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1、被害人自我答责、被害人承诺与对外来风险合意 摘 要：在风险刑法中，对于风险的管控是一项重要理论基础，当被害人自己创设了一个危急时候，其他参加人则无需对被害人自身所造成的结果担当责任，因为被害人对自己创设的风险具有独立管控责任，被害人承诺规则运用于在各种社会风险中，当为了其他重要利益而须要处分自己的法益权利时。合意即被害人接受行为人给自己创设的风险，对外来的风险的合意也是重要内容，与自我答责和被害人承诺共同架构起了风险刑法的基础理论。 关键词：自我答责；被害人承诺；对外来风险合意；风险刑法 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-14-0069-03 作者简介：朱
2、利明，男，浙江绍兴人，中国政法高校，刑法学硕士在读，浙江慈益律师事务所，律师，从事刑法理论探讨；徐富，男，浙江绍兴人，浙江高校光华法学院，法律硕士在读，浙江慈益律师事务所，合伙人，律师，主要从事刑事辩护。 一、风险管理概念 风险刑法中风险管理的基本原理 行为人或者行为人和第三人共同创设了一个刑法所不允许的风险，使得这种风险在肯定条件下符合构成要件而实现构成要件之结果，在客观上带来的风险显著提高，行为人或及其第三人就要为带来的风险结果负责，也就是认为风险在其管理的范围之内，其须要对结果的发生负责。根据这一基本原理，任何人在进行行为时，必需支配好各自的行为的风险的发生，防止其行为对社会交往生活中的
3、其他人带来不必要的损害，假如造成了肯定的损害，则须要对其进行负责。 风险的认知推断 风险的人推断和因果关系的分析属于不同类型，刑法探讨中，前者属于事前推断，后者则须要依据肯定的推断阅历法则来进行，在肯定的状况下依据日常生活中的推断很简单就可以得出该行为。例如a将一个烟头丢弃在酷夏干枯的树林里时，结果引发了一场灾难性的火灾，在这里，a所丢弃闪耀着火星烟头的行为所带来的风险时自不待言的，推断的标准也是一种极其有可能的标准所做出来，这个作出是依据着一般阅历法则所作出，人们通常可以基于肯定的相识基础上进行作出，但是照旧可以被推翻，比如事后那个烟头被人发觉而踩灭，由此风险就不负存在了，因此依据风险和因果
4、分析来看，两者之家属于对立关系，只要事后的结果是缘由，那么事前的风险确定是存在的。因此缘由结果都在事后进行推断一个事前的风险是否成立。 人们将可以促成构成要件的结果的每个缘由都认定为风险因素，那么这些风险因素便会使发生危急上升，没有这种风险因素即不会有该危急增高，所以对于行为人对结果的促成，须要有一个客观的条件去实现即通过创设一个客观的风险来实现，但是这种风险我们在探讨之初没有任何限制，在学者们看来这种将详细的构成要件以风险归属来替代，是将其构成要件大类化，从而可以更好的进行推断，但是我们对于那种社会日常生活举止的行为予以解除。例如，a明知去一没有开放的自然雪地去滑雪会有危急，但是照旧策动b去
5、，b去了以后因为雪地过于坎坷而摔成重伤，这个例子里，是a策动b去滑雪，并且发生了b身受重伤的结果，表面上符合客观归属的状况，可以将b的重伤归属与a的策动行为。但是通常而言，a的策动b去滑雪是没有危急性的，也就是不是一个危急性行为，因此多数状况下这种皆被解除在外，推断其是否具有危急性须要结合a在策动时是否知道那个滑雪场具有危急性，滑雪并不是不具有危急性，在肯定条件下照旧可以使其具有严峻危急性，若a明知危急性的大小照旧策动，则不能再以社会日常举止来免责。 二、被害人自我答责原则 自我答责的概念 在上述风险管理的基本原理中，提出了一个基本论断：谁或者他人共同创设了一个不被刑法所允许的风险，那么就应当
6、为这个风险所带来的损害结果所负责。但是自我答责解除了这个论断，也就是受害人以一个自己的负责的方式自己实现了风险并危及到了自己的法益，对自己造成了损害。由于被害人自己实现了风险的结果发生，那么也就解除了其他人对该风险的管理，即不须要对被害人的损害进行负责。 在自我答责场合下，其他行为人也就是不是不被允许的侵入被害人场合，而是被害人自动要求其进入，并对其法益造成损害。刑法应当是不过问纯自伤行为的，所以那些仅仅是供应看法，协助行为的第三人刑法也是不予评价的。在德日刑法理论体系中皆如此，但是我国照旧须要评价被害人的自伤自杀行为是否有他人参加，如此便欠妥当。 自我答责的要件 首先自我答责行为的风险创设必
7、需是受害人为风险制造者的一种自我危急化行为，若被害人仅仅是对外来风险作出承诺，那么就不再涉及自我答责的问题。假如行为人要自杀，那么若是自己亲自实施的，别人参与的，那么都是不行罚的，若要求借他人之手来杀自己，则须要受到有意杀人罪来规制。也就是说，被害人必需亲自贡献符合构成要件的行为，这样才可以适用自我答责原则。 其次，自我答责的受害人必需要有刑法意义上自我答责的实力。因此受害人在实施侵害他人行为时，没有最责实力或者免除罪责，则须要否定其具有自我答责性。 最终，自我答责被害人须要具有相应的洞察实力，能够推断自己的风险行为所会带来怎么样的危急性，并且接受其他参加人所带来的风险贡献。被害人的洞察实力必
8、需完整无瑕疵，意思表示实力也必需真实有效，不能使其陷入相识错误的状况，若陷入该错误状况，则会导致其作出的风险接受不真实有效，从而无法适用自我答责原则。如何评价风险的相识大小，则依据客观实际状况，并且须要结合被害人和参加人的各自相识状态来推断，被害人和参加人之间的相识状态并不须要完全相识一样，推断其是否具有相应的洞察实力的要素为在自身状态下是否可以充分相识该风险大小状况，当前刑法理论认为只要被害人相识的足够充分，哪怕参加人比其的洞察力更加具有优越性，那么也不解除被害人自我答责的成立。當然也有观点认为，当参加人具有更优越的相识射程而被害人不具有时，则参加人是否需善意提示被害人，因为此时的风险管理更
9、佳人是参加人而非被害人。 自我答责实现过程 在a想吃大剂量的药物想要自杀时，a就嘱托b为其找寻了大量安眠药，a出于自杀的目的服用这些药物，在a服用下这些药物后死亡，而b则在一旁看着，没有实行任何挽救措施。在这种ab同时在场的场合，b是否有救助义务则须要探讨。根据德国判例的观点认为：假如行为人主动的对被害人自我危急化行为作出贡献，则对被害人的有意致死行为结果不负责任，但是由于行为人在场，则须要对面临死亡的a进行救助所以具有一个阻挡其危急结果发生的救助义务，所以b若不实行措施则会构成过失致人死亡罪。然而主流观点对其提出了反对看法：之所以会产生自我答责原则，正是因为风险制造和责任之间的联系被解除，否
10、则就无需在利用自我答责原则来进行免责。这里的原理是，行为人参与了被害人亲自实施的一个危急，则就不须要为受害人的自我答责负责，也不须要保证风险结果不会实现。 当然在德国刑法理论中，不能忽视323c条款中的一般救助义务，假如被害人自我答责式地实现了危急，但其并不希望危急结果的发生，虽然被害人自己参加了这个危急实现，但是在被害人看来这个危急是不足以致死的危急，当死亡、重伤等结果发生时，被害人是不希望的，因此在场的任何人都有一般救助义务，也就是受到323c条款的约束，若不履行该项义务，则有可能构成见危不救罪。 三、被害人承诺 被害人承诺的体系地位 被害人承诺在各国刑法理论中皆有相关规定，依据的法理是：
11、遵循被害人意志对其利益进行的侵害，原则上不成立不法。但是对承诺的体系地位则不怎么明确，有违法组阻却事由还是构成要件等相关体系争辩。根据我国主流观点来看，被害人承诺是一种正值化事由，也就是我们常说的违法阻却事由，往往和正值防卫，紧急避险放在一起，也就是行为人实施的是一种符合构成要件的行为，是具有法益侵害危急性的，例如医生对患者进行开颅手术，在构成要件上就可以认为其是对患者的身体完整性进行了侵害，符合有意损害罪的要件，但是由于被害人承诺的状况下，免除了其违法性，在支持这种体系的学者来看，被害人承诺属于放棄法益，在法益衡量的角度来说，个人对法益的处分权优先于国家对其法益的爱护。认为其是构成要件的学者
12、观点认为承诺属于阻挡相关构成要件的成立。笔者认为构成要件观点值得提倡。 在一系列爱护个人法益的犯罪中，往往规定着违反该罪名所规定的特别构成要件要素，往往这些构成要件要素是违反权利人意志的。例如我国刑法第264条盗窃罪其中包含着特别构成要件要素，刑法第264条强奸罪，刑法第254条非法侵入住宅罪和285条非法侵入计算机信息系统罪，侵入也是特定的构成要件要素。相应的若被害人作出了承诺，则上述列举的构成要件要素则不会被实现，也不会构成相应的犯罪。这就很好的说明了为什么在被害人承诺的场合，不会构成犯罪，其并不是在符合该当性后阻却违法，其本质是阻却构成要件违法。 被害人承诺要件 对于被害人承诺的要件我国
13、的刑法理论也做了充分的阐述，无论承诺在那个体系，要件则不会有太大出入。1，必需是自己可以处分的法益，一般来讲个人的法益皆可以自我处分，但是对于生命和身体的完整性则须要受到限制。2，跟自我答责一样，承诺者也必需具有相应的洞察力，这样才可以推断自己承诺的法益会对自己造成什么样的损害。洞察力的有无在于日常生活阅历之推断实力，跟年龄无关。3，承诺者能通过事前方式作出，事后无效。4，承诺的方式须要明确表达。5，意思表示真实有效，不允许有意思瑕疵。 被害人承诺意思表示瑕疵 承诺要求被害人的意思表示有效真实，不允许具有瑕疵，往往对于暴力、威逼这两种情形下，始终是认定无效的，而对于欺瞒而导致相识错误所作出的承
14、诺则须要进一步区分可考虑。 第一，依据德国的判例和学说，任何欺瞒而导致的承诺都是无效的。其次，在我国不少学者和学说支持因欺瞒所产生的相识错误只能是与法益有关的错误相识，也就是对侵害的内容和范围发生错误相识才可以导致承诺的无效。因为刑法在原则上爱护法益，只有与法益有关的相识错误才是值得爱护的，至于作出承诺的动机等主观要素，则无需过多考虑。第三，最近新有力的学说提出了折中说，也就是看主观动机的类别，假如是具有对其确定性的动机，那么这种动机即是特定的，须要加以考虑，那么因欺瞒而产生动机错误，则也属于承诺无效。例如，医生a欺瞒母亲b须要将她的器官移植到其女儿c上，事实上a将器官移植到了无关第三人上，b
15、因受到医生a的欺瞒而承诺移植。依据相关学说则可以得出不同的结论。 四、对外来危急合意 对外来危急合意的概念 对外来危急合意是指，被害人有意将其他所拥有的、根本的有处分权的利益，置于外来的危急中。例如，某杂技表演中a表演扔飞刀，b作为a的搭档资源站在木墙上让a投掷，在这种状况下，b是知道a若失手则自己会有受伤甚至死亡的风险。 与被害人承诺的区分 承诺的基本情形是受害人同意行为人对其造成结果，但是对外来危急合意下受害人仅仅是同意行为人的风险创设。但是仅仅如此区分照旧存在诸多问题：例如怎么来处理对外来风险合意？对于被害人承诺我们有着完善的处理规则，但是外来风险合意却没有，因为前者处分的是个人法益，后
16、者仅仅是同意风险创设并没有结果的实现。根据德国判例的观点来看，在他人对其实施损害的时候，对于被害人不得处分的法益适用承诺规则的同时，也同样适用对外来危急的合意。因而对生命权的法好处分只能根据自我答责原则来处理，承诺有个生命危急的举止，不能证明被害人追求死亡的结果，同样虽然被害人知道可能有死亡的风险，但是其也没有死亡的有意心态。因此在笔者看来，在某些特定的时候，对外来危急合意等同与于被害人承诺。 与被害人自我答责原则的区分 在被害人自我答责的场合，正如前文所说受害人是给自己的法益，以共犯或者单独正犯的形式创设了风险，将其置身于危急之中，参加被害人实现危急化的第三人则仅仅是一种参与，跟构成要件的实
17、现无关。而对外来危急合意是对第三者支配者整个犯罪行为，而被害人仅仅是作为帮助或者教唆参加其中。 参 考 文 献 1德克劳斯罗克辛，王世洲主译.M.北京：法律出版社，2022. 2德克劳斯罗克辛，王世洲主译.M.北京：法律出版社，2022. 3德汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特，徐久生译.德国刑法教科书M.北京：中国法制出版社，2001. 4德约翰内斯韦塞尔斯，李昌珂，译.德国刑法总论M.北京：法律出版社，2022. 5德冈特施特拉腾韦特，洛塔尔库伦，杨萌译.刑法总论犯罪论M.北京：法律出版社，2022. 第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页