其他； 因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月1903 年 8 月 设立的商部负责；其间所订商法如下： 资料个人收集整理，勿做商业用途1、钦定大清商律，关於这部商律的制订经过；光绪二十九 年十二月初五日 1904 年 1 月 21 日 商部呈报该律的奏章中表达得十分清晰：“窃臣
15、载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕： 通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求；著派载振、袁世凯，伍廷芳先订 商律，作为就例等因钦此；仰见朝廷谨慎商政，力图振兴之至意；维 时伍廷芳在上海会议商约， 臣载振曾与函商， 先将各国商律择要译录， 以备参考之资；旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补 授臣部侍郎，於八月来京；臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类 繁多，实非尅期所能告成；而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊 日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权；就公司条例，亟应先欢迎下载精品学习资源为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事爱护，设法爱护，亦可依据定章核办；是以赶速先拟商律之公司一
16、门，并於卷首冠以商人通例， 兹将商律缮具清册，恭呈御览”；15同年闰月，该律於奏准后颁布使用； 资料个人收集整理，勿做商业用途由储存在大清法规大全、 大清光绪新法令及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由商人通例和公司律组成；其 中商人通例 9 条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总就的性质；但内容很不完 备，一般商法总就中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理 人等方面的规定都付缺如；公司律 131 条，分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权益名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东 会议、帐目、更换公司章程、停闭、罚例等十一节；内容较为筒略，
17、关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资 有限公司的资本额， 股东的责任， 股分有限公司的认股等很多重要问题都无具体规定； 但它究竟是中国第一部独立的商法， 颁行后直使用到民国三年 1914 年 ，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后， 方告失效；在中国商法史上占有重要的位置；资料个人收集整理，勿做商业用途2、破产律；由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商 定，于光绪三十二年四月 1906 年 5 月 奏准颁行；全律分呈报破产， 选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、 呈请销案，附就等九节，计 69 条，比较筒略；颁行后不久，因上海欢迎下载精品学习资
18、源钱业元大亨等所请，宣布第四十条 关於经手帑项公款的商家倒闭的规定 暂缓实行；其次年十月 1907 年 11 月 ，农工商部又奏： “ 嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳 请暂缓实行各等情； 查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属相互关合，自应律办理，现在宪 政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项 破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触”得旨：如所议行；16 很多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃；17其实不然；宣统二年十二月 1911 年 1 月 法部在给修订法律大臣的个咨文中说：“据黑龙江巡抚电
19、称， 现行刑律诈欺官私取财门内载， 各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪， 数至万两以上者，发新疆当差； 查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊；现行刑律暨破产律均系钦颁，遇有此项讼案， 应援用何律科断，请部示复等因前来；本部未便卒复，自应片请 贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也”，18可见，由于农工商部的奏章措词模糊，未明确提出破产律停止使用，因而有的 地区仍在施行； 资料个人收集整理，勿做商业用途3. 公司注册试办章程；商部订，光绪三十年五月1904 年 6月 奏准颁行； 共 18 条，分别规定了公司及各种行铺注册的效力以及注册时所必备的手续，注册的程
20、序和方法等，内容较为简洁；资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源4、商标注册试办章程，商标注册试办章程细目，商部 订，光绪三十年六月 1 9 0 4年 7 月 奏准颁行；其中章程 25 条， 细目 23 条，关於商标注册的机构，程序，具体手续，商品分类，不准注册商标及侵害商标的处理均有规定，内容较为完整；资料个人收集整理， 勿做商业用途总之，由于时间仓促，缺乏必要的预备，这一时期所订法律法规大都比较简略，而且门类不全，不能满意需要；光绪三十三年后，经 过官制改革， 商事立法改由修订法律馆负责， 主要法典由修订法律馆主持起草， 各单行法规仍由有关部门拟订， 经宪政编查馆和资政院审议后
21、，请旨颁行； 分工及程序都较为合理，加之有了几年商事立法的体会，因而所订法律趋向成熟； 资料个人收集整理，勿做商业用途这一时期颁行的商事法规有以下几部：1、 运输章程；农工商部起草，原称运输规章，宣统二年八月1910 年 9 月 奏交资政院议；资政院在审议过程中改为现名，并将条目由 58 条减为五 56 条；其中正文 54 条，分为总就，运输承办人，运输营业者三章 ; 附就 2 条；於宣统二年十二月 1911 年 1 月 奏准颁行；该章程比较具体地规定了运输业中运输人和运货人及旅客间 的权益义务关系， 大约相当于当时外国商行为法中有关运输营业的部分，是一部比较成熟的单行法规； 资料个人收集整理
22、，勿做商业用途2、银行就例；光绪三十四年正月 1908 年 2 月 ，度支部奏准颁行银行就例四种： 大清银行就例 24 条、一般银行就例 15 条，欢迎下载精品学习资源殖业银行就例 34 条，储蓄银行就例 13 条，均较为简洁， 资料个人收集整理，勿做商业用途3、银行注册章程；度支部订，共8 条，分别规定了官办、官商合办、商人独办，商人合资、商人集股等各种银行的注册方法及 注册时所应声明的事项，於光绪三十四年六月1908 年 7 月 奏准颁行. 资料个人收集整理，勿做商业用途4、大小轮船公司注册给照章程；邮传部宣统二年三月1910 年 4 月 奏准颁行，共 20 条，规定了各种轮船公司的注册手
23、续及方法， 较为简洁； 资料个人收集整理，勿做商业用途这一时期未及颁行的商法草案有：1、 商律草案 亦称志田案 ；光绪三十四年八月 1908 年 9 月 ，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正为顾问，帮助编纂各项新法；自宣统元年1909 年起，志田钾太郎负责起草的商律草案间续脱稿；该草案共分五编：资料个人收集整理，勿做商业用途第一编总就，下分法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐薄、商业使用人、商业学徒、代办商等九章，计103 条； 资料个人收集整理，勿做商业用途其次编商行为，下分通就、买卖，行销营业，承揽运输业、运输 营业、损害保险营业、生命保险营业等八章，计
24、236 条；资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源第三编公司律，分六编十六章；第一编总就，下设法例、通就二章; 其次编合名公司，下设设立，内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章 ; 第三编合资公司 ; 第四编股分公司， 下设设立、股分、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变更、解散 九章; 第五编股分合资公司 ; 第六编罚就 ; 共 312 条；资料个人收集整理，勿做商业用途第四编票据法，分三编十五章；第编一总就，下设法例、通就二章; 其次编汇票，下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之恳求偿仍权、代人
25、付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章; 第三编期票，下设期票一章 ; 共 94 条；资料个人收集整理，勿做商业用途第五编海船律，分六编十一章；第一编总就，下设法例、通就二 章; 其次编海船关系人，下设全部者、海员二章 ; 第三编海船契约，下设运输物品契约、运输旅客契约、保险契约三章; 第四编海损，下设共同海捐、海船之冲突二章 ; 第五编海难之救助 ; 第六编海船债权之担保，分法定债权、抵当权二章 ; 共 263 条；资料个人收集整理，勿做商业用途全律合计 1008 条，体制严谨，内容周详，但有不少脱离中国实际之处；由于该律是依据商法典的规模和要求来编纂的，因而起草过程较长，至辛亥
26、革命爆发， 尚未全部完稿；已完成者中有些也未经修订法律馆审核，因而均未颁行；19资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源2、改订商律草案，由于材料缺乏，关於这部草案的拟订经过，始终不够清晰，有关论著在提到这部草案时，往往措辞模糊，一带而过；储存在第一历史档案馆的宣统二年十一月二日1911 年 1 月2 日 农工商部呈报该案的奏折，为我们弄清这一问题供应了重要线索；该折写道： 资料个人收集整理，勿做商业用途“臣部于本年五月三十日具奏商法编订需时， 拟就前订公司律重加修订，作为暂行章程折，奉旨依议钦此；八月十一日具奏拟订保 险、运输规章，请旨交议折内声明，商业虽有区分，而主要不外乎商 人
27、与公司二者，必先定商律总就、公司二编，而后商行为有所附丽等 语各在案； 近数月间臣等督饬司员赶速办理， 谨将办理大要为我皇上缕晰陈之；中国至光绪二十九年奏定商律商人通例、公司二编， 学者於通例之简略、商人定义之狭隘、公司分类之不明确、公司变更 之无方法，不无异议；故此次於总就编规定商人及商人才能、商业注 册、商号、商业帐薄、并雇佣代理商各章; 于公司编就分无限公司， 两合公司、股分有限公司、股分两合公司四种，於其成立、变更、解 散，分别订定，博取东西各国成例，而统之以总纲，终之以罚就；正 核办间， 适获上海商务总会、 学会暨预备立宪公会及商会百余所公呈送到商法调查案一书，臣等细心查核，系该会等
28、专聘通晓商律之 士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，於施行实际不无裨益；当即 逐条考校，参互研求，故其采择亦为独多；计总就分七章七十三条， 公司分六章二百四十九条， 业经钞送宪政编查馆查核在案； 相应缮具清单，请旨交下资政院会议定夺；”20资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源可见，该案是农工商部在宣统二年五月至十一月间，为补偿钦定大清商律之不足，应当时之需而拟订的；起草过程中，主要参考了上海商务总会等编的商法调查案一书；从储存在档案中的资改院议事日程表来看，该案奏交资政院后，至少被争论过两次；资料个人收集整理，勿做商业用途关於这部草案的内容， 也存在着一些令人疑问之处； 目前所见
29、该案的印本，其条数与上述奏折所说不尽相同；该本总就编分商人、商 人才能、商业注册、商号、商业账薄、商业使用人、代理商七章，共 86 条; 公司编分总纲、无限公司，两合公司，股分有限公司，股分两合公司、罚例六章；计 281 条， 21总共比奏折所说多 45 条；之所以显现这种情形， 主要是由于该案在起草和送审过程中， 曾显现过不同的稿本， 我们目前所见印本的原稿与奏折所说交资政院议之稿，不是同一稿本，因而条数有所不同；从目前所见印本的内容来看，该案远较钦定大清商律 完整周密， 是部比较成熟的商律草案； 22资料个人收集整理，勿做商业用途3、破产律草案；光绪三十三年农工商部奏准前颁破产律交修订 法
30、律馆统一编纂后， 拟订新破产律的工作即移交修订法律馆； 宣统元年，日本顾问松冈义正受法律馆托付，拟成破产法草案337 条，基本仿照日本破产法，内容较为详备； 资料个人收集整理，勿做商业用途4、保险规章草案；农工商都订，计124 条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日 1910 年 9 月 14 日 奏交资政院议； 资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源5、交易行律草案；光绪三十四年三月 1908 年 4 月 ，农工商部编，曾咨送修律大臣核定； 迁延数年，迄未定稿；至宣统三年八月 1911年 9 月 ，农工商部又以交易行性质近于牙行，恐此律颁行后与旧有牙行发生冲突，遂打算舍弃此
31、律，改拟整理牙行规章；未果，清亡；资料个人收集整理，勿做商业用途清末所订商法及商法草案， 主要有以上十几种， 此外尚有一些琐细法规，如独资商业注册呈式、合资公司注册呈式、股分公司注册呈 式及农工商部关于各处当商注册应与钱业一律用无限字样的规定等， 不一一赘述； 资料个人收集整理，勿做商业用途三、清末商法的内容来源清末商法是中国最早的商事立法， 本土没有可供直接继承的完整资源，其内容从何而来 .未见有人作特地争论，仅一些文章和著作中有片断论述；如岛田正郎清末近代法典编纂一书认为，光绪二十 九年颁钦定大清商律系仿照“诸先进国”的立法而成; 志田钾太郎拟订的商律草案，除票据法外，其几部分均以日本明治
32、三十二年 1899 年 公布的商法为蓝本； 朝阳高校民国十八年 1929 年 编的商人通例讲义认为，清末商律“颇似英德折衷法系”，其中光绪二十 九年颁公司律“大体与德法诸国商法及现行法近似”；该校另一为时更早的商人通例讲义就说，宣统二年农工商部所订商律草案“多 采自日本明治三十二年之商法”； 该校的公司条例讲义也持此说， 并认为志田案“多仿於德国新商法”； 资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源这些论著都认为清末商法仿自外国商法； 从有关材料来看， 这种看法并非毫无依据；但除此之外，清末商法是否仍有国内之源 .均未提及；对于清末商法主要仿自何国何时之商法，说法也不一样；为了弄清清末
33、商法的内容来源，有必要对这两个问题作一探讨；资料个人收集整理，勿做商业用途 一 清末商法有无国内之源光绪二十六年清廷打算变法时，明确宣布此次变法要“参酌中 西”；二十八年法制改革的任务提上日程后， 最高统治者在上谕中又重申这一方针，强调所订各法要“切实平允，中外通行”；23由于中国向无商法， 旧刑律和其他法规中关於市场治理的条文与近代商法性质不同，难以吸取，因而商事立法要执行这一方针，必需在采择 外国商法的同时， 吸取和参考中国的商事习惯； 清末商事立法是否贯彻了这一原就 .所订各法是否吸取了本土资源 .下面依据各法的不怜悯形，分别考察之； 资料个人收集整理，勿做商业用途1. 钦定大清商律从有
34、关记载来看， 商部制订该律时， 尚未进行国内商事习惯的调查；但在工作人员的遴选上，贯彻了“中西结合”的原就；光绪二十九年十二月 1904 年 1 月 商部的一个咨文说“本年三月臣栽振钦奉谕旨编订商律，即函达前任臣部待郎伍廷芳先在上海购译各国律书， 籍资采择，并以商律学系特地之学，草创经营，需员佐理，当查有兵部主事关文彬、河道候补道程遵尧、湖南试用道卢晋恩、分省补用欢迎下载精品学习资源直隶州知州胡祥荣、分省补用知县潘斯炽、分省议叙知县陆长俊等， 或通达商务，或谙习洋文，当经先后札调，随办在案；”24这里所谓的“通达商务”， 即指熟识中国的商情； 这样的人参与商律的拟订，自然要照料中国的商事习惯，
35、 使之在法律中得到反映； 我们将钦定大清商律 与西方主要国家的商法及中国的商事习惯作一比较，就会发觉，除采自外国商法者外，该律有28 条的内容与中国的商习有关，其中有的纯粹取自中国商习； 资料个人收集整理，勿做商业用途如关於商人才能，该律商人通例其次、第三条规定：“凡男 子自十六岁成丁后方可为商” ; “凡业商者设上无父兄或本商病废而子弟幼弱， 尚未成丁， 其妻或年届十六岁以上之女或守贞不字之女能自主持贸易者，均可为商， 唯必需呈报商部存案，或在该处左近所设商会呈明转报商部存案”； 依据这些规定， 只有十六岁以上的正常男子才具有完全的商人才能， 妇女无论已婚或未婚， 均只在特定的条件下方可为商
36、；这与中国重男轻女， 女子不得单独执业的习俗完全一样；查东西各资本主义国家， 凡具有完全行为才能者均可为商， 法律上设有限制；如法国 1807 年颁商法其次条规定：不论男女，如其年已十八，即可援照民法第四百八十七条所载之情，例准托业商贾；日本旧 商法 25第十条规定：凡有订结契约、独立负担义务才能者，均得 为商；日本新商法 26无此类积极规定， 但亦无限制性的消极规定， 立法旨意与旧商法完全相同； 这些国家对一般妇女的经商资格， 均无特殊限制，钦定大清商律中的有关规定，明显不是由此而来；资料个人收集整理，勿做商业用途欢迎下载精品学习资源再如关於有夫之妇经商， 商人通例第四条作了如下两项规定：
37、第一，“已嫁妇人必需有本夫允准字据，悉照第三条办理呈报商部， 方可为商” ; 其次，凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事，“本夫不能辞其责；”该条的第一项，是仿自法、日商法；法国1807 年商法规定， 凡妇人，如无其夫准为商并出具字据等项， 不得擅行贸易；日本新商法规定，为人妻者经商必需注册；但这些国家同时又规定， 有夫之妇一经丈夫许可或经注册， 即取得独立的商人资格； 法国商法第五条规定：凡为妇商者，即经其夫准许为商，并具有字据，就一切 贸易中事物及一切帐目，即可自行主裁；日本新商法规定，为人妻者 如经许为公司之无限责任股东， 就关於该公司之业务， 即视之为才能者；均与钦定大清商律该条其次项
38、规定不同；钦定大清商律 的规定来自中国习俗；中国古代夫妇一体，就产共同，妻子无独立地 位，清末在肯定条件下答应为人妻者经商，已是一大进步；但中国当 时并未显现夫妇异财之制， 妻子依附于丈夫的习俗亦未转变， 妻子经商，只被看作是代丈夫而为，故钦定大清商律作此异于上述各国 之规定； 资料个人收集整理，勿做商业用途除上述情形外， 钦定大清商律中仍有一些条文，既与某些国家的商法相近，也与中国的商习相合；如关於商业注册，东西各国有两种制度：一为强制注册制，不论何人开办商业，均须注册，否就予以制裁; 一为任意注册制，除法律有规定者外，注册与否，听当事者自便；钦定大清商律实行后一欢迎下载精品学习资源种制度，
39、除商人通例第三条、第四条及公司律第七条、第十二条、其次十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必需注册外， 一般商人和合资无限公司注册与否， 所其自便；之所以如此，主要是由于中国素无强制登记制度，为保证国家税收，一般仅规定某种商业必需报部领贴， 如突然改为强制注册制度， 于商不便，故钦定大清商律采任意注册制度，以与商习一样；资料个人收集整理，勿做商业用途再如关於商号， 德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商，均可使用商号；法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定，仅公司许用商号，自然人之商须用本名；钦定大清商律规定：凡商人营业或用本人真名号，或另立店号某记某堂名
40、字样，均听其便；与德、日等国同；中国因文化及国家政策等方面的缘由，自古就有使用商号而不用本人真名的习惯；钦定大清商律的规定， 即由此而来； 资料个人收集整理，勿做商业用途又如关於股分有限公司的帐目， 各国均规定要定期进行结算， 有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后，予以公布；如德国新商法 27其次百六十条、二百六十五条规定：股东总会得为承认 一年度的借贷对比表以及关於利益分派之决议， 董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对比表、 损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出；经股东总会承认后的借贷对比表、 损益表要由董事会准时在公司的公告纸上公告，不得
41、延误；前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记；日本欢迎下载精品学习资源新商法第一百九十条、 一百九十二条规定： 董事会於定时总会之会日一周前，须提出财产目录、借贷对比表、营业报告书、损益运算书、 关於预备金及分派利益与利息之议案於监查人； 董事会提出上列书类於定时总会时， 须求其承认；既经承认后， 须将借贷对比表公告；钦定大清商律 亦规定股分有限公司的帐目要定期结算， 结算后要由查帐人对有关帐册进行复核，并送众股东审核；这与德、日等国的规定 比较接近；但钦定大清商律并不规定结算帐册要予以公布；其所 以如此，主要是由于中国始终商帐由管事把持，秘不外宣，以防他人 探知本店底细；至公司显现后
42、，往往有关帐薄对本公司股东都要保密， 更不用说公之于众了； 资料个人收集整理，勿做商业用途总之，钦定大清商律中取自中国商习的规定很多；如将商人通例和公司律相比，就前一部分中这类条文所占的比例要大于后一部分，这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多，而公司显现才几十年，无更多的习惯可吸取； 资料个人收集整理，勿做商业用途2. 改订大清商律草案农工商部拟订该案时， 也未直接进行商习惯调查； 但此案是在吸取商法调查案内容的基础上形成的，而商法调查案就是在调 查各地习惯的基础上编成的；据该案理由书记载，光绪三十三年 五月1907 年 6 月 ，上海商务总会移书各埠商会，商定同时进行商事调查；同年十月，全
43、国 88 个商会集会于上海，汇总调查情形，争论调查案的编写事宜， 另有三十几个商会寄来了书面看法； 宣统元年欢迎下载精品学习资源闰二月 1909 年 3 月 ，该案公司法成，编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原就； 农工商部在采择该案时，自然会将包括在其中的一些商事习惯吸取进去，因而改订大 清商律草案中也有一些与中国商习有关的条文；据笔者统计，该案 中此类条文有三十余条，约占全案特别之一强；其中总就部分有13条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者；资料个人收集整理，勿做商业用途如关於商人资格， 该案总就编其次条列举了属于商业的十四种行业，第三条在此基础上规定：
44、除前条各行为外，凡有商业之规模布置 者，自经遵章呈报注册后，一律作为商人；观其旨意，似将适用商法 之商人分为两种：一为当然之商人，即从事其次条所列商行为者; 一为经注册方取得商人资格， 为商人者； 这种规定与当时各国商法都有所不同；各国关於商人资格大体有四种制度：一为形式主义，即非经 注册，不得为商人 ; 二为实质主义，即凡以商行为为业者均为商人; 三为前二种之综合， 凡非商业而依商人的设备营业者， 亦与商人一样， 必需登记 ; 四为前三种之综合，将商人分为四种：当然商人，因强制登记而为商人，因任意登记而为商人，虚拟商人； 改订大清商律草案所规定的第一种商人， 与外国商法中的当然商人同，其次种
45、商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同； 各国所规定的注册为强制注册， 而该案规定的注册为任意注册， 即注册与否， 听其自便， 唯不经注册，不能取得商人资格，对其不适用商法而已；之所以有这欢迎下载精品学习资源样的不同，主要是由于中国素无强制注册的习惯， 该案参酌中国商习， 自不能以强制注册束缚之； 资料个人收集整理，勿做商业用途再如“商业使用人”一章中， 关於商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契商定之，如契约未经确定时，就依 各业之规约或各该地方之习惯定之”，给当事者以自行把握的空间； 查各国关於这个问题有几种不同的规定， 有的规定具体年限， 如日本开头定为十年，后
46、改为七年 ; 有的不规定具体年限，如德国此事委之以契约，契约不载者，或征之于各业，或听之於各地；该案之所以与 德国法同，主要是由于我国幅员广阔，各地习惯差异较大；当时一般 商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三学，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定；资料个人收集整理，勿做商业用途该案公司编中此类条文的情形，与总就编同，均为既与外国法相近又与中国习惯相合者；如关於无限公司的成立要件， 第九条规定： 凡二人或三人以上创办无限公司，须公同订定议据，联名签押；查东西各国的有关规定， 德国及德国法系的国家， 因不认无限公司为法人， 故此种公司的成立， 不必要书据及他种肯定之程式， 仅由当事人依意签订契约即可； 法国及法国法系诸国，以无限公司为法人，规此种公司之设立，必有订立 之合同或官薄之注册，二者必具其一；日本新旧商法就参酌其间，规 定无限公司订立合同，即可成立；我国旧例，凡合伙开张营业及合股欢迎下载精品学习资源开设公司， 均立有合伙议单或合同议据及应共同遵守的章程，合伙人或股东均须在上面签押； 该案兼取日本商法及我国商习， 故有此规定；资料个人收集整理，勿做商业用途再如关於无限公司的合并， 第五十八条规定： 因合并而毁灭的公司，全部一切权益义务应归合并后存续或另立的公司承顶；由于公司合并与