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1、集体建设用地出让方式摘要：我国集体全部土地管理实行两权分别模式，法律禁止集体全部建设用地干脆进入土地市场流转。实践中已经出现大量集体全部建设用地进入市场流转的事实，这不仅与现行法律规定存在冲突冲突，而且引发了一系列现实问题。深化分析我国集体全部建设用地流转现状，结合国内各地区已有试点阅历，完善现有相关法律制度，建立规范的集体全部建设用地流转制度，对于适应经济发展对土地资源配置要求、爱护农夫对土地的合法权益、促进国民经济持续发展具有重要意义。关键词：土地市场；集体全部；建设用地；流转我国集体全部建设用地运用权制度的改革至今未在全国范围内取得突破性的进展，集体全部建设用地运用权的流转始终被限制甚至
2、禁止。随着国家对土地供应宏观调控不断加强，城镇国有土地可供量日益削减，为充分利用集体全部建设用地，在一些地区，集体全部建设用地特殊是城市规划区内的集体全部建设用地的交易越来越活跃。限制、禁止集体全部建设用地运用权流转不仅不利于土地的集约利用，同时，也给土地管理和执法带来了困难，在部分地区甚至阻碍了经济发展。虽然现阶段，集体全部建设用地的流转在某种意义上属非法行为，但这种自发流转现象体现了社会对进一步改革土地运用制度、完善土地市场结构的需求。党的十七届三中全会通过的中共中心关于推动农村改革发展若干重大问题的确定提出了“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的集体经营性建设用地，必需通过统一有
3、形的土地市场、以公开规范的方式转让土地运用权，在符合规划的前提下与国有土地享有同等权益”，为构建我国集体所有建设用地流转制度指明白方向。一、我国集体全部建设用地流转制度的现状（一）相关制度的立法现状物权法第151条规定：“集体全部的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。这一规定表明，物权法对于集体非农建设用地流转问题并无详细规制。适用于集体全部建设用地管理的立法主要是19101年修订的土地管理法。该法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，须要运用土地的，必需依法申请运用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准运用本集体经济组织农夫集体全部的土地的，或者乡（镇）村
4、公共设施和公益事业建设经依法批准运用农夫集体全部的土地的除外。”第63条规定：“农夫集体全部的土地的运用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地运用权依法发生转移的除外。”物权法第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地运用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地运用权一并抵押。”以上法律条文反映，国家为了爱护耕地，限制农夫集体全部土地转变为非农建设用地从立法上将建设用地的范围绝大部分限制在国有土地上，严格禁止集体全部建设用地的流转。法律为了爱护农村的经济发展、维护农夫的权益规定只有兴
5、办乡镇企业或者与其他单位、个人以土地运用权入股、联营等形式共同举办企业的，在符合乡（镇）土地利用总体规划的条件下，才可以运用本集体经济组织农夫集体全部的土地，只有当该乡镇企业破产、被兼并等情形出现时，其建设用地运用权才能依法随之移转；或者在乡镇企业以厂房及其占用范围内的建设用地运用权一并抵押时，建设用地运用权才可以随着抵押权的实现而流转。土地管理法第61条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，须要运用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，根据省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规
6、定办理审批手续。”由土地管理法第43条、第61条的规定可以得出，进行乡（镇）村公共设施、公益事业建设，可以申请运用属于农夫集体全部的土地。但其建设用地的运用权并不移转给投资兴建的公共设施、公益事业的单位或个人，仍保留归农夫集体全部。当公共设施、公共事业因灭失、搬迁等事由致使其所占用的集体全部建设用地闲置时，农夫集体也不能干脆使其发生移转。土地管理法第62条规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由土地管理法第43条、第62条规定可以得出：村民建设住宅可
7、以申请运用经依法批准的属于集体经济组织农夫集体全部的土地，并且，村民可以通过出卖、出租住房的方式出卖出租宅基地运用权，只是以这种方式致使宅基地运用权发生转移的，再申请宅基地的，不予批准。当然，立法是禁止单独转让或转租宅基地运用权的。通过以上分析可以看出，现行法律对集体全部建设用地的用途和流转进行了严格的限制。而现实状况是，受经济利益的驱动，在一些地区，集体全部建设用地流转已经相当普遍。如深圳市宝安区，截至2000年6月底，工业用地中有85是集体全部建设用地；东莞市石碣镇10平方公里的建成区中，集体全部建设用地占66；苏州已有一半的集体全部建设用地进入市场流转，涉及土地面积超过10万亩。由于没有
8、统一的法律加以规范，集体全部建设用地的流转主体、流转形式多种多样。在流转主体上，作为转让、出租方的有乡（镇）、村、组集体经济组织，也有乡（镇）人民政府、村民委员会和村民小组，甚至还有原运用权人；作为受让方的主体早已突破了本集体经济组织和个人的范围，主要是集体经济组织以外的企业或个人。流转的形式主要是出租、肯定年限运用权的出让以及作价入股。由于法律的禁止，集体全部建设用地流转过程始终在无序状态下运行，由此而引发了一系列的问题。（二）相关制度的问题分析现行法律体制下，我国封闭式的集体全部建设用地流转制度已经不符合经济发展的趋势。全面分析存在的问题是完善相关制度的前提。1、土地利用效率低，经济价值发
9、挥受限。土地是一种具有商品属性的资源，只有进行充分合理的利用才能够发挥其应有的经济价值。当前，集体全部建设用地运用权原则上不能转让、出让、出租和抵押，不能享有一般用益物权的处分权能，只有在出资入股、联营等特定状况下才能发生权利转移。在交易主体和范围方面，只有破产或兼并的企业才可以转移土地运用权，一般企业、个人以建设用地运用权为客体的交易行为无效，导致集体全部建设用地流转市场长期处于封闭状态。尽管一些地方制订了相关的政策来规范流转的运行，但流转主体对政策的时效性和权威性把握不定，难以建立稳定长久的利益预期，大部分有实力的企业不愿运用集体土地，农村经济发展受到制约；银行作为贷款方，为防范风险，不情
10、愿接受集体土地资产作为抵押财产，集体土地的融资功能难以实现；国有建设用地和集体全部建设用地的“统一市场”难以建立，城镇建设用地惊慌与农村建设用地闲置、城市化进程加快与农夫收入增长缓慢之间冲突突出。2、产权交易缺乏法律保障，土地流转纠纷频繁。由于我国尚未制定相关法律规范集体全部建设用地的流转行为，实践中集体全部建设用地流转的条件、用途、权益等都无法可依，难以进行土地登记，土地运用权关系混乱；加之流转主体法律地位不明确，流转程序失范，流转主体之间的权利义务仅仅依据合同的约定，或者地方政府的“地方政策”，致使交易中的违约风险增加，纠纷频频发生。一旦诉至法院，双方的交易行为极有可能被认定为违法，已经流
11、转的集体土地被认定为无效，双方的利益得不到爱护，一旦调处失当，极易酿成重大社会事务。此外，在没有法律明确授权状况下，受流转利益驱动，集体经济组织和农夫不情愿担当耕地爱护义务，未经批准随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农业建设，或低价出让、转让和出租农夫集体土地，交易行为扭曲，工业用地以联营为名行转让、出租之实，住宅用地则借房屋出租或私自转让进行市场交易，造成隐形市场活跃，耕地爱护受到冲击，国有土地市场被扰乱，政府控制土地市场实力被减弱的严峻后果。3、流转收益安排失序，流转主体利益缺乏保障。当前集体全部建设用地流转及其收益安排缺乏统一规范管理，比如私下交易，既没有合同文本，也没有经过报批。这种
12、协议缺乏必要的法律法规支持，执行没有保障。大多数集体全部建设用地流转的去向、用途、收益、年限等事项，未按程序经过村民大会或村民代表大会探讨通过；没有完善的监督体系，农夫的知情权、参加权、决策权得不到保障；土地流转收益由少数乡镇干部和村干部支配的现象比较严普遍。加上各地在集体全部建设用地流转收益安排中的做法不同，管理存在明显差异，造成全国流转收益安排混乱，各权利主体的利益均未得到保障。政府权益受损主要表现在土地资产流失以及基础设施建设所带来的收益受损，同时还体现在土地用途限制、耕地爱护、生态环境爱护等方面的权利也在很大程度上受损。农夫利益问题主要表现在农夫应得收益比例往往过低，失地农夫的就业和社
13、会保障等问题没有得到彻底解决，农夫的经济收入不稳定。4、集体全部建设用地运用权流转严峻受限，农夫土地运用权难以完全实现。物权法第39条规定：全部权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、运用、收益和处分的权利。第61条规定：城镇集体全部的不动产或者动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、运用、收益和处分的权利。严格限制集体全部建设用地的流转，实际造成国家土地全部权和集体土地全部权的不同等。物权法第42条规定：为了公共利益的须要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地。实际状况是：集体土地被征收为国有之后，只有部分土地用于公益目的，大多数是用于赢利性的房地产开发。此类征收，农夫集
14、体虽然可获得土地补偿费和青苗补助费等，但这些补偿与政府出让土地获得的出让金相比，完全不成比例，由市场确定的土地出让金远远高于土地补偿费、青苗补助费等费用。此与党的十七届三中全会提出的“着力破除城乡二元结构，形成城乡经济一体化新格局”的指导思想相违反。二、构建我国集体全部建设用地流转法律制度的必要性构建我国集体全部建设用地流转制度不仅是土地市场经济发展的须要，更是爱护农夫土地合法权益的必定要求。土地市场的健康发展和完善是国民经济平稳运行的重要保障。所以一个有效的土地制度须要随着社会经济的发展，不断自我完善，才能更好地适应市场的需求。我国现行土地运用制度及相关法律法规的限制使得集体全部建设用地运用
15、权的流转只能以灰色状态存在。集体土地全部权权能的不完整性使得我国的土地市场局限为国有土地市场，主要集中在城市土地。现行集体全部建设用地运用制度己不能适应经济发展对土地资源配置的要求。它将集体全部建设用地的运用者局限在一个极为有限的范围内，且基本出于无偿、低偿运用的状态，土地利用效率低下，资产特性无从体现。既不利于土地资源的高效利用和合理配置，也使得集体土地全部权者无法实现其相应的权益，是一种巨大的资源奢侈和社会福利损失。详细而言，在土地市场中，当供应大于需求时，可能会出现土地资源利用的低效率和奢侈，而当土地需求大于供应时，会提高土地资源的利用成本。现有国有土地市场与集体土地市场的割裂，一方面造
16、成了大量闲置的集体全部建设用地，另一方面对于建设用地的有效需求又无法从国有土地市场中得到满意。集体全部建设用地运用权的流转可以变更土地利用和配置的制度形式，提高土地资源的配置效益，是对集体土地运用制度的一种改革和创新。集体全部建设用地进入流转是农夫集体经济组织作为土地全部权人在经济上的必定要求。我国实行土地公有制，国家土地全部权和集体土地全部权是公有制的两种详细形式，从法律地位上看，两者并没有凹凸之分。根据罗马法的观点，全部权可以被定义为对物的最一般的主宰，是物权中最完整的一种。而在我国，国有土地全部权是完全财产权，集体土地全部权却是不完全财产权，是受到诸多不必要限制的财产权，存在着严峻的地权
17、卑视现象。与国有土地相比，法律对集体全部建设用地的运用范围、运用主体、运用权流转限制许多。对集体全部建设用地权利的过分限制，模糊了集体全部建设用地全部权和产权的意义，使集体全部建设用地的交易权变得极为有限，正常的市场机制很难在农村建设用地的配置中发挥作用。因此，我国目前对集体土地运用权实行严格限制的做法，使得农夫难以完全实现其土地全部权权益。这种做法造成了国家土地全部权和农夫集体土地全部权事实上的不同等。两者的不同等集中表现在土地运用权出让这个环节上。出让土地运用权在符合条件的前提下，除有限主体外，集体并不具备将土地运用权转移给其他人的权利。而国家将农夫集体全部的土地征为国有后，除了将其中一部
18、分用于公益建设外，大部分其实是出让用于房地产开发等经营性用途。这样，国家得到的是市场确定的土地出让金，而农夫集体经济组织得到的是非市场确定的土地补偿费和安置补助费等。这种做法事实上是对集体利益的明显剥夺。因而，在市场经济条件下，集体土地全部者通过建设用地流转从中获得利益是其经济上的必定要求。因此，应对现行集体全部建设用地运用制度进行改革，建立有偿、有限期、可流淌的运用制度，从法律上确立集体全部建设用地流转的合法地位。三、我国集体全部建设用地流转法律制度的构建在总结各地集体全部建设用地流转制度发展阅历、分析我国现行集体全部建设用地流转制度运行中出现的问题的基础上，完善有中国特色的集体全部建设用地
19、流转法律制度应着重考虑以下方面：（一）完善现有法律制度，将成熟试点阅历法律化目前，我国集体全部建设用地流转制度仅仅停留在由地方政府发布规范性文件进行试点的形式上，有些规范性文件与国家法律存在明显冲突。随着我国经济社会不断向前发展，法治建设不断加强，必需杜绝公然违反国家法律的改革实践，应当首先在宪法的框架内，修改土地管理法、城市房地产管理法等法律，对集体全部建设用地流转进行规制，取消对集体全部建设用地运用权自由流转的限制，承认农夫集体自行流转集体全部建设用地运用权的合法性，为目前国内各地区的流转实践供应法律依据。在此基础上，激励各地在法律规定范围内推行试点工程，为建立全国统一的集体全部建设用地流
20、转制度积累阅历。最终，总结各地集体全部建设用地流转的胜利阅历，结合国务院以及各级人民政府的相关规范，刚好制定有关集体全部建设用地流转的特地法律。（二）明确集体全部建设用地流转的条件、形式和程序在没有相关法律规制的状况下，集体全部建设用地流转极易受利益驱使，引发流转行为混乱、失范的现象。因此，应在法律中明确规定集体全部建设用地流转的条件、形式和程序。当前有些胜利的试点阅历是值得我们借鉴的。如广州市集体全部建设用地运用权流转实施方法（试行）明确规定，集体所有建设用地在全部权不变的前提下，其运用权可以以有偿方式发生转移、再转移，包括出让、出租、转让、转租、抵押等，但利用本村建设用地建设乡（镇）村公共
21、设施、公益事业用地、农村村民住宅用地的除外；建设用地的流转须符合土地利用总体规划、城乡规划、村庄（集镇）规划，并符合国家、广东省和广州市产业政策，遵守土地用途管制和城乡规划管制；建设用地须具备集体土地运用证、集体全部建设用地批准文件和有效的规划许可文件方可进行流转。与广州市的规定不同，成都市将集体全部建设用地运用权流转的形式明确区分为初次流转、再次流转和抵押；当事人可以通过协议、招标、拍卖或者挂牌等方式取得建设用地运用权；对于用于经营性用途如工业、商业、旅游业、服务业，以及有两个以上意向用地者的建设用地，则须在土地有形市场实行招标、拍卖或者挂牌得方式进行公开交易；在集体全部建设用地的用途上，成
22、都市的规定在肯定程度上突破了国家关于集体全部建设用地不得用于商品房开发的限定，允许集体全部建设用地用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农夫住房、集体经济组织租赁性经营房屋，为农民通过集体全部建设用地流转创收供应了政策保障。两地虽然在集体全部建设用地流转的条件、用途、形式、程序方面不尽相同，但是无疑对这几项制度的明确规定是当地相关制度得以顺当推展的前提。所以笔者认为，集体全部建设用地健康入市流转应首先做好以下制度保障。在流转条件上：第一，要符合土地利用总体规划。只有土地利用总体规划确定的建设用地，才能作为建设用地运用和流转，详细土地用途要符合城市规划或村镇规划，不得擅自变更用途，而且不得用于商品
23、房开发，以防止集体全部建设用地流转造成房地产市场混乱。其次，流转对象必需是依法批准的集体全部建设用地。未经依法批准转为建设用地的，不得流转用于非农业建设。第三，权属无争议。进入市场的集体全部建设用地，应是已依法确权，界至清晰，权属无争议，并有相应的集体土地权属证书。在流转形式上：农夫集体全部土地与国有土地应当具有同等的权能，各地政府在符合法律制度的基础上可以推行适合当地状况的流转方式。在流转程序方面：集体全部建设用地流转管理，必需坚持城乡统一管理的原则，管理的主体应是市县土地行政主管部门，具体操作可托付乡镇土地所实施。应留意以下几个方面：第一，应提沟通转申请。由流转双方持有原土地证书或用地批准
24、文件、流转协议等资料，向土地行政主管部门提出书面申请。其次，应经过流转审批。经乡镇土地所初审，市县土地行政主管部门审核，报经同级人民政府批准。第三，应缴纳相关税费。包括集体全部建设用地第一次流转时的土地流转收益以及再次流转时的土地流转增值费等。第四，应设定流转登记制度。规定流转双方领取集体全部建设用地流转批准文件后，办理集体全部建设用地运用权登记，才能领取集体全部建设用地运用权证或土地他项权利证书，以便于国家对土地运用的宏观管理。这样基本的法律制度一方面有利于集体全部建设用地入市交易，有效利用土地资源，另一方面便于土地主管部门的有效监管，从而对土地市场实施宏观调控、维护农夫集体土地权益。（三）
25、明确集体全部建设用地流转过程中相关主体的权利由于缺乏相关法律制度的规制，目前在集体全部建设用地流转中，土地全部权人、运用权人和政府之间的关系并不明确，各项权利人的权利和义务也不清晰。随着集体全部建设用地流转的深化，以上矛盾会进一步凸显。因此，为保障各方权利主体的合法利益，确保集体全部建设用地流转健康发展，应从以下几方面入手：首先，在流转前，全面调查集体全部建设用地的权属，根据国家有关确权规定，明确集体全部建设用地的全部权人和运用权人，颁发集体土地全部权证书和运用权证书，建立地籍档案，将土地登记作为流转的前提条件，保障交易完全。其次，保障集体全部建设用地流转坚持自愿原则。集体全部建设用地流转给本
26、集体经济组织以外的单位或个人运用的，应当经过本集体经济组织村民会议2/3以上成员或者2/3以上的村民代表同意。涉及村民依法承包经营和运用的土地的，应当取得承包经营权人或者运用人的同意。再次，明确政府土地行政主管部门的角色和职能。政府土地行政主管部门在集体全部建设用地流转过程中，不是产权代表，而是流转活动的治理者和服务者，因而，其职责应当是简化治理程序，供应优质服务，加强监管，而不能介入确定运用者、签订合同等应属于产权人的事务。（四）建立合理的土地流转收益安排机制在市场经济条件下，利益的安排确定了资源流淌的方向和动力。只有建立合理的收益安排及管理机制，才能真正达到爱护农夫利益、规范土地流转、优化
27、资源配置、提高土地利用效率的目的。对于集体全部建设用地流转补偿方面，安徽省的探究阅历具有较高的参考价值。对土地全部者和原土地运用者根据下列规定协商确定：对于房屋和其他地上附着物根据市场价格补偿；对于承包期内的土地承包经营权，根据土地承包剩余年限，参照征用土地补偿费和安置补助费的标准或者根据市场价格进行补偿。”据此，对原用地农夫的补偿是根据市场价格进行的。这种补偿标准无疑是对原用地农夫最有利的补偿标准，也是对原用地农夫最公允的补偿，真正爱护了原用地农夫对自己土地的收益。对于补偿收益的安排问题应当赐予足够的重视。收益安排涉及到政府、集体和原土地运用权人三者之间的关系。详细而言，第一，在政府、集体和
28、农夫三者之间的利益安排过程中，应当坚持公允与效率的原则，将流转收益的绝大部分归土地运用者和集体组织。城镇规划区内因国家对土地基础设施的投入，政府可以享有肯定的收益安排，但对于农村和乡镇的建设用地流转，政府并没有对其进行较大投入，且不属于全部人，故不应参加干脆的收益安排。第二，因集体全部建设用地流转取得的收益，其用途应限定在补偿原承包经营权人和土地运用人、本集体公共设施建设、公益事业建设以及农夫社会保障开支范围内，更加注意爱护农夫利益。第三，建立公开透亮且行之有效的流转收益安排与运用的监督机制，防止部分村干部、村民代表、村委员会等侵吞、挪用集体资产，损害集体经济组织和农夫利益，确保土地流转收益用
29、途符合法律规定。（五）建立健全集体全部建设用地流转的配套制度集体全部建设用地流转的立法是一项系统工程，涉及到土地产权关系、流转的价格机制及流转收益的安排监管机制等诸多重要问题，绝非一部单项立法就能将其全面规制到位的。因此，必需建立健全集体全部建设用地流转的配套制度，形成一套科学合理的流转法律体系，以实现集体全部建设用地流转市场的有序发展，详细包括：第一，制定集体非农建设用地定级估价规程，建立相应的地价形成制度及地价评估体系。因为在集体全部建设用地入市流转中，定级估价不仅关系到交易各方的利益同时可为集体土地市场供应地价标准和宏观导向，是实施公允交易、合理征收土地税费的基础。其次，建立价格管理制度
30、，包括最低限价制度和地价公示制度。因为，目前集体土地流转市场处于起步与探究阶段，市场交易不规范，土地价格极易受到人为的操纵，导致集体土地资产和农夫利益的损失。价格管理制度，有利于爱护集体利益，便于群众监督集体全部建设用地的流转补偿，从而形成一个公示、公正、公允的集体全部建设用地流转市场。第三，建立完善的土地产权市场规则体系，赐予产权主体稳定长期的利益预期，建立统一、开放、竞争、有序的土地市场运行机制，确保集体全部建设用地在市场机制的作用下，有效、有序地进行流转。四、结束语我国在立法时出于对农村土地的爱护严格限制了集体全部建设用地流转。但实践表明，这种限制已经阻碍经济发展，不仅使农夫利益受损甚至
31、带来耕地被侵占的问题。那么，允许集体全部建设用地流转，又是否会带来土地利用的无序化和大量耕地非农用化，进而影响农村建设的统一规划和危及耕地的爱护，甚至造成农村生态环境的破坏等问题？在构建集体全部建设用地法律制度时不能不加以考虑。因此，一方面要构建集体全部建设用地流转法律制度，另一方面除本文提到的健全集体全部建设用地流转的配套制度外，还须要进一步完善和强化耕地爱护制度、土地利用规划制度、土地用途管制等相关制度。唯有这样，才能形成我国土地流转完备的法律体系，以实现爱护耕地和农夫权益，促进农村经济发展和城乡统筹发展的目标，这一点是笔者在思索我国集体全部建设用地法律问题时，须臾不曾释然于胸的。参考文献
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