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1、论偶然防卫与犯罪 摘 要：偶然防卫在刑法理论上存在争议，目前主要有行为无价值论和结果无价值论两高校派。行为无价值论者认为偶然防卫构成犯罪，要么成立犯罪既遂，要么成立犯罪未遂；部分结果无价值论者认为成立犯罪未遂，部分结果无价值论者认为偶然防卫不构成犯罪。 关键词：偶然防卫；行为无价值论；结果无价值论 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-35-01101-01 作者简介：张燕飞，女，汉族，山东聊城人，法学本科，山东鲁风律师事务所行政人员，探讨方向：刑法学总论。 偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意识，客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为。例如：甲看到自己的仇人乙
2、就在自己前方的山坡上趴着，举起枪打死了乙，事后查明，甲在打乙的时候，乙趴在山坡上正打算向丙开枪。甲的行为侵害了乙的生命权，却在没有防卫意识的状况下，阻挡了乙的不法侵害，爱护了丙的生命权。 对于偶然防卫，刑法理论上存在不同的处理看法：部分行为无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪既遂部分行为无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪未遂部分结果无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪未遂；部分结果无价值论者认为，偶然防卫不成立犯罪1。笔者赞同最终一种观点，认为：偶然防卫不构成犯罪。 针对偶然防卫，理论界存在着行为无价值和结果无价值两高校派，这两高校派之争，已经成为了当今中国刑法理论的主流，这两大主流的代表人分别为：行为
3、无价值论者周光权；结果无价值论者张明楷，笔者赞同张明楷教授的结果无价值论。 偶然防卫虽然在实践中极少出现，但是其背后的原理是否成立正值防卫，却是值得深究的，针对两高校派的学说，笔者不同意行为无价值论的观点，赞同结果无价值论的无罪说。 本文针对行为无价值的未遂说与结果无价值的无罪说绽开论述。 依据中华人民共和国刑法第23条第一款的规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的缘由而未得逞的，是犯罪未遂。” 行为无价值论者主见将偶然防卫作为未遂论处理，是因为其将有意、过失认定为是主观上的违法要素，依据行为无价值论者的观点，成立正值防卫须要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行
4、为无价值。但是，由于偶然防卫在客观上产生了正值的结果，结果是合法的，因此，要做到主客观相一样，只能在未遂的限度内确定违法性。2 对于行为无价值论的未遂说，笔者认为不行取。对于我们上面提到的例子，依据行为无价值论的观点，认定甲的行为构成有意杀人未遂，因为甲主观上是要杀乙的，实行了杀人行为，行为是违法的，只是在结果上爱护了丙的生命，结果是合法的，不能以既遂论，就以未遂论。这样做就等于是以丙的生命来换取乙的生命，刑罚的目的是预防犯罪，不是惩处犯罪，我们不能因为行为人主观上违法，实行了违法行为，而全然不顾结果是否合法，一概对其定罪，这样总让人感觉有主观归罪的嫌疑。 结果无价值论的无罪论是笔者所接受的观
5、点。结果无价值论在理论上又分为防卫意识必要说和防卫意识不要说。 实行防卫意识必要说的观点的是黎宏教授，他认为，刑法总则中关于正值防卫的概念的阐述，要正成立正值防卫，应当在主观上具有防卫意识。3黎宏教授实行了防卫意识必要说，认为偶然防卫在主观上没有防卫意识，不成立正值防卫。但是，黎宏教授也指出，虽然偶然防卫不成立正值防卫，但是也不成立犯罪。笔者认为，这样的结论与前提是冲突的，依据刑法总则的规定，违法阻却事由包括：正值防卫，紧急避险，被害人承诺，正值业务行为等。那么假如把偶然防卫解除在正值防卫之外，其也不属于其他的违法阻却事由，那么偶然防卫又怎么是无罪的呢？ 综上，笔者接受了张明楷教授的结果无价值
6、论的无罪说的防卫意识不要说，既：一个行为之所以有阻却违法性，是因为它爱护了更为优越或者至少同等的法益，或者是因为被害人放弃了法益的爱护。偶然防卫与正值防卫一样，没有超过必要限度，符合罪刑法定原则，因而阻却违法4所以，笔者的观点是：偶然防卫不构成犯罪。 偶然防卫不构成犯罪，是符合罪刑法定原则的，我们认为，一个行为，只有具有了现实的、紧迫危急性，才值得去归罪。假如我们盲目地片面地认为，只要一个行为，主观上违法了，客观上也违法了，不管其结果是否挽回了另一个值得爱护的法益，而一概认定为构成犯罪，那么，刑罚就失去了它存在的意义，主观归罪的案例将大量涌入，这将严峻损害更多的值得爱护的法益，更是与罪刑相一样
7、原则南辕北辙。 在我们这个以人为本的社会主义国家里，刑罚的目的不是惩处犯罪，我们保障人权，是要更好的爱护更多的值得爱护的法益，只要是一个行为在客观上爱护了值得爱护的法益，那么，我们就不能片面地将其纳入犯罪的范畴，而是在主客相一样的范围内，认定其不构成犯罪。 参 考 文 献 1张明楷.行为无价值论与结果无价值论M.北京：北京高校出版社，2022：154. 2日井田良.讲义刑法学.总论M.日本：成文堂，2022：260. 3黎宏.刑法总论问题思索M.北京：中国人民高校出版社，2022：324-325. 4张明楷.行为无价值论与结果无价值论M.北京：北京高校出版社，2022：185. 第5页 共5页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页