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1、企业卿肖人朝附我）勒!1法的介一以淞胁调为视角一、问题的提出我国学者将“将发现的违法违规、危险或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的人”（D 彭成义:国外吹哨人保护制度及其启示，载政治学研究2019年第4期，第44页。称为“吹哨人”（whistleblower） 或举报人。2019年发布的国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见中，就提出要“建立吹哨人、内部举报人 等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护工之后，各省份相继推出了对吹哨人 的保护或奖励的规范性文件，（2）类似的规范性文件在最近两年比较多，比如江苏省保护和奖励生态环境违法行为
2、 举报人的若干规定，苏环办（2021） 293号，2021年10月22日发布；再如安徽省药品质量安全吹哨人举报处置 工作制度（试行），皖药监械生（2021） 38号，2021年12月13日发布。意图保护吹哨人。但是，在现实实践中， 面临的困局是，由于吹哨人举报的事实与相关企业或者经营者的商业秘密存在密切关系，在行政法被鼓励的吹哨人的举 报行为，在刑法上很容易被作为侵犯商业秘密罪论处。（3）也有部分案件以侵害商业信誉、商品声誉案进行定罪处罚， 如“张文奇损害商业信誉、商品声誉案”，参见河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终316号刑事判决书。因此, 如何平衡对吹哨人和企业商业秘密的保护，
3、是建构吹哨人制度必须妥当解决的前提。对该问题，实务界与学界的取向截然相反。实务部门在很多案件的处理中，将利益衡量的天平向企业倾斜。例如, 在“唐明芳侵犯商业秘密案”中，唐明芳将公司人力招募、加班数量等公司文件，发送给一名微信好友，该内容后被以“亚 马逊非法用工，强迫实习生加班”为题加以报道。衡阳富士康认为此举侵害了公司的商业秘密，最终唐明芳被衡阳市蒸湘 区法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑2年。（4参见衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初151号刑事判决 书。类似的处理方式，还可以参见“张文奇损害商业信誉、商品声誉案”，但后者因为行为人并非企业员工，因而被认定 为侵害商业信誉、商品信誉
4、罪。与之相反，不少学者倾向于强化对吹哨人的保护，其于教义学层面的理由是，侵犯商业 秘密罪的保护法益应当是公平自由的市场竞争秩序，如果没有侵害公平自由的市场竞争秩序，即使造成了损害结果，也 不应构成本罪。（5）参见王志远：侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开，载政治与法律2021 年第6期，第50页。总之，无论是实务界还是理论界，都将争议的核心聚焦于“商业秘密”的认定。这种处理方式存在两个特点。一方面, 将对吹哨人行为的评价限制在构成要件层面；另一方面，尽管两者对“商业秘密”的内涵有不同界定，但两种立场都认为 只要吹哨人行为侵害了“商业秘密”就构成相应犯罪，这实质上意味着在评价逻辑上
5、，对企业商业秘密的保护仍然优先于 对吹哨人利益及其体现的公共利益的保护。笔者认为，对于“吹哨人”行为的评价，应当突破构成要件评价的限制，通过 将违法阻却事由适用拓展到经济犯罪领域的方式，妥当平衡吹哨人和企业经营者之间的利益。二、立场反思：对司法实践入罪立场的反思对于吹哨人举报行为的刑法评价，司法实践采取的入罪立场，无论是在教义学层面，还是在法政策层面，都不允 当。此外，此种评价模式也不利于促进企业或者其他市场主体的合规经营。（一）司法实践的入罪立场忽视了法秩序统一性原则的要求首先，法秩序统一性原则是法律适用应当坚持的基本要求。“所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多 个法领域构成的法秩
6、序之间不矛盾。”（6）日松宫孝明：日本刑法总论讲义，钱叶六译，中国人民大学出版社 营行为侵害了员工的生命法益而作为重大责任事故罪的共犯；再就是其不作为，而企业员工向外举报造成公司利益受损, (55)前提是企业员工向合规官反映个人权益受损，而合规部门并未对违法行为进行惩戒和改进。而作为侵犯商业秘密 罪的共犯而承担责任。基于上述两点，合规官是有限制举报行为的权力基础的。但是合规官也面临一个尴尬的处境，即如果其没有对相 关人员的惩戒权，甚至没有启动企业内部调查的权力，那么不但合规官本人随时可能因为他人的行为而面临可罚性风险, 而且由于企业的合规规则也丧失了有效的合规性，(56)参见德弗兰克萨力格尔：
7、刑事合规的基本问题，马 寅翔译，载李本灿等编译：合规与刑法全球视野的考察，中国政法大学出版社2018年版，第54页。因此，也 就无法限制他人的举报权了。(二)合规官的权力范围与举报的行为边界想要通过合规计划来限定吹哨人的举报权，那么合规计划必须是完整的，否则吹哨人的举报权就不应受到限制。 有学者认为，一个完整的合规计划应当分为三个部分：首先，由独立的合规组织接收并评估风险；其次，由合规组织主 导上传下达的信息流；最后，对违规行为进行制裁并改进。(57)参见李本灿：企业视角下的合规计划建构方法， 载法学杂志2020年第7期，第81页。这体现了合规官三个方面的权限，即独立组织、信息主导和有惩戒权限
8、。首先，如果想限制吹哨人的举报权，就必须存在一个能够越过企业经营的独立的合规部门。合规部门只对企业董 事会负责，必要情况下可以只对董事长负责。(58)同上注，第80页。合规部门的独立是为了保持机构的独立性和权 威性，有独立性才能确保合规部门在面对可能有损于企业经营的举报行为时，做出不受企业经营影响的合规决策；而权 威性则使合规部门能够对涉及企业经营的行为展开内部调查，并且能够允许合规官在权限框架内能够直接向监事会或股 东(大)会反馈举报信息。在特定案件中，相对于企业经营，合规官能获得多少调查的权限，取决于吹哨人所涉紧急避 险中的利益衡量，但只要合规部门具有独立性和权威性，企业内部的报告手段就会
9、被认为是最合适的手段。此时基于劳 动法上的忠诚义务，如果吹哨人选择对外举报，那么基于刑法第21条的必要性要求，吹哨人都不再能够成立紧急 避险。但在面临企业重大犯罪时，员工的对外举报权就不能被类型化地排除。(59) Vgl.Meinrad Dreher, Unternehmensbeauftragte und Gesellschaftsrecht, in: Martens, Klaus-Peter (Hrsg.) , Festschrift fur Carsten Peter Claussen zum 70. Geburtstag, Koln, 1997, S. 69.除此之外还有一点需要说明，
10、国家的利益要高于个人劳动利益,因此, 如果行为人的举报行为不是向国内媒体进行的，那无论如何也不能阻却其违法性。其次，限制吹哨人的举报权，必须建立上传下达的信息流。合规部门要有独立信息流，除此之外的其他要求都是 多余的。(60)参见李本灿：刑事合规的制度边界，载法学论坛2020年第4期，第140页。这包含两个方面, 一方面是合规部门向上反馈合规信息，既包括向董事会、监事会或者是合规委员会进行反馈的信息流，也包括例外情形 直接向公安机关、检察机关进行反馈，甚至包括在劳动问题上向劳动部门进行反馈的独立信息流；另一方面则是企业内 部员工向合规部门进行反馈企业违法信息的信息流，这也是员工在非企业重大犯罪
11、情况下企业内部的最后报告途径。最后，限制吹哨人的举报权，合规部门必须具有惩戒权。从目前我国司法实践来看，合规官的企业管理职能是董 事会或企业运营所赋予的，因此，合规官的义务也只是告知风险，或者是作为合规问题的顾问。(61 Jurgen Burkle (Fn. 52) ,S. 136.所以现实情况中，合规官不得不面临两难的局面，即一方面不得不履行义务来调查和预防企业内部违法犯 罪行为；另一方面，企业经营的相关指示又违背刑法上的义务。但是，企业的利益不是快速处理企业的违法甚至是犯罪 行为，因为很多违法犯罪行为是有利于企业经营的，比如贿赂犯罪，通过贿赂行为企业能够获得合同上的利益。(62) VgL
12、BGHSt52, 323ff.正如前文所述，企业的经营利益不具有优先性，更不可能大于国家的刑事追诉。因此，合规官的 权力还应当予以扩张，即便董事会默许企业犯罪的违法行为，也应当赋予合规官以独立的惩戒权，因为合规官是不能从 合规计划中免责的。(63) Jurgen Burkle (Fn. 52) , S. 138.六、结语我国在宪法中也规定了对吹哨人的保护条款，即宪法第41条第2款规定的“对于公民的申诉、控告或者检举, 有关国家机关必须查清事实，负责处理”。但面向非国家机关的举报、揭发非国家机关和非国家工作人员的违法失职行为， 就容易符合刑法的犯罪构成而被入罪。为了实现实体正义，司法机关往往过度
13、依赖对构成要件进行所谓的实质解释。但 是，在公诉机关能够证明构成要件符合性的情况下，对行为人的出罪更应当回归体系性思考，亦即吹哨人的举报行为并 非不符合刑法的犯罪构成，而是应当通过违法阻却事由来排除不法。在此基础上，应当优先适用违法阻却事由的法定性, 以维持法的安定性。而相较于正当防卫，紧急避险的构造更为灵活，能更好地实现阻却违法的目的。对吹哨人的举报权 限制不能过于严苛，但也应当鼓励信息的内部披露，着力增加组织内控的合规官权力，其实质是对吹哨人举报权的合理 限制。2013年版，第81页。法秩序统一性是社会主义法治的基本要求。现实的法秩序，往往由不同时期、不同的立法主体， 基于不同的政策考量或
14、者立足于不同的利益衡量立场制定。因此，就现实的法秩序常态而言，其不可避免地存在各种不 协调乃至矛盾的情形。前述情形只是法秩序的实然状态，而非法秩序的应然状态。就法秩序的应然状态而言，法秩序应 当具有统一性。一方面，立法主体应当科学立法，尽量避免制定存在冲突的法律规范；另一方面，法律适用者也应当在 制度允许的范围内，通过法律解释或者法律续造等法律方法，消除法秩序的矛盾状态。否则，不但会导致立法者通过法 规范所拟实现的规整目标落空，同样也会导致国民面对相互冲突的法规范时不知所措。（7）Vgl.Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Carl Win
15、ters, 1935, S. 8.其次，对吹哨人举报行为入罪的立场将导致法秩序冲突。具体到对吹哨人举报行为的刑法评价，如果采取轻易入 罪的立场，必然会导致刑法秩序和行政法秩序的冲突。吹哨人的举报行为在客观上可能造成企业经营者的商业信息或者 秘密的泄露，因而存在触犯刑法相关规定的可能性。同时应当注意的是，吹哨人制度同样是由现实有效的法秩序所确立 的制度。因此，直接将该类行为入罪，显然忽视了法秩序统一性原则的要求。最后，入罪的立场不能通过“上位法优先于下位法”的规则正当化。或许会有学者认为，即使将吹哨人的举报行为入 罪也并不必然抵触法秩序统一性原则的要求。因为，侵犯商业秘密的犯罪是由刑法规定的，而
16、吹哨人制度是由相关行政 法规或者相关的规章制定的。由于法律的效力高于行政法规的效力，即使将吹哨人的举报行为犯罪化，也可以被解释为 在法律适用立场上坚持了上位法优先于下位法的冲突化解规则。上位法优先于下位法是化解法秩序冲突的基本规则之 一。（8）参见德卡尔恩吉施：法律思维导论，郑永流译，法律出版社2014年版，第201页。由于法秩序的 统一性在“目的一手段关系协调”这一目的论层面的统一性，（9）参见于改之：法域协调视角下规范保护目的理论之重 构，载中国法学2021年第2期，第217页。上位法优先于下位法的形式化的规则并不当然有效。特别是，在整 体法秩序中刑法处于担保法的地位，而民法和行政法等属于
17、前置法。原则上，在前置法上被认为是合法的行为，在刑法 评价上也应当被评价为合法行为。（10）参见王昭武：法秩序统一性视野下违法判断的相对性，载中外法学2015 年第1期，第182页。既然如此，由相关行政法律规范所肯定的吹哨人制度，在刑法评价层面，也应当被认为能够提供 行为正当化的根据。（二）司法实践入罪的立场在法政策层面欠缺妥当性司法实践采取的入罪立场，将导致相关行政法律法规确定的举报人制度的法政策诉求大打折扣。中华医学会儿科学分会内分泌遗传代谢学组2008年在中华儿科杂志发表矮身材儿童诊治指南，是目前国内最权威 的指导性文件1。该文强调，矮身材是指在相似生活环境下，同种族、同性别和年龄的个体
18、身高低于正常人群平均 身高2个标准差者（-2SDS）,或低于第3百分位数（一1.88SDS）者，而绝对不是只低于正常值或正常偏矮。即 使符合上述标准者，还有部分属正常生理变异。首先，入罪的立场将导致保护吹哨人的法政策诉求难以实现。我国相关行政法律规范建立吹哨人制度的一个重要 目的是保护吹哨人。在现实社会中，吹哨人因举报而遭到报复的报道并不少见。（11）参见徐日丹：保障举报人合法 权益，调动群众举报积极性，载检察日报2016年4月9日，第002版。正因如此，很早就有观点指出，更好地 构建举报人保护制度“除了尽快出台举报人保护条例之外，还应建立健全举报人紧急保护制度、举报人身份重置制度，必 要时，
19、国家可以为举报人或亲属迁居、易容、重新安排工作，甚至实施终身保护工（12）徐伟：应尽快出台举报人 保护条例，载法制日报2011年3月15日，第006版。事实上，国务院关于加强和规范事中事后监管的指导 意见也指出“建立吹哨人内部举报人等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患有功人员予以重奖和严格保护”。 由上可见，在法政策取向上，相关行政法规关于举报人制度的规定，侧重于“奖励和严格保护举报人”。这一点也体现在 各省份制定的相关规章中。如果将吹哨人的举报行为入罪，显然违背了保护吹哨人的法政策诉求。其次，入罪的立场将影响吹哨人制度和举报人制度所拟实现的社会监督效果。吹哨人制度和举报人制度有利于鼓
20、 励及时发现企业的经营者的违法违规行为并防范相关的风险隐患。但是，该社会监督效果的实现建立在相关人员积极举 报的基础上。法规范是行为规范，“对规范的对象（行为能力者）是告知/提示的行为标准”。（13）日井田良：刑 法总论的理论构造，秦一禾译，中国政法大学出版社2021年版，第114页。法规范的意义在于其通过肯定或者否定 某种行为的方式引导国民的行动。然而，这种引导功能建立在法规范能够提供明确的行动基准的前提上。在行政法规范 提供的行动基准和刑法规范提供的行动基准有冲突的情形下，如果赞同司法实践的做法，对于举报人的举报行为采取入 罪的立场，意味着刑法规范提供的行动基准优先于行政法规范提供的行动基
21、准。其后果将是，国民因畏惧刑事制裁而不 敢担当吹哨人或者举报人。由此导致，寄希望于吹哨人制度和举报人制度实现的社会监督效果不再具有现实性。最后，入罪的立场不利于企业自身进行合规建设。时至今日，刑法在相当程度上被视为一种参与社会治理的工具。 将刑法视为实现社会治理的工具，并不意味着只要出现相应的不法行为，刑法就积极切入，而是强调通过刑法的介入能 够实现积极的社会治理效果。对于吹哨人的举报行为，如果采取积极入罪的立场，不利于实现积极的社会治理效果。其 一，对吹哨人行为入罪的立场，将导致企业获利。将吹哨人的行为入罪，意味着企业即使违法，其利益也将获得保护。 这样一来，不但导致企业因违法行为而获利，也
22、会导致一般公众在客观上不得不容忍企业的违法行为。这有违一般公众 的正义观念。其二，对吹哨人行为入罪的立场，不利于企业进行合规建设。吹哨人或者举报人制度是企业合规建设的重 要环节。“为了使举报人不畏惧报复并敢于对涉嫌参与犯罪的法人组织及其内部雇员予以及时举报，使得合规计划整体上 具备真实发挥犯罪预防效果的可能性，赢得潜在举报人对于合规计划的信任是重要前提之一。”（14）宋颐阳：企业 合规计划有效性与举报人保护制度之构建，载比较法研究2019年第4期，第91页。对于吹哨人或者举报人，如 果采取入罪立场，必然使吹哨人或举报人丧失这种信任，导致企业很容易怠于从事或者完善企业合规计划。三、路径确立：经济
23、犯罪中违法阻却事由的法定主义 优先性司法实践认为吹哨或者举报行为侵害了企业的“商业秘密二并进而将之入罪的作法并不妥当，但这并不同时意味着 学界主张的通过对“商业秘密”进行实质解释，进而限制入罪的立场具有妥当性。因为，吹哨人或者举报人的举报行为所 拟实现的利益与企业经营者的利益属于对立的利益。两者的冲突表面上看是法秩序统一性的协调问题，实质上则是如何 进行利益衡量评价，或者说赋予何种利益以优先性的问题。在犯罪评价体系中，“商业秘密”的认定属于构成要件该当性 判断的问题。鉴于构成要件该当性评价不具有协调不同利益主体的利益冲突的机能，因此，即使通过限制“商业秘密”范 围，也不足以妥当处理吹哨人或举报
24、人举报行为的刑法评价问题。（一）对“商业秘密”进行实质解释的出罪立场的缺陷司法实践通过肯定吹哨人或者举报人透露的“信息”属于“商业秘密”的方式，肯定吹哨人或者举报人的行为构成了相 应的犯罪。如果我们仔细研读一些判决，确实会发现，在司法实践中，“商业秘密”的内涵或者外延有被形式化解读的弊 端。例如，在“唐明芳侵犯商业秘密案”中，“被告人唐某泄露的信息是衡阳富士康公司未采取保密措施的违法用工的信息”, 但司法鉴定意见将之认定为“商业秘密”，而法院也接受了这种见解。然而，赋予相应主体掌控信息以“商业秘密”属性，是 通过激励相应主体，“从而能够可持续地增加社会总的知识产品存量，更大程度地发挥知识产品对
25、经济增长的促进作用， 最终使社会总效益达到最优状态。115）刘秀：商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排，载法学论坛2012 年第6期，第71-72页。因此，“商业秘密”属于值得通过法律保护的信息，其应当具有正向价值。正如一些学者指出的 那样，“只有将公平自由的市场竞争秩序作为商业秘密刑事制裁体系的着力点，才能充分发挥刑法的法益保护功能和社会 治理效能。”（16）王志远：侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开，载政治与法律2021年第 6期，第50页。换言之，从实质解释的角度进一步合理限制刑法保护的“商业秘密”的范围，确实具有必要性。但是，这 并不意味着，通过对“商业秘密”概念进行实
26、质解释就能有效化解行政法规范和刑法规范之间的冲突。首先，实质解释论的立场，并不能有效解决侵害到实质“商业秘密”的举报行为的评价问题。在犯罪评价上，实质解 释的运用逻辑是，在构成要件该当性判断时，以法益为指导“将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于 构成要件之外”。（17）张明楷：实质解释论的再提倡，载中国法学2010年第4期，第50页。根据实质解释 的立场，由于“商业秘密”必须是与“公平自由的市场经济竞争”密切相关的信息，因此，对于前文提及的“唐明芳侵犯商业 秘密案”，很容易通过实质解释的方式，对吹哨人或者举报人的行为予以出罪。考虑到吹哨人或者举报人的举报行为必然 涉及企业经营者
27、的生产或者经营信息，在现实实践中，确实存在举报行为泄露了企业经营者控制的与“公平自由的市场经 济竞争”密切相关的信息的情形。对于该类情形，我们显然很难仅通过对“商业秘密”概念进行实质解释的方式出罪。最后，基于实质解释限制处罚范围的路径，在犯罪评价体系上也不妥当。犯罪是该当构成要件的违法有责行为。 一个行为如果不符合相应犯罪的构成要件，就没有进行后续评价的必要性。再者，在评价内容上，不同于违法性评价和 责任评价，构成要件该当性评价涉及定罪的积极要件。因此，构成要件评价在犯罪认定中具有关键意义。或许正因如此, 针对吹哨人举报行为的评价，无论是出罪的立场还是入罪的立场，都将评价重心置于构成要件该当性
28、层面。正如德国学 者罗克辛指出的那样，犯罪评价体系必须“从一开就用它们的刑事政策之机能的视角加以观察、加以展开、加以体系化”。 （18）德克劳斯罗克辛：刑事政策与刑法体系，蔡桂生译，载陈兴良主编：刑事法评论（第26卷），北 京大学出版社2010年版，第256页。在这一观察视角下，“罪刑法定原则作为构成要件的刑事政策基础:119）陈兴 良：刑法教义学与刑事政策的关系，载中外法学2013年第5期，第986页。换言之，为了担保罪刑法定原则 所要求的明确性的实现，在构成要件该当性层面，原则上不能进行利益衡量的判断，或者说，涉及法域关系协调这一法 秩序统一性原则的实现，与构成要件该当性评价无关。由于吹哨
29、人或者举报人的刑法评价涉及的是冲突利益之间优先性 的衡量，因此，原则上不宜从构成要件该当性评价的阶层加以讨论。或许会有学者认为，构成要件该当性评价也可以作 为实践法秩序统一性原则的范畴。例如，对于民法上的不法原因给付财物的刑法评价或者权利行使行为的刑法评价，就 是通过否定财产犯罪构成要件该当性的方式，实现法秩序的统一性。然而，在前述财产犯罪的领域，之所以可以通过构 成要件该当性评价消弭法秩序的冲突，是建立在前述冲突涉及的是财产犯罪保护法益的确定问题的基础上的。而本文涉 及的吹哨人和举报人的利益冲突，本质上并不涉及相关犯罪的保护法益的确定问题。因此，立足于构成要件该当性的维 度限制对吹哨人或者举
30、报人举报行为入罪的立场，并不妥当。（二）经济犯罪违法阻却事由立场的提倡其一，立足于违法性评价的解决路径，更契合违法性评价的刑事政策功能。涉及利益冲突的优先性评价时，除非 该利益冲突的协调可能涉及构成要件所保护的法益之确定，原则上应当通过违法性评价的范畴加以解决。区分前述不同 的处理方式，是由违法性评价范畴所欲践行的刑事政策所决定的，“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社 会整体利益与个体需求之间产生冲突时，应该如何进行社会纠纷的处理。”（20）德克劳斯罗克辛：刑事政策与 刑法体系（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第21页。我国刑法虽然规定了侵犯商业秘密的犯 罪，但
31、是，2019年发布的国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见要建立吹哨人、内部举报人等制度，一 些省市也相继推出了对吹哨人的保护或奖励的规范性文件。由于吹哨人、内部举报人的举报或者吹哨行为，通常涉及企 业的一些经营性活动，因此，吹哨人或内部举报人等制度不可避免地会与保护商业秘密的刑法规定产生冲突。此时就面 临着行政法规范与刑事法规范之间存在法秩序冲突的问题。因此，立足于违法性评价的解决路径，不但符合吹哨人举报 行为刑法评价所涉问题的实质，更契合违法性评价的刑事政策功能。其二，基于违法性评价的解决路径能够提供一般化的解释原理。吹哨人或者举报人的行为，有时不仅仅涉及企业 或者相关市场主体的“商业
32、秘密”问题，还可能涉及其他问题。比如在张某甲破坏生产经营案中，张某甲认为“兰陵县盛和 石子厂”的生产经营造成了村内房屋、道路损害，产了大量粉尘、噪声污染，在谈判未果的情况下，带人围堵工厂，阻止 车辆通行，张某甲被认定为破坏生产经营罪。（21）参见山东省兰陵县人民法院（2016）鲁1324刑初365号刑事判决 书、浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初804号刑事判决书。从构成要件的角度来说，张某甲的行为确 实符合破坏生产经营罪的构成要件。可见，基于否定构成要件该当性的解释路径，只能着眼于各个具体的犯罪的构成要 件，提供个案解决方案，并不能提供一套一般化的解释原理。即便通过讨论吹哨
33、人或者举报人的行为所涉及的构成要件 能够进行适当的出罪判断，也不得不强调“体系性是一个法治国刑法不可放弃的因素”，（22）德克劳斯罗克辛：德 国犯罪原理的发展与现代趋势，王世洲译，载梁根林主编：犯罪论体系，北京大学出版社2007年版，第3页。“刑 法学（尤其是犯罪论）的最大特色就是追求体系的完整性和首尾一贯性。（23）黎宏：日本刑法精义，法律出版 社2008年版，第22页。而立足于违法性评价的解决路径，则可以为该类问题的解决提供统一的教义学原则。（三）适用紧急避险的可能性虽然我们确立了吹哨人的举报行为引发的利益冲突，可以通过违法性评价的方式予以化解，但成为问题的是，应 当如何在违法性层面进行利
34、益权衡。违法阻却事由有法定违法阻却事由与超法规的违法阻却事由之分。有学者认为，经 济犯罪中的法定出罪事由无法适用，因此，需要更多地依赖超法规的违法阻却事由。（24）参见孙国祥：经济犯罪适 用中的超规范出罪事由研究，载南大法学2020年第1期，第119页。甚至有观点认为，应当取消从属于构成要 件的违法性，因为不可能存在不随时代变化而变化的法定主义。（25） Vgl. Jochen Spath, Rechtfertigungsgrunde im Wirtschaftsstrafrecht, Duncker& Humblot, 2016, S. 42.但更有力的观点则认为，社会变化中的相关因素会融入
35、犯罪论体 系的违法阻却事由中。前述观点都是主张，应当积极发现或者归纳新的超法规的违法阻却事由，用以处理前述由吹哨人 举报行为引发的利益冲突的评价问题。对此，笔者持相反立场。首先，法定的违法阻却事由具有优先适用性。不法的要素是法定的，不法的排除事由要尽可能地维持法定性。罪 刑法定主义原则自产生以来，其核心观点从未发生变化，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，尽管在新时 代，法定犯的大量出现，存在诸多空白罪状的立法模式，但存在空白罪状并不等于否定不法要素的法定性。古典犯罪论 体系想要法官不用解释法律，而只需要机械地适用法律，因此想在构成要件阶层作纯粹客观的判断，但最终折戟沉沙。 其被批判
36、的一个重要原因就是法官无法机械地适用法律，这就意味着法的规定不明确，从而认为不法的要素并不都是法 定的。实际上，法定主义是罪刑法定原则的基本要求，法官面对法律没有规定的问题无法处理恰恰说明了不法的要素应 当是由法律事先规定的。即便是面对空白罪状，也应当遵守法定主义，在此基础上对空白罪状进行解释和适用进行构成 要件化。（26）参见于冲：行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定基于空白罪状要素构成要件化的思考， 载政法论坛2019年第5期，第103页。需要注意的是，不法要素是法定的并不等于不法要素是明确的，这是两个 层面的问题。前者是说不法的要素是由刑法规定的，而后者则是说法定的不法要素是否足以让法
37、官无疑问地进行解释适 用。前者是立法原则，而不法要素是否明确，这是立法技术问题，不可混为一谈。而过度扩张超法规的违法阻却事由导 致的法的不确定性是刑法难以承受之重。（27） Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Beck, 2006, 14 Rn. 38ff.因为类似的理解在不断提高容许性原则的适应性， 来确保其与通说的契合度。但是只要违法阻却事由的构成要件没有自己独立的形式，法的确定性都应当是立法者和司法 者
38、首要考虑的问题，即考察尚未被认可的规则能否把握、能在多大程度上把握住那些需要被判断的事实。经常自由地创 设不法排除事由是不可能持续下去的。其次，可以通过对紧急避险制度作出相应扩张解释的方式，合理解决由吹哨人举报行为引发的利益冲突的评价问 题。我国刑法明文规定了两种违法阻却事由，即正当防卫与紧急避险。两种违法阻却事由的根本区别在于，在冲突的利 益评价中，前者具有正对不正的属性，而后者具有正对正的属性。前述由吹哨人举报行为引发的利益冲突，具有正对正 的属性。因为，不具有正当属性的利益，一开始就不属于刑法构成要件所保护的范围。既然如此，这部分情形一开始就 被构成要件该当性评价所过滤。例如，在前文提及
39、的“唐明芳侵犯商业秘密案”中，由于违法用工信息不能被评价为“商业 秘密”，因此，至少对于侵犯商业秘密罪的构成要件而言，并不存在吹哨人的举报行为所欲实现的利益与企业拥有的商业 秘密的冲突。但是，在该案中，可能涉及的问题是，是否存在企业的正常生产经营利益被侵害的问题。如果对此采取肯 定的态度，则可以认为存在企业的正常生产经营利益与吹哨人的举报行为所欲实现的保护劳动者的人身健康或者正当薪 酬利益的冲突。由于由吹哨人举报行为引发的利益冲突，具有正对正的属性，所以其在涉及的利益冲突的构造上与紧急 避险所涉及的利益冲突具有类似性。再次，在比较法上，很多涉及正对正的利益冲突经常通过适用紧急避险制度的方式加以
40、处理。例如，德国刑法 典第266条第1款规定了截留为员工缴纳保险金的犯罪行为。供货商甲（同时作为某区域银行的监事会成员）发现生产商非常有可能会变得没有支付能力，因此其向董事会建议，暂停发放乙公司的重要贷款，而该贷款本是要为乙公司员 工缴纳保险的。(28) Jochen Spath (Fn. 25) , S. 299.甲的行为很显然是符合德国刑法典第266条第1款的犯 罪构成的，但是因此入罪也不合理，德国学者主张以紧急避险对其进行出罪。再如，对于属于义务冲突的事例，在日本 等一些国家也通过类推紧急避险的方式加以处理。我国也存在一些类似的案件，本来应该作为紧急避险处理，反而被认 定为犯罪。比如前述
41、“张某甲破坏生产经营案”，张某甲认为石子厂的生产经营造成了村内房屋、道路等财产损失，产生 的粉尘、噪声污染还会影响村民的身体健康，于是带人围堵工厂，阻止车辆通行的行为。(29)参见山东省兰陵县人民 法院(2016)鲁1324刑初365号刑事判决书。张某甲的行为确实符合破坏生产经营罪的构成要件，但如果张某甲的行 为应当入罪，那么是不是可以认为，普通群众的生命法益或健康法益需要向有经济效益的污染企业让步，容忍企业污染 对自己身体造成损害？但如果非要从构成要件层面进行实质解释，认为围堵工厂的行为不是破坏生产经营罪的构成要件 行为，则又有曲意维护之嫌。因此，在我国刑法不承认超法规的违法阻却事由的前提下
42、，被告人只有通过紧急避险才能 实现出罪的有效辩护。最后，在现实实践中，很多吹哨人举报的事件也能被评价为现实存在的急迫危险。传统刑法学之所以未考虑紧急 避险在经济犯罪中的作用，关键就在于传统观点认为发生在企业内部的危险不具有现实性和紧迫性，但传统观点对现实 性和紧迫性的理解都有失偏颇。紧急避险所涉及的现实危险包括两种，一种是即刻性危险，这是传统刑法学类型化的典 型危险形式，而另一种则是持续性危险。(30)参见隗佳：责任阻却性紧急避险的厘清与适用以受虐妇女杀夫案 为视角，载法学家2020年第1期，第133页。对于持续性危险的存续状态期间内，损害一定会发生，而且会反 复发生。危险的现实性表现为持续性
43、在传统的自然犯中早就得到了证明，比如德国刑法中的“平底锅案”与“赫辛格案”， (31)同上注。在经济犯罪尤其是数额犯或情节犯中，危险的现实性更是表现出了持续性的特点。比如“葛兰素史克(中 国)投资有限公司行贿案”，虽然行贿罪本身是行为犯，但是企业在经营期间，为了销售利益，行贿的风险都是存在的， 损害结果一定会发生，如果不及时制止法益侵害行为，那法益造成的损害结果便无法挽回。危险如果是持续的，那危险 发生的紧迫性就随时存在。“癖马案”裁判理由为规范责任论的创立奠定了基础，但是如果考虑“癖马案”危险结果发生之前 其危险的紧迫性，那任何一次驾驶行为，其本身都是危险持续存在，并在随后的每一次驾驶行为中
44、都有危险发生的紧迫 性。以上的说明只是揭示了，吹哨人举报行为引发的利益冲突，在构造上与紧急避险具有相似性。进一步的问题是， 其能否被评价紧急避险。这涉及两个更根本的问题：第一个问题是，吹哨人举报行为所欲实现的利益在法益位阶上是否 优先于企业的商业利益；第二个问题是，吹哨人通过举报行为实现其正当利益的行为，是否满足紧急避险的补充性要件 的要求。四、成立紧急避险法益均衡要件：商业秘密在利益衡量上的低位阶(一)企业的商业秘密并不具有绝对优先性对商业秘密保护的优先性，学界有不同的观点：首先，根据严格举报义务说，当根据刑法第310条窝藏、包 庇罪的规定，行为人有告发义务时，也需要将保护秘密的举止要求以有
45、利于企业的解释作为前提，此种观点认为商业秘 密保护的优先级最高；(32)德国有类似观点，即企业存在犯罪计划，而员工知道该计划但并没有检举揭发的，构成德 国刑法典第138条“对犯罪的计划知情不举罪”，但员工告发企业犯罪计划的行为是否需要作最有利于企业的解释，存 在不同观点。Vgl. Uwe Hellmann/Katharina Beckemper, Wirtschaftstrafrecht, 4.AufL, Stuttgart: Kohlhammer, 2013, Rn. 515.其次，广义检举权说认为，对吹哨人举报的合法性依据应当作广义理解，认为吹哨人可以取得进行检举的一揽子权 利，相对来说，
46、商业秘密保护的优先级就最低；(33)类似观点萨茨格在论述德国刑事诉讼法第158条属于违法阻 却事由时有过论证，认为检举揭发只是维护刑事追诉利益的第一步，因此，应当赋予其更广泛的权利，使更多的犯罪行 为浮出水面。Vgl. Helmut Satzger, Der Staat als Hehleru?-Zur Strafbarkeit des Ankaufs rechtwidrig erlangter Bankdaten durch deutsche Behbrden, in: Hellmann, Uwe/Schrdder, Christian (Hrsg. ),Festschrift fur Ha
47、ns Achenbach, K61n 2011, S.451f.最后，折中说认为，如果行为人是为了反抗企业对自己的侵权行为或刑事侵害行为，就可以公开企业 的犯罪或违法行为，因此折中说中，商业秘密的优先级也是最低位阶。(34) Vgl. Roland Hefendehl, in: Spindler/Stilz (Hrsg.) Kommentar zum Aktiengesetz, 2.AufL, C.H.Beck, 404, Rn. 53.首先，将企业商业秘密置于绝对优先地位的严格举报义务存在缺陷。因为根据该观点，企业的商业秘密更值得刑 法的保护，甚至大于国家刑事追诉的利益，这有损国家司法的权威
48、。因此，有德国学者认为，高效率的刑事追诉利益是 作为超个人法益的紧急状态，而需要进行高效率的刑事追诉的犯罪行为，并不局限于德国刑法典第138条所列之犯 罪目录,作为基本原则的紧急避险应当赋予企业员工“帮助查明案件的权利”这一优待。(35) Vgl. Armin Englander/Till Zimmermann, Whistleblowing als strafbarer Verrat von Geschafts- und Betriebsgeheimnissen? Zur Bedeutung des juristisch- okonomischen Vermogensbegriffs fur
49、 den Schutz illegaler Geheimnisse, NZWiSt 2012, S.328-330.而根据我 国相关法律规定，无论是刑事诉讼法反不正当竞争法，还是劳动法都确认，任何单位或个人都有权进行举 报，(36)我国刑事诉讼法第110条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公 安机关、人民检察院或者人民法院进行报案或者举报；即便是尚未构成犯罪的，也可以依据反不正当竞争法第16 条，对涉嫌不正当竞争行为，向监督检查部门进行举报；劳动法虽未直接规定举报权，但是第101条也明确表示， 打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款，构成犯罪的，还要追究刑事责任。并未因举报对象是否 为企业而有所区别。这一方面意味着国家的刑事追诉利益不