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1、公民迁徙的宪法保护 本文作者：刘娟工作单位：南京航空航天大学 迁徙自由权作为现代法治国家公民应当享有的一项基本人权，受到世界各国宪法和国际人权公约的普遍尊重和保护。19世纪70年代世界各国宪法直接涉及迁徙自由权的占57%，而未在宪法中直接规定迁徙自由权的国家也通过宪法判例或惯例的方式对该权利进行确立和保障。同时，迁徙自由权也为世界人权宣言、公民权利与政治权利公约等一系列国际公约所确认和保护。在我国，迁徙自由权曾被写入1954年宪法，但是1958年颁布施行的中华人民共和国户口登记条例使得该项权利在宪法中形同虚设，公民的迁徙自由权非但没有得到切实保障，反而受到了严格限制。此后的11015宪法干脆取
2、消了迁徙自由权，11018年宪法和现行11012年宪法均未予以恢复。直到如今，公民的迁徙自由权仍被排斥在宪法所规定的公民基本权利范围之外。改革开放以来，我国社会经济形势发生了巨大变化，社会主义市场经济体制已经全面确立，从宪法上确认并保障公民迁徙自由权的时机已基本成熟。然而，这并不表示在我国迁徙自由权的宪法保护不存在任何阻碍因素。将迁徙自由权从政府层面引向宪法层次，就必须正视和克服以下影响迁徙自由权的不利因素。 一、现实制度方面的障碍 （一）户籍管理制度障碍为了社会稳定和经济发展，世界上许多国家都有人口管理制度，如日本、泰国、瑞典等。我国现行的户籍制度是在计划经济体制下建立和完善起来的二元户口管
3、理制度，与其他国家的户籍制度有本质上的不同。首先，中国的二元户籍制度包括迁移审批制度。公民迁徙需要政府事前审批，否则就不被承认。而其他国家的户籍制度是单纯的事后登记制度，体现了迁徙自由。中国的户籍制度还与就业、教育、社会保障等制度紧密结合，对权利和资源进行分配，将城乡居民隔离成差别对待的利益主体，进一步限制了公民的迁徙自由。其次，其他国家的户籍制度仅用来进行人口统计，而中国的户籍制度还具有证明人的不同身份的职能。这种身份具有世袭性，有高低之分、贵贱之别。户籍这一社会管理的技术性措施从而也被制度化为“权利的等级证书”和“身份的象征与符号”，加深着城乡之间的差距与歧视，维持着一种不公正的社会结构，
4、并直接形成了与宪政精神的对撞。1它钳制了人才的自由流动，阻碍着农民往城市寻求幸福生活的尝试和努力，使他们遭受着制度性的歧视，严重伤害了他们的感情。可以说，户籍制度是目前我国实现迁徙自由的最大制度性障碍。 （二）与户籍制度相关的制度障碍1、教育制度我国当前教育体制中的不公平现象，可谓人所周知。现行户籍制度明确规定个人只能在常住户口所在地接受教育，如果跨越户口所在地就学，必须缴纳借读费，而且通常情况下只有经过批准或找关系才能获得就读机会。而拥有城市户口的居民，天生就享有在城区接受高质量教育的权利。高校招生中也存在着户籍歧视问题。我国高等教育考试制度规定考生必须在户口所在地参加考试，许多随父母在城市
5、读书的学生无法参加当地组织的高考，从而造成极大不便。这样一种由户口决定教育地点的制度，隐含着个人在受教育权利方面的不平等，极大地损害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育来培养，需要公正考试来发现。公民迁徙自由权的保障和实现需要教育资源的公平享有。2、社会保障制度改革开放以来，虽然国家在社会保障领域进行了一些改革，但是农村人口的福利待遇还是明显低于城市人口。目前我国城市居民的社会保障相对健全、完善。而农村社会保障的形式主要是农村社会救济和农村合作医疗保险。农村养老保险仅在少数地区试点，其他的失业保险、工伤保险等社会保障更无曾谈起。对任何一个国家而言，不把农民这样一个特殊的利益群体置于社会保障
6、的阳光沐浴下，它就不能说自己建立了社会保障制度。2如果社会保障制度不能覆盖全体国民，如果仍然存在很大的城乡差别和地区差别，那么户籍制度改革就难以取得实质性进展，公民的迁徙自由权也无法得到保障和实现。3、农村土地使用权制度土地管理法明确规定，集体所有的土地属于村农民集体。然而，村集体是一个非常抽象的概念，现实中往往是农民集体组织掌握着实际的土地所有权，而村集体中的农民则失去了参与权和决策权。农村土地集体产权界定不清，农民对土地只是获得了使用权和收益权，其他的权利无法得到保障。这就使得部分农民宁可荒废土地也不愿无偿放弃土地，更多农民不愿舍弃自己的那份土地，而种地显然又难以满足自身以及家庭日益增长的
7、生活需要，因此，他们普遍选择“兼业”这种就业方式，农闲时在城市务工，农忙时回家种地。这种不彻底的转移，从现实角度而言，不利于城镇化的发展，也不利于农业现代化的实现；从人权的角度而言，不利于公民迁徙自由的实现。 （三）宪法司法化的缺失无救济则无法最终实现权利。所以，宪法赋予公民权利固然重要，保障这些权利实现的司法救济机制更为关键。我国没有宪法司法化制度，宪法无法通过司法途径得到落实。当宪法权利受到侵害时，公民只能通过提起行政诉讼的方式获得救济，救济途径单一，在某些情况下，法院根本不予受理，这就使得公民基本权利的保护存在很大漏洞。现实中很多地方政府对外来人口可以随便赶走而不触犯任何法律，显然不利于
8、对弱势群体的保护。当公民迁徙自由受到国家权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法是公民权利的终极的、不可剥夺的救济渠道，宪法应当作为法院审理争端的依据，法官应根据宪法精神和宪法原则保护公民的迁徙自由。3传统观念认为，宪法作为母法不能适用于日常司法实践，否则就会降低宪法的身份。这实在是一个误区。宪法作为一切社会主体最高的活动准则，应当具有直接适用性。宪法只有在被司法机关适用时才是真正有效的法。西方国家宪法经常被引用于法庭上，所以给人以崇高感、具体感、刚性感。因此，宪法司法化不会降低宪法的地位，相反，只有司法化宪法才能受到公民的敬仰和爱戴。 二、法学理论发展滞后 现行11012年宪法是在特殊
9、的历史背景下制定的。这一时期，法学界对权利问题探讨的比较少，立宪欠缺完备的法律理念与理论支持。立宪之初，由于固守片面的国情论，又奉行成熟一条、制定一条的原则，许多基本的公民权利都被排除在宪法规范之外。此后，我国历次修宪并不直接关注微观的公民权利体系变迁，而是着重于宏观体制建构。而西方国家的法律受天赋人权思想的影响，只对公民固有的或已有的权利进行表述。最近十几年来，我国法学界对权利问题日益关注，相关理论研究也取得了丰硕成果，但必须承认我国权利理论（特别是人权理论）的基础还相当脆弱。法学理论发展滞后必然会影响立法实践。迁徙自由权作为一项宪法权利至今不能得到宪法的保护，与我国宪法在法学理论上的欠缺有
10、很大关系。令人欣慰的是，近几年，相关的人权问题研究不断发展，更有不少学者对迁徙自由权进行了专门研究。时值今日，人权理论和人权制度成为我们完善公民权利条款的参照系，在社会经济、文化不断发展的今天，我们应该也有能力去保护更多的人权类型和更深层次的人权。加强对迁徙自由权的保障，就必须站在基本人权的高度来强调，并将它作为人权的一部分重新写入宪法。 三、思想认识与法律文化方面的障碍 （一）缺乏公正、平等的文化观念西方自然法所蕴涵的自由、平等和正义的观念造就了西方的法治传统。在西方，法就是理性、就是正义，法具有至高无上的权威。这些思想已经潜入西方人的文化心理中，成为一种稳定的社会意识。中国是一个有着几千年
11、人治传统的国家，人治思想根深蒂固，所以中国缺乏自由、平等、民主等法治传统，等级特权成为深入人们骨髓之中的观念。传统的等级特权思想至今仍然影响着一部分国人，造就了他们的狭隘思想。他们头脑中缺乏公正、平等的思想观念，固执的认为城里人高贵，乡下人低贱。普通民众的思想往往会影响当地政府的决策，事实上，在城市往往是官、商联手人为设置种种障碍阻止农村人口流入城市。越是大城市，越是经济发达地区，这种不让流入的现象越严重。于是，曾为国家早期工业化建设做出过巨大贡献的广大农民，为了生存走向城市，为城市经济建设再做贡献，却受到种种不公平待遇，甚而被蔑视为盲流，最为痛心的是，有人因为这一身份付出了健康甚至生命。4
12、（二）对法律上确认和保障迁徙自由权可能产生的负效应存在认识误区迁徙自由权至今未被我国宪法所确认，一个重要的原因是有人担心人口的大量流动会导致人口管理失控，从而造成城市交通拥挤、住房紧张、失业增多以及犯罪率上升等一系列的社会问题。在我国，有不少学者持此种观点。我国现行户籍制度对人口迁移的严格限制就是基于这样一种思路。笔者对此并不认同，因为这些社会问题的出现只是一种可能性，而并非是赋予公民迁徙自由权的必然结果，退一步说，即使公民在迁徙的过程中给社会带来了一些问题，政府也完全可以通过有计划地制定一系列的政策和措施加以解决。确认并保障公民的迁徙自由权，不会导致“城市病”，从长远来看，还有利于社会的长期
13、稳定和发展。具体原因如下： （一）市场经济条件下，人口的自由流动主要是市场在起作用，行政权力的运用有限。人口的迁徙即受到市场上客观条件的限制，也受到劳动者自身能力和素质等主观条件的限制。每个人在迁徙之前，都会在主观愿望与客观现实之间权衡，通过理性分析，做出理智选择。人们不仅会考虑自己的能力和适应力，还会考虑城市对自己的需要程度以及在城市能否发挥自己的优势。事实上，城市对外来人口的吸引力不完全取决于户籍制度，更多的是取决于有没有经济利益。如果迁徙并不能带来收入的增加，生活状况的改善，人们是不会选择迁往城市的。所以，放松户口管制并不一定就导致农村人口蜂拥涌进入城市，那种认为只要户口不受限制，人人都
14、会跑到城里去的观念是不符合逻辑的，也是没有实际依据的。5 （二）地区间及行业间的差异是导致人口流动的主要原因，只要差异存在，流动就无法避免。因此，一定规模的人口迁移是一种正常的社会现象，也是维持社会良性运行所必不可少的。人口的大规模流动对社会带来的影响，我们应该辩证分析。它可能会给社会带来一些问题，但是，我们更应该看到它给社会带来的积极影响。外来人口也是一种资源，允许人口的自由流动有助于缩小差异，促进城市和农村，发达地区和落后地区的共同和谐发展，也有助于缓解社会矛盾，维护社会的稳定。事实上，外来人口对社会安定的影响，某种程度上取决于城市如何对待他们。如果城市人口以一种开放的态度接受他们，他们对
15、城市会有认同感，他们会很稳定；如果遭受歧视，情况就会不同，他们可能违法甚至犯罪。因为，一个被主流社会抛弃的边缘群体，天生就是暴力犯罪的供应体。6只要采取措施加速外来人口融入城市的过程，他们就很有可能成为安定因素，至少不会是不稳定的土壤。 （三）在农村生存环境、发展条件明显好转的情况下，人们不再盲目向城市迁徙。近几年来，“三农”问题受到社会普遍关注。国家也颁布实施了一系列惠农政策，如，减免农业税，加大粮食补贴力度，增加对农村教育的财政投入等，这些政策的实行，使得农村经济快速发展，农民生活水平不断提高，有些农村的发展甚至超出一般的城市。农民安居乐业，当然就不会盲目迁移。（四）城市的承受力具有一定弹
16、性，没有人们想象的那般脆弱。在70年代末，中国经济处于逐步恢复时期，根本谈不上发展，但是，当时上千万的下乡知识青年短期内返城，虽然给城市造成了某些压力，但并未引起大的动荡和混乱，何况是在经济持续发展和人们理性迁移的当今时代。7尽管在法律上确认和保障迁徙自由权存在上述障碍，但这不足以成为等待迁徙自由权时机的充分理由。我们应该重视和克服上述障碍，并将与迁徙自由权相关的立法提上日程，从而解除对人们迁徙自由的限制，使全体国民享受同等待遇。 第11页 共11页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页