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1、抽象危险犯的立法分析 摘 要：在欧陆刑法学理论中，抽象危急犯是一个极其重要的危急犯形式。我国刑法修正案大量采纳抽象危急犯的立法模式以应对我国当前日益猖獗暴力恐怖犯罪，这反映出在当下我国的刑法立法中抽象危急犯立法扩张的趋势，部分学者对此表示了担忧，认为抽象危急犯的设立和扩张会导致对人权的侵扰和对刑法谦抑性的违反，因此，本文从抽象危急犯的价值内涵、立法的详细背景等角度进行分析来论证抽象危急犯立法扩张的合理性，并从立法和司法的角度来对其进行合理的限缩。 关键词：抽象危急犯；风险社会；限缩；反证 一、抽象危急犯概念及其价值内涵 抽象危急犯产生的时代背景 抽象危急犯是德、日刑法理论的舶来品。其与详细危急
2、犯一起共同作为危急犯的两大类。通说认为自从11016年德国闻名学者贝克提出“风险社会”的概念并构建了“风险社会”理论以来，“风险社会”理论逐步成为了德、日等国家刑法的重要理论依据，大部分学者认为抽象危急犯增设的背景是风险社会的到来，风险社会是社会高度发展所引起的。风险社会中存在的风险不仅包括来自自然界的风险，更多的是来自人类自身和科技高度发达所引起的风险。贝克认为：“风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性的风险起先出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威逼其生存的由社会所制造的风险。”1大陆法系刑法针对风险社会理论提出了风险刑法理论以应对，抽象危急犯则是风险
3、刑法的主要技术性立法之一。在近些年，德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“平安刑法”为重要议题，探讨刑法应当如何回应现代社会逐步增加的各种风险。与此同时，日益丰富和困难的社会生活导致了更多的潜在的风险的增加，因此抽象危急犯的探讨也更加显得具有时代意义。 抽象危急犯的概念和价值内涵 概念 德日刑法学者对抽象危急犯的探讨要比我们更早更成熟。日本学者大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危急的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危急犯”2日本学者大冢仁认为，抽象危急犯以存在抽象的危急即一般地侵害法益的危急为己足。山口厚、冈本胜等学者也支持此种观点3德国学者罗克辛认为：“抽象危急犯
4、，是指一种典型的危急的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不须要在详细案件中出现一种危急的结果。”4德国学者Horn等从反面的观点描述了抽象危急犯，即“行为可能既未引起实害，亦未引起法益的详细危急；或者法益的实害与详细危急，均非构成要件要素”5耶塞克与魏根特所著的德国刑法教科书中提到：“抽象危急犯是行为犯，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危急性为基础的，发生危急本身在这里并不属于构成要件”。6 在上世纪90年头，國内才有部分学者起先探讨抽象危急犯，比如史卫东在11016年发表在法律科学杂志上的行为理论的反思及界定一文，认为抽象危急犯没有存在的必要。国内学者对其进行进行大规模的探讨起先于本世纪
5、初。张明楷教授认为：详细危急犯和抽象危急犯在司法程序中都须要详细推断危急的有无。详细危急犯中的危急，要求司法人员要依据详细的案情来判定行为是否达到了法条规定的危急程度；而抽象危急犯中的危急，须要司法人员依据一般的社会阅历来判定行为是否具有危急性。7 抽象危急的价值内涵 抽象危急犯的概念之所以没有统一的说法，其根源在于对“抽象危急”的认定。对此存在两种迥然不同的观点：形式说与实质说。形式说认为，“抽象危急”不是构成要件要素，在法律适用过程中无需对风险加以推断。立法者对从前大量案件进行分析，总结出某种行为通常隐含着对法益的重大危急，虽然这种危急不见得在个案中都能显现，但是立法者认为该行为产生严峻危
6、害结果或对法益造成严峻危急的盖然性极高，值得刑法提前爱护，这种高度的盖然性就是“抽象危急”。形式说的抽象危急从不同的角度进行划分又可以分为：基于立法理由的危急说、拟制的危急说、一般的危急说。实质说则认为“抽象的危急，不应仅依形式上有法律规定的行为而推断，应考虑详细案情为实质的推断，亦即认为抽象危急犯的成立仍应以行为具有实质的危急为要件”8实质说的主见者认为：仅仅依据行为符合构成要件而不考虑行为事实上是否具有危急性，就对抽象危急犯进行惩罚是不恰当的，因为，在某些个别的不会产生危害结果的场合，针对其进行刑罚惩罚的做法是不公允的，抽象危急犯的抽象危急虽然没有在刑法条文当中明确规定，但它是暗含在刑法条
7、文之中的，因此在详细的司法活动中也应当对其进行审查，符合要求的才能认定为犯罪，对其进行刑罚的非难。实质说的观点否认拟制危急的存在，认为犯罪的成立必需要是行为对法益造成了实质的危急。 笔者认为，依据抽象危急犯的性质和产生的依据而言，主见形式说的看法是比较合理的。实质说的观点事实上使得抽象危急犯与详细危急的概念和范围混同了。这不符合抽象危急犯的立法初衷，也不能发挥抽象危急犯的作用和价值。抽象危急犯理论的基础是行为所导致的法益侵害的高度盖然性以及行为所导致的损害结果高度的不行控性。这种高度盖然性所确认的危急是一种拟制的危急，那么在其详细运用中就可能会存在有在某个详细的场合中，行为虽然并没有发生危急的
8、可能性，但是基于刑法的规定，为了维护特定的规范秩序而确定其违法性的情形，这种冲突是原则与例外的关系，在任何以人类的阅历总结为基础的理论、原则中都是不行避开的。尤其在当代社会中，概念往往难以包摄全部的外延，各种外延的变种可能会导致新的概念的产生。而且，即使在某些例外的状况当中，反对形式说的主见者所提出的例外情形在现实社会中也是难以发生或者根本不成立的。这些例外情形不能够否定这些原则理论的一般科学性，尤其是在这些情形能否产生尚属推想的时候。就更不能作为否定其理论合理性的依据，此外，刑法第13条但书的规定也能够进一步的验证其合理性，13条但书的规定解除了那些情节显著稍微的行为，使得抽象危急犯的惩罚范
9、围进一步的限缩。因此，笔者认为，“抽象危急”应当是立法者拟制的危急，在司法过程中没有必要再对行为的危急性进行推断。 二、抽象危急犯国内外立法现状 抽象危急犯在我国刑事立法中的现状 刑法修正案的出台标记着我国刑法立法正朝着一个新的趋势发展，本次的修正案对刑法进行了比较大的修改，尤其是有关暴力恐怖犯罪的立法。修正案的变动主要体现在首先明确引入了“恐怖主义、极端主义”的概念，其次新增设的20个罪名中有关恐怖主义犯罪的罪名就有五个，并且修改了两个罪名的罪状：一是对“资助恐怖活动罪”的罪状进行修改，将资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪，并明确规定对于为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运
10、输人员的，要追究刑事责任。二是对“拒绝供应间谍犯罪证据罪”的罪状进行修改，将拒绝向司法机关供应恐怖主义、极端主义犯罪证据且情节严峻的行为纳入该条犯罪，最终，完善了刑罚配置，对组织、领导、参与恐怖组织罪增加了财产刑，并且依据行为人在恐怖组织中的地位和作用，分别配置了并处没收财产、并惩罚金和选惩罚金的不同刑罚；将不法分子偷渡出境参与恐怖活动培训或“圣战”的行为纳入偷越国境罪的加重情节。可以看出刑法修正案大量采纳抽象危急犯的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的的暴力恐怖犯罪。 抽象危急犯立法扩张的域外探讨 抽象危急犯在大陆法系国家刑法立法中亦呈现着扩张的趋势，作为其代表的德国
11、、日本在其刑法典中增设了很多抽象危急犯，涵盖着环境污染、交通平安、个人信息平安、食品平安、医疗等诸多方面，对防治犯罪发挥了良好的作用。在德、日等国的刑事立法中体现的是法益爱护早期化的特点，在德国，刑法正经验着由古典刑法特殊强调对详细法益造成实际损害的侵害犯到“风险刑法”以惩治危急犯为中心的转变，抽象危急犯“在新近的刑法修正案当中的确获得了唯一的表现机会”。9在日本，刑法法益爱护早期化的表现之一是刑法原本以造成法益侵害的侵害犯为基础，危急犯只是例外的犯罪形态，而近年来的刑事立法增加了危急犯的惩罚规定，过去的例外现在却渐渐成为常态。10 德国的抽象危急犯的立法例有以下三种：未经许可的垃圾处理，是针
12、对未经许可处理垃圾行为而设定的，行为人未经许可存放、储存、排放、去除规定种类的垃圾，不论该行为是否实际造成了污染环境或对人体产生损害的后果或危急，即可成立该罪。侵害他人隐私，对于泄露他人隐私的，无需考虑其主观是否具有恶意，也无需考虑行为是否会对他人产生损害或危急，即可成立本罪。危急驾驶，其规定的危急驾驶不仅包括酒后驾驶，还包括服用其他麻醉品后驾驶，如吸食毒品后驾驶，驾驶的交通工具不仅指马路上的车辆，还包括轨道交通工具、船舶、飞机等。日本的立法例中针对泄露隐私罪规定了医师、药剂师、律师、辩护人等在业务过程中获得的他人隐私极具隐私性且通常具有负面性，往往是当事人最想爱护的隐私，一旦泄露会给当事人的
13、名誉造成极大的损害的，无论是否对他人产生了实际的损害或危急，都成立犯罪。 德日等国的抽象危急犯的立法扩张的缘由大致有以下几点：满意限制风险、提前爱护法益的需求。“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”，11使得风险一旦转变为现实损害，将造成不行估量的、持续世代的、难以复原的侵害后果。因此在风险社会必需要对某些行为进行提前规制，“被害人、犯罪人、社会整体都是受害者，并且立法者应当对被害人的受害担当部分责任”12当行为人行为的一般危急性征表时，就应当对其进行规制，而不要求肯定要以结果的发生作为前提。抽象危急犯的设立的目的就是要满意法益爱护前置化的须要。符合主动地一般预防的刑罚理论，有助于
14、发挥刑法规范的行动指引功能。抽象危急犯设置的目的就在于发挥刑罚主动的一般预防的机能，其将某种危害行为作为刑法规制的对象，这就要求民众既要防止犯罪结果的发生也要避开陷入某种特定危害行为的境地。抽象危急犯的设立有助于提高民众的规则意识。抽象危急犯的设立可减司法机关的证明负担。德国有学者指出“抽象危急犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”13由于风险社会的状况的困难多样，损害结果的潜藏性、延迟性和长期性，导致了对其因果关系的证明相当困难，在详细的案件中往往难以认定因果关系的成立。但是抽象危急犯的规定不要求损害结果的发生，仅仅须要证明行为人是否实施了刑法所禁止的危急行为即可，因此其证明起来难度降低许
15、多。 三、抽象危急犯立法扩张在中国语境下的论证 社会转型的现实造就了抽象危急犯立法扩张的必要性 社会转型是指中国社会从传统封闭的农业社会向现代开放的工业社会变迁和发展的过程。社会转型是一种整体性发展，也是一种特别的结构性变动。14中国社会转型是浓缩的、急剧的、具有肯定的社会风险，包含失业。社会分化、犯罪、社会担心、公害等社会代价的。15虽然目前人们对“风险社会”的详细内涵以及我国是否已然进入到“风险社会”等诸多问题还存在着不同的见解，但不行否认的是，在我国现代化的进程中，技术风险、环境风险、政治风险、经济风险、信任风险等各种风险与日俱增。近年来频发的食品药品平安事务、环境污染事务、暴力恐怖事务
16、、群体性就是最好的佐证。社会改变导致新型犯罪的出现，犯罪活动的活跃，从而不得不依靠刑法和刑罚来维持社会秩序。一方面通过对刑法的的修订与完善以维持社会秩序，防止造成非正式的社会统治力减弱以及对行为的规制弛缓。另一方面以往体现较弱的“市民的平安或爱护的要求”，现在通过媒体更干脆、更剧烈、更刚好地反映至立法机关，国家对市民的刑法爱护，成为一项公共服务内容。因此为了回应转型时期社会发展的要求，我国的刑法必需要刚好的进行修订和补充。 对法益爱护概念的抽象化理解的必定要求 法益的概念最早是由德国学者鲍曼提出，法益被认为是特定行为构成犯罪的前提和刑法正值性的基础，也即犯罪行为都是侵害了法益的。在传统的刑法观
17、念中认为刑罚适用的前提是行为对法益造成了危害或危急，而抽象危急犯的惩罚依据是立法者拟制的危急，好像并没有对法益造成危急或者危害。因此，依据传统的刑法观念会得出抽象危急犯的设置会导致与法益爱护原则相冲突的结论，一些学者亦对抽象危急犯的设立颇有微词，如日本学者冈本胜认为：“以拟制危急为前提的抽象危急犯理论，似包含重大问题。在许多场合之中，因危急之拟制所带来的不自然与不合理，立法者以危急证明之困难，法适用之简易化等等对裁判官便利之重视，或者因为想要做犹如形式犯般惩罚之意欲，就把做了跟法益毫無详细实质关系的行为的人，当成是罪犯而科以重处，这是不合理的。”16还有学者认为抽象危急犯可能会造成刑法的工具化
18、和象征化，导致法益对犯罪的限制进一步稀释；而在不断稀释的恶性循环之下，抽象危急犯简单成为国家特定群体利用经济、信息、科技实力等优势地位操纵刑事立法动向从而在社会上宣扬对其有利的价值观的工具。17但事实上法益本身是一个很不明确的概念，“因为，何为法益，何为非法益，在法律详细化以前并不是可以明确确定的。依据法益概念的理解方法什么样的刑罚法规都可能存在法益。要把法益概念的内容明确到可以作为立法指引程度是很困难的。”18因此我们必需要对其进行抽象化的理解。抽象危急犯罪是依据现实的典型性的危急行为予以立法类别化，对法益予以更为前置化和全面的爱护19。针对某种可能造成危急的行为设置罪刑规范，从重视法益实害
19、转向重视法益的抽象危急，从注意爱护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的爱护。虽然法益概念的抽象化将会造成对传统刑法的冲击。但是“法律是鲜活的生命，而非僵化的规则”。20社会转型的现状要求我们不得不做出相应的调整，不能再一味地墨守成规，传统刑法的法益侵害原则不能应对现代社会与日俱增的风险时，就因对刑法理论进行修正，我们应当更好地理解和运用抽象化的法益概念进行规制。这样才能做到对法益的周延的爱护。 四、抽象危急犯的实践发展要求 笔者认为，抽象危急犯的立法扩张是针对当下我国刑法立法存在严峻不足、社会转型当口的困难形势、更好应对风险社会的风险、更好地维护社会秩序、保障公民权益的必定要求。我国应当进行抽
20、象危急犯的立法扩张这是毋庸置疑的，但是，在这个过程中要坚持适度的原则，避开盲目扩张。 立法层面的限制 首先在抽象危急犯的抽象危急的标准上，必需要坚持必要性的标准。对于不法行为的规制应当首先考虑利用其他法律进行规制，比如行政法律或者民事民事法律，在行政或者民事法律可以充分解决时，刑法就不要随意的进行干涉。只有在上述法律都无法充分发挥作用时，才能考虑刑法介入的必要性，这也是刑法谦抑性原则的必定要求。其次在刑罚配置方面，抽象危急犯的危急终归是一种拟制的危急，不同于详细发生的危急，其实际是否发生也不肯定，因此其法益侵害程度没有详细危急犯那么高，可非难程度也不如详细危急犯，对其进行非难必需要考量这一点，
21、所以对抽象危急犯应当配置相对较轻的法定刑，与此同时，对于导致实害结果发生的，也应当配置相应的升格刑。 司法层面的限制 在诉讼的过程中引入“反证”制度能够很好地在司法活动中对其加以限制，反证在法律论证中是揭示事实真相的重要一步，目前在民事诉讼中多有运用，其作用在于减弱、动摇本证的说明力，运用在刑事诉讼中，可以为刑事诉讼中被告人负证明责任的两个争议性问题，即程序性违法事项与解除违法事由供应法理正值性基础。通过反证的方式证明立法所提前设立的危急行为不存在，以此来违法性，通过反证的方式能够在很大程度上保障人权，同时也不阻碍抽象危急犯理论和实践的发展。 结语 抽象危急犯的立法扩张是刑法顺应现代社会发展的
22、必定要求，我国正处于社会转型的关键时期，社会原有秩序的解体和重构同时进行。在这一时期，各种的新生风险都會产生，因此，加强风险防范，强化刑法的社会保障机能是当前我们国家刑事立法的必定选择，但是抽象危急犯理论自身的缺陷和弊端也确定了我们必需要在进行抽象危急犯立法时遵循相应的限缩和适度原则。在充分发挥其秩序保障功能的同时，最大限度的削减其负面影响。 参考文献 1德，乌尔里希.贝克著：风险社会，何博闻译，译林出版社2004年版。 2日，大谷实，刑法总论M，黎宏，北京：法律出版社，2003. 3日，大冢仁，刑法概说M，冯军，北京：中国人民高校出版社，2003. 4德，克劳斯.罗克辛，德国刑法学总论M，王
23、世洲，北京：法律出版社，2022 5林东茂，危急犯的法律性质J台大法学丛论，11014，。 6德汉斯-海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特：德国刑法教科书，徐久生译，中国法治出版社2001年版。 7张明楷：刑法学法律出版社2003年版，第164页。 8张晶：风险刑法以预防机能为视角的绽开，中国法制出版社2022年版第166页。 9德乌尔斯.金德霍伊泽尔：平安刑法：风险社会的刑罚危急，刘国良编译，马克思主义与现实2022年第3版。 10张明楷：日本刑法的发展及其启示，当代法学2022年第1期。 11薛晓源、刘国良：全球风险世界：现在与将来德国闻名法学家、风险社会理论创始人乌尔里希.贝克访谈录，马克思
24、主义与现实2022年第1期。 12薛晓源、刘国良：法治时代的危急、风险与和谐德国闻名法学家、波恩高校法学院院长乌尔斯.金德霍伊泽尔访谈录，马克思主义与现实2022年第3期。 13德约克。艾斯勒：抽象危急犯的基础与边界，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：刑法从论，法律出版社2022年版第337页。 14李培林：另一只看不见的手：社会结构转型J中国社会科学11012年第5期。 15宋林飞，中国社会转型的趋势、代价及其度量J江苏社会科学2002年第6期。 16日冈本胜：抽象危急犯的问题性，载法学期刊第38卷2号。 17谢杰、王延详：抽象危急犯的反思性谛视与优化展望基于风险社会的刑法爱护，载政治与法律2022年第2期。 18日井田良，讲义刑法学总论，东京：有斐阁2022年版，第21页。 19德乌尔斯.金德霍伊泽尔，法治时代的危急、风险与和谐J，马克思主义与现实，2022，。 20卡多佐，法律的成长M李红勃，李璐怡译，北京：北京高校出版社，2022. 作者简介： 邢磊：中南财经政法高校2022级刑法学硕士探讨生。 第15页 共15页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页